Sentencia Administrativo Nº 182/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 12/2012 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a nueve de abril de dos mil doce.

La Sección Segunda de laSala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendoPonenteel Sr. Valentin Varona Gutierrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 12/12 interpuesto contra la sentencia nº 332/11 de fecha 22 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero dos de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 482/2010 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante Doña Melisa quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de empleado publico habiendo designado domicilio a efectos de notificaciones y asistida por la Letrada Doña Carmen Sáez Chacón, y como parte apelada la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma en virtud de la representación que por ley ostenta .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Burgos , en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dña. Melisa contra las resoluciones impugnadas y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la inicialmente recurrente, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por la apelada, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 20 de enero de 2012, una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 1 de febrero de 2012, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2012 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO..- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo numero dos de Burgos que desestima la pretensión de la recurrente para que le fuese reconocido, en su condición de personal laboral fijo, el primer grado de la Carrera profesional como enfermera, al amparo de la convocatoria realizada por resolución de fecha 8 de julio de 2009, publicada en el BOCyL de 9 de julio de 2009.

La Sentencia de instancia después de poner de manifiesto que la recurrente es personal laboral fijo, que solicito el reconocimiento del grado I de la Carrera profesional suscribiendo compromiso de estatutarización, y que fue rechazada la solicitud por estar fuera del ámbito de la convocatoria por no estar integrada como personal estatutario. Después de interpretar de forma integrada las previsiones de la Disposición Adicional Quinta del Decreto 43/09 de 2 de julio por el que se regula la Carrera Profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, así como la Transitoria Tercera del mismo testo legal y el apartado 2º de la resolución de 8 de julio de 2009 por la que se convoca el proceso extraordinario de reconocimiento del grado I de la Carrera profesional, y teniendo en cuenta que la recurrente no tiene reconocida provisionalmente la carrera profesional sin que se haya producido la integración regulada por le Orden SAN/55/2005 , concluye que la recurrente queda fuera del ámbito del procedimiento regulado en la resolución de 8 de julio y por tanto que es conforme a derecho la resolución recurrida. Pretensión que es rechazada también por la vía del principio de igualdad al no encontrarse la recurrente en la misma situación no ya que el personal estatutario, sino del personal laboral que en su momento obtuvo provisionalmente el reconocimiento al amparo del acuerdo sindical de 22 de diciembre de 2006, suscribiendo un compromiso de estatutarización, que no se ha hecho efectiva. Sosteniendo en todo caso la vigencia del Decreto 43/09 que no puede considerarse nulo en la medida en que no ha quedado demostrado que trate de forma distinta situaciones iguales, al contrario en principio se está ante situaciones distintas, sin que por otro lado se haya recurrido la resolución de 8 de julio de 2009 que es la que establece las bases del proceso extraordinario.

SEGUNDO.- Frente a estas consideraciones en las que se basa la sentencia desestimatoria se alega por la parte demandante, ahora apelante, Primero, alegando la doctrina de esta Sala que resulta de las sentencias de 29 de abril de 2011 y 27 de diciembre de 2010 sobre el marco legal de la Carrera Profesional, que la sentencia no da respuesta a la alegación que formula la demanda de que es aplicable a la recurrente por aplicación del art. 2.5 de la Ley 7/2005 de la Función Publica de Castilla y León lo previsto para el personal estatutario por la ley 55/2003, ya que la Disposición Adicional Tercera II Convenio Colectivo del Personal Laboral del Consorcio Hospitalario De Burgos expresamente se remite como derecho supletorio a las previsiones de esta ley en lo no regulado en el convenio.

En segundo lugar se denuncia la aplicación del Decreto 43/2009 de 2 de Julio pese a la alegación de nulidad de dicho disposición por vulnerar un derecho susceptible de amparo constitucional y normas de rango superior como son los arts. 40 Y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del sistema Nacional de Salud, los arts. 37 Y 38 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, el arto 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Sanitario Estatutario de los Servicios de Salud y de los arts. 81 a 85 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León .

En tercer lugar se dice que mantiene el Juzgador de instancia que la integración no es un proceso automático o que pueda obviarse, sino que conlleva la superación de una serie de requisitos establecidos en la Orden SAN/SS/200S, de 18 de enero, arto 4, y la tramitación de un proceso que se esboza en el arto 7 de la misma orden y finaliza con la toma de posesión del art.8. cuando la citada Disposición está derogada. El Juzgador desconoce que fue anulada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 28 de abril de 2006, ratificada por la Sentencia de la Sección 7', Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 03-06-2009, que declaró no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma. La actora no pretende obviar el cumplimiento de ninguna de sus obligaciones, pero resulta imposible obtener la integración como personal estatutario, si no existe procedimiento alguno al que pueda acudir para obtenerlo.

No se ha convocado ningún proceso de estatutarización al que haya podido acudir el personal laboral fijo que desempeña servicios en las Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud, por eso, presentó su compromiso de estatutarización en el primer proceso que se convocara al tiempo de formular la solicitud de reconocimiento del Grado I de Carrera Profesional, al igual que lo han hecho sus compañeras, enfermeras del Hospital Divino Valles, que ya perciben el complemento de carrera profesional. El único proceso de integración en la condición de personal estatutario al servicio de la Gerencia de Salud del que tiene conocimiento esta parte es el convocado por ORDEN SAN/1906/2006, de 15 de noviembre , (BOCyL. n' 23 de 30-11-2006) para el personal funcionario dependiente de las Gerencias de Atención Especializada y del Centro Regional de Medicina Deportiva.

Tampoco la Administración demandada ha señalado proceso concreto alguno al pudiera haber acudido la recurrente.

Ante el cúmulo de incumplimientos que le 'imputa' la sentencia, la parte insiste en que no ha habido procesos anteriores de estatutarización a los que haya podido acogerse; son numerosos los escritos que ha dirigido a la Gerencia Regional de Salud solicitando la estatutarización, dadas las indudables ventajas de tal condición respecto a la que ostenta de personal laboral, sin que hayan sido contestadas.

En cuarto lugar y respecto a la argumentación que contiene la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero sobre si la parte ha presentado o no un término válido de comparación que fundamente la vulneración del derecho a la igualdad de trato, ésta considera que 'No hay peor ciego que el que no quiere ver' y remite a la Sala a una atenta lectura del Informe de fecha 18- 05-2011, suscrito por el Director Gerente del Complejo Asistencial de Burgos y por el Subdirector de Gestión, que obra en la Prueba Documental de autos, el original en el P.A. 481/2010 y, en los demás testimoniado del que resultaría que hay 36 Enfermeras que ostentan la condición de personal laboral fijo, que vienen prestando servicios en el Hospital 'Divino VaIlés', que fueron dependientes, en su día, del Consorcio Hospitalario de Burgos, que fueron integradas en el Complejo Asistencial Universitario de Burgos por el Decreto 70/2005, de 13 de octubre, que acudieron al procedimiento extraordinario para el acceso al Grado 1 de Carrera Profesional convocado por Resolución de 22-01-2007 de la Gerente Regional de Salud, que presentaron su solicitud junto con el compromiso de estatutarización y a las que les fue reconocido el Grado 1 de Carrera Profesional, con efectos económicos de 01-01-2007.

A día de hoy no han sido integradas en la condición de personal estatutario, porque no se ha convocado procedimiento alguno.

Asimismo, hay dos enfermeras que teniendo reconocido el Grado 1 de Carrera Profesional acuden a la convocatoria para el acceso al Grado II, realizada por Resolución de 22-10-2007, del Gerente Regional de Salud y, habiendo formulado el compromiso de estatutarización al amparo del apartado cuarto de la Convocatoria de acceso al Grado I efectuada por Resolución de 22-01- 2007, accedieron mediante esta Convocatoria al Grado II.

Con posterioridad, se publica el Decreto 43/2009, de 2 de julio, que establece en la Disposición Transitoria Tercera , para el personal laboral fijo que tuviera reconocida la Carrera profesional al amparo de la formalización del compromiso de estatutarización, el reconocimiento de la carrera de forma provisional, con el consiguiente complemento económico y que lo percibirá con el carácter de 'a cuenta'.

A juicio de la apelante el Juzgador incurre en un error al argumentar sobre la falta de prueba de la igualdad de las situaciones a comparar. Las enfermeras propuestas como término de comparación obtuvieron el reconocimiento de Grado de Carrera Profesional al amparo de un procedimiento extraordinario en el que se exigía un compromiso de estatutarización -porque no podían solicitar su integración como personal estatutario y lo que pretende la actora es, precisamente, que se le dé el mismo trato.

Tampoco es intención de la parte inventarse trámite alguno, pero sigue manteniendo que la resolución impugnada no le permite el acceso al Grado de Carrera Profesional y, da aquí por íntegramente reproducido cuanto argumentó en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno de la demanda.

A mayor abundamiento quiere llamar la atención de la Sala sobre el hecho de que en las nóminas de las Enfermeras propuestas en la demanda como término de comparación, que se acompañaron como docs. n° 4 a 8, se recoge el concepto retributivo Complemento de Carrera 1, habiéndose citado expresamente a Paula , Doña Marí Juana , Doña Belen , Doña Esperanza y Doña Lorena , profesionales todas ellas que aparecen relacionadas en el documento obrante al folio 41 del expediente, que recoge el importe del complemento de carrera que perciben y que alude a las 36 enfermeras que han obtenido el reconocimiento del grado 1 y las dos que han obtenido el reconocimiento del grado lI.

Las condiciones de trabajo que relacionan tales recibos de salarios son idénticas a las de la actora, doc n' 3, quien cuando cumplió el tiempo de servicios exigido pretendió acceder al Grado de Carrera Profesional, al igual que, en un marco legislativo coincidente, lo obtuvieron sus compañeras.

En quinto lugar y respecto de la consideración en la sentencia de que no se ha recurrido la Resolución de 07-07-2009, que es precisamente la que regula el proceso al que se somete la misma y que, en su cumplimiento, da lugar a que se la tenga excluida del proceso en los listados. Frente a ello la apelante invoca la doctrina constitucional que permite la impugnación indirecta de las Bases de la Convocatoria cuando se fundamenta en la vulneración de un derecho fundamental, cual es el derecho a la igualdad de trato recogido en el arto 14 C.E. vulneración que queda denunciada a los efectos oportunos.

El T.C. en la sentencia 93/95 señala 'Se ha de afirmar pues, que la no impugnación de las bases no impide su posterior control jurisdiccional en el recurso interpuesto contra un acto dictado en aplicación de las mismas, cuando el motivo deducido sea la vulneración del Ordenamiento constitucional o legal e incidan en una causa de nulidad, lo que resulta indisponible por las bases de una convocatoria/ procediendo entrar en el tratamiento de los motivos impugnatorios determinantes de la nulidad de pleno derecho '

Por último, cuestiona también la afirmación de la sentencia de que no resultan aplicables al personal laboral fijo las normas de la Ley 55/2003 y la Ley 44/2003. La apelante sostiene que, en este caso, sí resultan aplicables porque a ellas se remite el Convenio Colectivo de aplicación a la recurrente, según ya ha quedado expuesto.

TERCERO.- Por la parte apelada, el Letrado de la Comunidad Autónoma De Castilla y León, en la representación que de la misma ostenta, alega en cuento a la nulidad del Decreto 43/09 por a supuesta exclusión del personal laboral fijo del acceso a la carrera profesional, por vulnerar normas de rango superior. Al margen de que, por tratarse de una disposición de carácter general no sería de aplicación el artículo 62.1 LRJ-PAC, sino el 62.2 de la misma sostenemos que ninguna infracción existe. Recuerda que el art. 2 del referido Decreto establece, con carácter de principio, aplicación al 'personal estatutario fijo de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León'. Y aunque es cierto es que el artículo 2.5 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León , prevé la aplicación al personal sanitario laboral que preste sus servicios en los centros y establecimientos sanitarios de la Gerencia Regional de Salud de lo previsto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, si así se prevé en el correspondiente convenio colectivo, y que otro tanto establece el artículo 2.3 de la Ley 55/2003 . Sin embargo la remisión que hace la Disposición Adicional Tercera del Convenio no puede entenderse que se refiera a lo no previsto en el convenio en el que no se recoge ninguna indicación sobre la Carrera profesional. Se defiende asi que no existe infracción de ley por el Decreto 43/2009 , que se limita a regular la carrera profesional del personal estatutario, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 55/2003.

No se vulnera el principio de igualdad porque el Decreto 43/2009 se limita a desarrollar las previsiones de la Ley 55/2003 y 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León. Estas previsiones no incluyen la aplicación automática de la carrera profesional al personal laboral, sino únicamente en la medida en que lo prevea el convenio colectivo, lo que, no seria el caso por lo alegado.

Que si la parte recurrente entiendeque tal diferencia de trato es contraria al derecho a la igualdad, en realidad no plantea un motivo de inconstitucionalidad del Decreto, sino de las Leyes que dicho Decreto desarrolla, por lo que el marco procedimental elegido (jurisdicción ordinaria) no es el adecuado.

Se alega que la anulación de la Orden SAN/55/2005, de 18 de enero , por la que se desarrolla el procedimiento para la integración directa y voluntaria del personal funcionario y laboral fijo en la condición de personal estatutario, por la Sentencia de 28 de abril de 2006 , en nada afecta a la validez de la argumentación del Juzgado. Ello porque la anulación obedeció a la omisión de un informe preceptivo, además de otros trámites, y no a que la integración no deba estar sometida al cumplimiento de una serie de requisitos.

La Disposición Adicional Quinta del Decreto 43/2009 establece que 'El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo que se integre, a través de los procedimientos establecidos, en la condición de personal estatutario fijo de la Gerencia Regional de Salud, podrá acceder, a partir de su integración, a la carrera profesional que se establece en el presente Decreto',

Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera del mismo Decreto dispone que 'El personal no sanitario funcionario de carrera, y laboral fijo que haya suscrito compromiso formal de estatutarización, haya visto reconocido de forma provisional el grado de carrera profesional correspondiente y perciba el consiguiente complemento de carrera profesional, continuará percibiendo el expresado complemento con el carácter de «a cuenta», salvo renuncia expresa por parte del interesado. El personal no sanitario funcionario de carrera, y laboral fijo que habiendo suscrito el expresado compromiso no lo hiciere efectivo en el momento de poder ejercer el derecho a la opción voluntaria de estatutarización, vendrá obligado, desde la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, a reintegrar las cantidades percibidas por el complemento de carrera profesional, dado su carácter de «a cuenta»'.

La previsión referente al personal laboral lo es con carácter provisional, en previsión de una próxima estatutarización, y en atención exclusiva a una posibilidad que se ofreció en Instrucciones de 15 de noviembre de 2006, sobre acceso a Grado 1 de la Carrera Profesional a través del procedimiento extraordinario previsto en el Acuerdo de la Mesa Sectorial del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias Públicas sobre carrera profesional del personal estatutario de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2006 (precisamente derogado por el Decreto 43/2009).

En virtud de tales instrucciones se abrió plazo de solicitud hasta el 31 de diciembre de 2006, con previsión de que quien no pudiera solicitar su integración como personal estatutario, podría acceder a la carrera profesional mediante un compromiso de estatutarización.

Asimismo, el apartado Cuarto.2 de la Resolución de 22 de enero de 2007, de la Directora Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, por la que se abre el plazo para presentar solicitudes para el acceso al Grado 1 de la carrera profesional a través del procedimiento extraordinario previsto en el Acuerdo de la Mesa Sectorial del Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias Públicas sobre carrera profesional del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2006 (BOCyL de 26 de enero de 2007), abrió nuevo plazo para acceder a la carrera con el requisito expuesto. Por lo que mantiene que la parte recurrente tuvo perfecta oportunidad de acceder a la carrera profesional desde su condición de personal laboral (en previsión de una futura estatutarización), y no lo hizo. , por lo que no podemos sino coincidir plenamente con la sentencia recurrida cuando mantiene que 'si la adora no optó en los procesos anteriores al sometimiento a las normas del personal estatutario o, si no pudo concurrir en los anteriores procesos, presentó al menos el compromiso y obtuvo el reconocimiento provisional, incumple los requisitos establecidos en las bases y las normas que sirven para su desarrollo'.

En cuanto al término de comparación, baste señalar, como hace la sentencia recurrida, que la cuestión radica en si las empleadas habían obtenido el reconocimiento provisional al amparo de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 43/2009 . La respuesta es afirmativa, porque así se recoge en el informe obrante en los folios 54 y 55 del expediente administrativo, sin que la parte recurrente, como también señala el pronunciamiento impugnado, haya aportado prueba alguna que sustente sus alegaciones en torno a una supuesta, y en realidad inexistente, desigualdad de trato. Nuevamente insistimos en que la demandante pudo (cuando correspondía), y no lo hizo, obtener el reconocimiento, de modo que ninguna desigualdad de trato existe.

CUARTO..- Con este planteamiento podemos entrar a analizar las alegaciones que formula la apelante y en este sentido tenemos que efectivamente esta Sala ha declarado en sentencias de 27 de diciembre de 2010 y 29 de abril de 2011 intentando recoger el marco legal de la carrera profesional que 'elartículo 37 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, define la carrera profesional como el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

La carrera profesional así entendida constituye, como dicen losartículos 41.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Saludy40.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marcodel personal estatutario de los servicios de salud , un derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios.

De toda esta normativa interesa destacar que la carrera profesional constituye, por un lado, un derecho de los profesionales sanitarios y, por otro lado, que su reconocimiento va unido a la adquisición de conocimientos y experiencia en el desarrollo de la actividad profesional que realizan, a la vez que se configura como un instrumento de la organización en la que el profesional sanitario desarrolla su actividad profesional.

En este sentido, podemos traer a colación elAuto del Tribunal Constitucional 201/2008 de 3 de julio, que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad número 8383-2007, planteada por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca y que dice 'Por lo que hace a la normativa estatal aplicable, laLey 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, ha venido a reconocer el desarrollo profesional como uno de los aspectos básicos para la modernización del Sistema nacional de salud, dedicándole su artículo 40y definiendo la carrera profesional, en su artículo 41, como 'el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios'.

Las anteriores consideraciones son de aplicación igualmente al ámbito de la Comunidad de Castilla y León.

En efecto, elartículo 81 de la Ley 2/2007 de 7 de marzo del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y Leónestablece que 'la carrera profesional en el Servicio de Salud de Castilla y León se basa en el reconocimiento individual del grado de progreso alcanzado en las competencias definidas para cada categoría profesional, a través de la evaluación individual de las mismas y de su desempeño' y añade que 'supondrá el derecho del personal estatutario a progresar de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos del Servicio de Salud de Castilla y León'.

La regulación de la carrera profesional por lo que al personal estatutario se refiere ha tenido lugar a través del Decreto 43/2009 de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León.

Y llegados a este punto, interesa destacar que laDisposición Adicional Primera del ya citado Decreto 43/2009establece que 'La carrera profesional regulada en el presente Decreto será de aplicación al personal sanitario funcionario de carrera que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de conformidad con lo previsto tanto en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, como en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León'.

Debiendo añadirse que en todo caso, elartículo 2.5 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, como declara la Exposición de Motivos del Decreto 43/2009, permite la aplicación de las previsiones contenidas en la normativa estatutaria al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral, aunque en el último caso, sólo si lo prevé el correspondiente convenio colectivo.'

En términos similares al art. 2.5 citado se pronuncian los art. 2.3 de la Ley 2/2007 del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, y con carácter general el art.2.3 de la ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Ahora bien estos pronunciamientos ha tenido lugar en supuestos en los que teniamos a personal estatutario o funcionario que teniendo reconocido el derecho a la carrera profesional le era denegado el derecho a mantener la retribución derivada de dicho reconocimiento, al pasar a prestar servicios en el ámbito de la Consejería de Sanidad, servicios que incluían la asistencia sanitaria en determinados ámbito. No estamos pues ante supuestos similares al actual en que nos movemos en el ámbito del personal laboral.

QUINTO.- Llegados a este punto tenemos que la apelante sostiene que por aplicación del citado art. 2.5 de la Ley de la Función Publica de Castilla y León en relación con la Disposición Adicional Tercera del II Convenio Colectivo del Personal Laboral del Consorcio Hospitalario De Burgos que establece:'Tercera. - Derecho supletorio, Para cuanto no quede expresado en este Convenio se estará, como derecho supletorio, a lo dispuesto en la legislación general y laboral vigentes, con especial referencia a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.' De lo que resultaría el derecho de la recurrente al que se le reconozca el grado alcanzado en la carrera profesional.

Esta interpretación sin embargo olvida que tanto la ley 55/03 como la 44/03 establecen un régimen general que ha de ser desarrollado y aplicado en cada caso concreto por las Comunidades Autónomas como ha entendido el Tribunal Constitucional en el Auto de 3 de julio de 2008 cuando dice: 'Desde esta perspectiva las cuestiones relacionadas con la carrera profesional y las retribuciones ligadas a ella han de incardinarse en la materia 'régimen estatutario de los funcionarios públicos', puesto que configuran las relaciones entre éstos y la Administración a la que sirven, ordenando su posición propia en el seno de aquélla. Esto último puede afirmarse con independencia de que se trate del personal sanitario, pues este tipo de personal constituye, de acuerdo con el propioart. 1 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, 'una relación funcionarial especial', lo que se confirma por losarts 2.3y2.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, los cuales disponen que la normativa contenida en citado Estatuto básico le es de aplicación en los términos expresados por dichos preceptos. Este carácter funcionarial determina el encuadramiento de las cuestiones relativas a su carrera y desarrollo profesionales, así como sus retribuciones, en el ámbito material al que ya hemos hecho referencia. Las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en elart. 103.3 CE, mediante normas con rango de Ley y en tal sentido lo hemos declarado (al respecto,STC 37/2002, de 14 de febrero, FJ 5, la cual remite a la doctrina establecida en laSTC 99/1987, de 11 de junio). La clave para determinar en nuestro Estado autonómico qué legislador es el competente para cumplimentar la reserva de ley en relación con el estatuto de los funcionarios públicos está contenida en elart. 149.1.18 CE. A tenor de este precepto el Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, de sus aspectos relativos a la carrera administrativa (STC 37/2002, de 14 de febrero, FJ 8) y a las retribuciones (STC 237/1992, de 15 de diciembre, FJ 4, con cita de laSTC 63/1986, de 21 de mayo), mientras que, a las Comunidades Autónomas, en este caso la de Aragón, le corresponde, en virtud del actual art. 75.13 de su Estatuto de Autonomía, la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación básica, en relación con el régimen estatutario de los funcionarios de esa Comunidad Autónoma y de su Administración local y las especialidades del personal laboral derivadas de la organización administrativa y la formación de este personal.

Con arreglo a dicho encuadramiento competencial debemos iniciar el examen de los preceptos cuestionados. En tal sentido, ante la formulación de modo alternativo de la cuestión planteada, comenzaremos nuestro análisis por la normativa estatal cuestionada, por ser ésta la que se propone como canon de constitucionalidad del precepto autonómico. Asimismo, habida cuenta de que el motivo de cuestionar la disposición final primera del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud es únicamente la atribución del carácter básico al art. 44 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, es claro que la solución pertinente del cuestionamiento de esta disposición final primera depende de la que proceda respecto de la atribución de carácter básico al art. 44 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

En relación con ello el carácter básico del art. 44, y por extensión del art. 43.2 e) del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, el cual, puesto que se refiere al complemento de carrera, también ha de ser tenido en cuenta a la vista de lo discutido en el proceso a quo, no parece discutible. Desde un punto de vista formal los citados preceptos tienen rango legal y han sido declarados básicos por la disposición final primera del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y materialmente, ya hemos señalado que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia (por todas,STC 24/2002, de 21 de enero, FJ 5, y doctrina allí citada), entre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos que han de ser comunes a todas las Administraciones públicas se encuentran las previsiones relativas a las retribuciones de los funcionarios públicos. En este caso, teniendo en cuenta la naturaleza de la retribución complementaria controvertida, podemos apreciar, además, que este concreto concepto retributivo se encuentra estrechamente vinculado a decisiones fundamentales del propio modelo de organización derivado del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en concreto a la implantación de la carrera administrativa vinculada al desarrollo profesional del personal al servicio del Sistema nacional de salud. Asimismo la regulación básica se ha establecido de modo flexible, de tal suerte que permite que cada Comunidad Autónoma, al organizar su Servicio de salud, introduzca las peculiaridades que estime pertinentes, dentro de los criterios generales fijados por el legislador básico estatal, para implantar el correspondiente sistema de carrera, así como las consecuencias retributivas derivadas de dicha implantación en relación con los diversos tipos de personal estatutario previstos en el propio estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Todo ello sin olvidar que, respecto a las retribuciones complementarias, entre las que se cuenta el complemento de carrera, ya hemos tenido ocasión de constatar que, ex art. 43.1 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, corresponde a las Comunidades Autónomas el desarrollo de las mismas fijando, entre otros aspectos, el relativo a sus criterios de atribución, dejando de esta forma libertad de opción a las Comunidades Autónomas para que adopten una política retributiva propia en lo tocante a las retribuciones complementarias del personal de sus servicios de salud. En definitiva, no cabe sino afirmar que la normativa estatal que nos ocupa ha sido dictada con adecuación a la competencia sobre las bases que laConstitución reserva al Estado en su art. 149.1.18pudiendo, por tanto, operar como canon de constitucionalidad.'

Es precisamente esta consideración del Tribunal Constitucional la que lleva a la Sala de Valladolid en su sentencia de 2 marzo 2010 a decir: 'el concreto grado de carrera profesional de un funcionario autonómico sanitario no viene a ser resultado del ejercicio del derecho que al mismo corresponde y que tiene valor absoluto y eficacia directa e inmediata, y si se quiere decir en otros términos, no es fruto de un derecho perfecto de aquél. Ello es así porque la carrera profesional está sometida a unos presupuestos de los requisitos de ejercicio que son los previstos en la normativa autonómica vigente de esta manera cobra importancia la regulación jurídica contenida en el epígrafe cuarto del apartado 19 del acuerdo suscrito el 12 diciembre 2006 a quien anteriormente se hizo mención en concordancia con la disposición adicional sexta de la ley autonómica dos/2007 que establecen los referidos presupuestos y son: se tratará de personal que tenga la condición de funcionario sanitario; deberá prestar servicios en centros instituciones sanitarias de la gerencia regional de salud, y ese personal por ministerio de la ley percibirá retribuciones similares a las que corresponden al personal estatutario al servicio salud está cubierta autónoma. También cobra importancia las convocatorias que realiza la administración autonómica a modo de propio procedimientos destinados a reconocer grados de la referida carrera y las prescripciones o determinaciones específicas que las mismas establecen en torno a su ámbito subjetivo, condiciones objetivos o de procedimiento. Por lo anterior a lo que quiere llegar es a que los mandatos del artículo 41 de la ley estatal 16/2003 y el artículo 37 de la ley estatal 44/2003 invocados por la parte apelante tienen un desarrollo a través de las normas dictadas por cada comunidad autónoma en tanto que administración competente que estas normas desempeñan el cometido que ya quedó dicho al definir los presupuestos y requisitos de ejercicio siendo de obligada observancia. Por tanto un funcionario autonómico sanitario podrá tener 1° de carrera de acuerdo con lo previsto en la normativa autonómica y las determinaciones contenidas en la correspondiente convocatoria el procedimiento de reconocimiento de grado que se publique, sin que pueda hacer valer un abstracto derecho a un concreto grado de carrera al margen de ese régimen autonómico o con apoyo único y exclusivo las mencionadas normas estatales. Entonces, la invocación de la recurrente efectuar esas normas estatales no puede ser suficiente para anular el acto administrativo impugnado en razón de estimar que la juzgadora estación del infringido las prescripciones contenidas en aquéllas.'.

Consecuentemente la remisión genérica que efectúa el convenio colectivo a las leyes estatales, no supone más que el reconocimiento del derecho a la carrera profesional en los términos en que las normas de desarrollo de la comunidad autónoma lo establezcan. Y en este sentido se ha de tener en cuenta que a diferencia de las previsiones de la disposición adicional sexta de la ley 2/2007 que equipara al régimen retributivo del personal funcionario sanitario que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la gerencia regional de salud al previsto en la propia ley para el personal estatutario, no ocurre lo mismo con el régimen retributivo y previsto en el convenio colectivo que alega la apelante, con lo cual no puede pretender un llamamiento completo por el convenio a toda las consecuencias que se derivan de la legislación estatal, pues no esta prevista en el convenio la retribución por carrera profesional.

Por otro lado no se puede perder de vista que siendo el reconocimiento de la carrera profesional un modo de promoción profesional de carácter horizontal, resulta que el la ley 7/07 del Estatuto Básico del Empleado Publico la regula solo para los funcionarios públicos mientras que para el personal laboral se remite al Estatuto de los Trabajadores y a lo que prevean los convenios colectivos.

SEXTO.- Se denuncia la nulidad del Decretos 43/2009 de 2 de julio por suponer una discriminación del personal laboral al no recoger el procedimiento para el acceso a la carrera profesional del personal laboral. A parte de los argumentos ya expuestos sobre la competencia de la Comunidad Autónoma para desarrollar la aplicación y reconocimiento de la carrera profesional. La alegación de discriminación ha sido estudiada por la Sala de Valladolid en recursos directos contra la citada disposición general que han sido resueltos por sentencias de 7 de abril y 26 de mayo de 2011 en las que a propósito de esta cuestión se declara :En lo que respecta a la impugnación delartículo 2, que regula el ámbito de aplicación del Decreto y que se complementa con las disposiciones adicionales, se aduce al respecto en la demanda que al objeto de interpretar el ámbito subjetivo ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que establece elartículo 37 de la Ley 44/2.003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, la carrera se define como el derecho de los profesionales sanitarios al desarrollo profesional, lo que supone que se ha de reconocer a todos ellos con independencia de clasificación que corresponda atendiendo a su nombramiento, de modo que no deberán excluirse al siguiente personal sanitario:

a) El personal estatutario con nombramiento temporal, quien en tanto no adquiera la condición de fijo no va a poder acceder a la carrera profesional, y ello pese a que elartículo 44 de la Ley 55/2.003establece que el mismo tiene el derecho a percibir 'la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias que, en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios'; considerando que además ello contraviene elartículo 14 de la Constitución, ya que realizan idénticos cometidos y funciones que el personal estatutario, y va en contra de la Directiva Europea 1999/1970/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, según lo declarado por elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 13 de septiembre de 2007.

b) El personal funcionario de carrera y el laboral fijo, a quienes se condiciona el acceso a la carrera al hecho de que se produzca su integración en la condición de personal estatutario fijo de la Gerencia Regional de Salud, señalando que ello no parece lógico si se tiene en cuenta que esta Sala en reiteradas sentencias ha anulado el procedimiento para la integración directa y voluntaria regulado por elDecreto 61/2004; como tampoco lo es que para el proceso extraordinario contemplado en la Disposición Transitoria Tercerase les obligue a suscribir un compromiso formal de estaturización, para percibir el correspondiente complemento 'a cuenta'.

Y c) el personal perteneciente al Cuerpo de Inspección Sanitaria -Escala Enfermero Subinspector-, a quienes no se les reconoce la carrera pese a ser personal sanitario incluido dentro del ámbito de losartículos 6y7 de la Ley 44/2003y ejercer funciones propias de la profesión sanitaria -ello de acuerdo con lo señalado en la Circular 3/1.999, de 30 de noviembre, de la Presidencia ejecutiva del INSALUD, sobre Organización y Funciones de la Inspección Sanitaria, sobre todo en cuanto a las atribuciones de evaluación, gestión y control de la prestación por Incapacidad Temporal y de inspección y evaluación de los centros y servicios sanitarios del Sistema Público de Salud-.

Pues bien, en relación a la impugnación de este precepto habremos de dar la misma respuesta denegatoria que la expresada en la mencionadasentencia de 7 de abril de 2.011, en cuyo fundamento de derecho quinto se lee: 'La problemática relativa al ámbito de aplicación del Decreto ha de ser resuelta dando respuesta a cada una de las variantes que se plantean en la demanda:

A) No es admisible la impugnación que se hace alegando que el Decreto no contempla la carrera del personal funcionario sanitario y del personal laboral, y ello porque la parte no atiende a una premisa esencial, la de que el Decreto viene a desarrollar la ley 2/2007, de 7 de marzo, del estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, que es de aplicación exclusiva al personal estatutario. Además, el Decreto responde o es la consecuencia del Acuerdo de la Mesa Sectorial publicado en el BOCyL de 4 de enero de 2007 por Resolución de 22 de diciembre de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 1º dispone que 'La carrera profesional será de aplicación al personal estatutario fijo del Servicio de salud de Castilla y León. Es decir, estamos ante un Decreto que desarrolla una concreta Ley y que es consecuencia directa de un Acuerdo entre Administración y representantes sindicales para dar contenido exclusivamente a la carrera profesional del personal estatutario fijo.

No obstante, si debe decirse que:

1º) La disposición adicional primera de la norma reglamentaria dispone que 'La carrera profesional regulada en el presente Decreto será de aplicación al personal sanitario funcionario de carrera que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de conformidad con lo previsto tanto en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León como en laLey 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León', regulación que parece responder a la previsión contenida en el artículo 2.5º de la Ley autonómica 7/2005, cuando dice que '5.- En el ámbito de sus competencias, la Junta de Castilla y León podrá dictar normas específicas para adecuar esta Ley a las peculiaridades del personal docente, investigador y sanitario. Al personal sanitario funcionario que preste sus servicios en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud les será de aplicación lo previsto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en todo aquello que no se oponga a la presente Ley y demás normativa específica de aplicación'

2º) De otro lado, que la aplicación de la carrera profesional al personal laboral sería factible en la medida que este precepto (artículo 2.5º de la Ley 7/2005) continúa diciendo que 'La citada Ley 55/2003, de 16 de diciembre, será igualmente de aplicación al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros y establecimientos sanitarios de la Gerencia Regional de Salud si así se prevé en el correspondiente convenio colectivo', pero ocurre que nada se ha alegado o probado sobre este último extremo.

b) En cuanto a la no extensión de la carrera profesional a determinado personal sanitario, concretamente a Veterinarios, Farmacéuticos e Inspectores Médicos, decir que el desarrollo de su carrera profesional vendrá ligado a la de su condición de personal estatutario, funcionario o laboral y, evidentemente, al hecho de ser personal sanitario y tener cabida en alguna de las previsiones del Decreto 43/2009.

d) La exclusión del personal temporal ha sido ya admitida por esta Sala y sección primera en numerosas sentencias, como es la dictada el día 26 de febrero de 2010 (rollo de apelación nº 229/2009), en la que tras hacer un amplio examen del alcance y naturaleza de la carrera profesional, con examen detallado de la normativa a ella aplicable, decíamos lo siguiente: "Ya para terminar, hay que decir que el ámbito subjetivo del sistema de progresión profesional viene predeterminado normativamente. En el campo estatal el mencionado Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud en su apartado I prescribe: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto Marco, la homologación de los sistemas de carrera profesional se aplicará al personal estatutario de carácter fijo de los servicios de salud, en los términos en que se fije en sus respectivas normas de aplicación'; a este acuerdo y en un sentido positivo hace mención en el fundamento jurídico 5º elAuto del Tribunal Constitucional 201/2008citado más atrás. En el campo autonómico (Junta de Castilla y León) elartículo 82.1 de la Ley 2/2007dice: '... se configura como un instrumento para la promoción del personal estatutario fijo...'; y el Acuerdo de la Mesa Sectorial firmado el 12 diciembre de 2006 establece en su apartado Primero: 'La carrera profesional será de aplicación al personal estatutario fijo del Servicio de Salud de Castilla y León', y en el apartado Cuarto prescribe: 'La carrera profesional para el personal estatutario fijo del servicio de salud de Castilla y León se estructura en cuatro grados'."

En esta línea cabe resaltar cómo ladisposición adicional segunda del Decreto 43/2009dispone que 'el personal estatutario con nombramiento temporal puede acumular créditos para acceder a carrera. Cuando este personal adquiera la condición de fijo, se le podrán reconocer méritos obtenidos durante el periodo de nombramiento temporal, que se mantengan vigentes en el momento de solicitar el acceso a la carrera profesional'.

Y en esta conclusión no puede afectar lasentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de septiembre de 2007pues, como aduce la Administración al contestar a la demanda, en ella se analiza y resuelve un supuesto de hecho muy diferente al que integra este recurso jurisdiccional, que no era otra que la situación de los trabajadora fijos y los que tenían contrato de duración determinada en relación con la percepción de la retribución básico por trienios.'

A estos razonamientos de la sentencia, que mutatis mutandi son perfectamente trasladables al presente recurso, y con el fin de dar respuesta a la alegación consistente en que no es lógico que se condicione el acceso a la carrera del personal funcionario de carrera y del laboral fijo a que se produzca su integración en la condición de personal estatutario fijo de la Gerencia Regional de Salud, toda vez que esta Sala ha anulado en algunas sentencias el procedimiento de integración regulado por el Decreto 61/2004, habremos de hacer las siguientes consideraciones:

Primera, que no es cierto que la normativa del Decreto prevea como requisito exigible al personal funcionario de carrera que se tenga que producir su integración como personal estatutario fijo, ya que lo que establece laDisposición adicional primera, referida precisamente al personal funcionario sanitario de carrera, es lo siguiente: 'La carrera profesional regulada en el presente Decretoserá de aplicación al personal sanitario funcionario de carrera que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de conformidad con lo previsto tanto en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León como en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León.'

Segunda, que donde se alude al compromiso de estatutarización es concretamente en la Disposición transitoria tercera, que se aplica al personal no sanitario funcionario de carrera y laboral fijo que haya suscrito compromiso formal de estatutarización, que haya visto reconocido de forma provisional el grado de carrera profesional correspondiente y perciba el consiguiente complemento de carrera profesional; con lo que claramente se refiere a las situaciones anteriores a la entrada en vigor del Decreto que nos ocupa y que nacieron al amparo de la normativa y convocatorias entonces aplicables.

Y tercera que, en cualquier caso, los motivos por los que se anuló el procedimiento de integración regulado por el Decreto 61/2004, nada tienen que ver con las cuestiones suscitadas en este recurso, sin que, por otro lado, nada impida que la Administración convoque en el futuro sucesivos procesos de estatutarización subsanando las deficiencias que fueron puestas de manifiesto en esas resoluciones.

Luego si el decreto esta desarrollando la ley 2/2007 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León nada se le puede imputar sobre discriminación por no incluir al personal laboral. No se puede olvidar que se trata de dos grupos de trabajadores sometidos a distinto régimen y así se ha declarado jurisprudencialmente pudiendo recogerse al efecto la sentencia del TSJ Sala de lo Social de Madrid de 13 de Mayo del 2008,Recurso: 1120/2008 | Ponente: ELENA PEREZ PEREZ en la que precisamente con cita de doctrina constitucional declara a propósito de un supuesto similar al que aquí tenemos que:En el presente supuesto la parte actora recurre la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de reconocimiento del derecho de acceso al modelo de carrera profesional que regula el Acuerdo de 21.11.2005 y la resolución que lo desarrolla de 31.3.2006 y el derecho a percibir por el concepto de paga a cuenta del sistema de carrera profesional pendiente de desarrollo las sumas que especifican en el escrito de demanda correspondientes a su grupo profesional.

En el recurso se articula un único motivo con fundamento procesal en elart. 191 c) LPL, en el que denuncian la vulneración de lo dispuesto en elartículo 14 de la Constitución,arts. 3.1.c) y17 del Estatuto de los Trabajadores,artículos 1.089,1.256,1.278y1.282 del Código Civil, en relación con elartículo 35.1 de la Constitución, con losartículos 17.1.e),40y43.2.e) de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud, con el Acuerdo de 18 de noviembre de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco sobre Criterios Generales del Modelo de Carrera Profesional de la Comunidad de Madrid para el Personal Estatutario Fijo, con losartículos 37y38 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, con losartículos 1,2y41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y con las estipulaciones1a,4a,8ay9a del Convenio de Colaboraciónsuscrito el 1 de diciembre de 2004 por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y Cruz Roja Española.

Básicamente, la parte recurrente alega que las estipulaciones octava y novena del precitado convenio de colaboración determinan la existencia de una condición más beneficiosa y una voluntad empresarial de equiparar retributivamente a los trabajadores de la Cruz Roja que prestan servicios en el Hospital Central de la Cruz Roja, con el personal estatutario.

La cuestión planteada ha sido objeto de análisis por esta misma Sección de Sala en diversas resoluciones, destacando entre otras lasentencia de fecha 16 de octubre de 2007 (Recurso nº 2050/07), que estableció que: 'La homologación retributiva y de sistema de trabajo a que hace méritos la estipulación octava y novena del Convenio de Colaboración entre la comunidad de Madrid y la Cruz Roja referido al Hospital de la Cruz Roja San José y Santa Adela de Madrid, no puede llegar a entenderse como la transformación en estatutario del personal laboral que presta servicio en el referido Hospital por cuenta y orden de la entidad titular del mismo, y esa no transformación comporta que para este personal laboral no sean de aplicación aquellas previsiones normativas o convencionales que, aun estableciendo unas consecuencias retributivas derivadas, lo hagan en función de factores o condiciones que solo sean propios de la carrera profesional del personal estatutario, pues, en lo que no sea así, el régimen normativo aplicable a este personal laboral será el establecido en el Estatuto de los Trabajador y demás normas de Derecho laboral común. Ello es lo que sucede con el denominado modelo de carrera profesional que contempla el mencionado Acuerdo de 18 de noviembre de 2006 sobre modelo de carrera profesional de la comunidad de Madrid para el personal diplomado sanitario estatutario fijo, cuyas previsiones solo tienen sentido en cuanto aplicables al personal estatutario de la Seguridad Social, pero no al personal, que como las actoras, continúa sujeto al régimen laboral común'.

Estos argumentos resultan plenamente aplicables al presente supuesto, dada la identidad fáctica apreciada, debiendo destacarse además que la resolución del supuesto, no supone discriminación alguna ya que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que no existe tal discriminación por el hecho de que regímenes jurídicos diferentes, laboral, estatutario o funcionarial, establezcan regulaciones distintas, pudiéndose reseñar al efecto el contenido de susentencia núm. 9/1995, de 16 de enero , en la cual el mismo Tribunalentiende que no se produce discriminación por el hecho de que coexistan dos colectivos de trabajadores que prestan servicios en los centros sanitarios del INSALUD, realizando idénticas funciones, poseyendo idéntica titulación y ostentando la misma categoría profesional de auxiliares administrativos y cuya única diferencia radica en que mientras unos se rigen por el Estatuto del Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, al resto le son de aplicación los respectivos Estatutos de origen. De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también parte de que existen diferencias entre los trabajadores sometidos a la legislación laboral común y el personal estatutario de la Seguridad Social, pudiendo citar al respecto lasentencia de fecha 1 de abril de 1996o lasSentencias de 29 de mayo de 1996yde 7 de febrero de 1997, en las que se razona que la condición de trabajador asalariado no es predicable del personal estatutario de la Seguridad Social, cuya relación tiene carácter administrativo no siéndole aplicable la normativa laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores, resaltando la especificidad de este personal y su distancia respecto de los trabajadores, de manera que no cabe pensar en una aplicación supletoria de las normas laborales salvo en casos muy concretos, ya que se afirma que las normas generales de la función pública contienen una regulación propia e incompatible con la laboral, y obedecen a principios claramente distintos, recordando así lasentencia 17 de octubre de 1991, que elartículo 1.5 de la Ley 30/1984, 2 de agosto (RCL19842000, 2317 y 2427 ), de Medidas para reforma de la función pública, establece que «la presente Leytiene carácter supletorio respecto al personal al servicio del estado y de las administraciones públicas no incluido en su ámbito aplicación», de modo que, como resume lasentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1995, quienes integran este colectivo están sometidos a un régimen estatutario especial, no laboral, cuya regulación en función integradora del ordenamiento jurídico se ha de complementar en situaciones de similitud con la de los funcionarios dada su naturaleza administrativa, sin perjuicio de que, por razón de constituir una relación de prestación de servicios, pueda verse también excepcionalmente influida por la normativa laboral en aspectos peculiares de ésta no contemplados en la regulación administrativa, debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que establece la diferencia de trato no discriminatoria entre el personal laboral y el personal estatutario de la Seguridad Social, en el acceso a los recursos contra las sentencias recaídas en el orden jurisdiccional social, en que el personal estatutario tiene que depositar para poder recurrir, mientras que el personal laboral está exento de dicha obligación. En definitiva, la diferente regulación entre un personal y otro no constituye trato discriminatorio por causa prohibida en la Constitución o en las Leyes. Esta circunstancia determina que en el presente supuesto no puedan aceptarse los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, dado que de una parte, losart. 17.1.e),40y43.2.e) de la Ley 55/2003,art. 37y38 de la Ley 44/2003y elart. 41 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, establecen una regulación genérica sobre la carrera profesional, pero el referido de 21 noviembre del año 2005, únicamente posibilita el acceso a la misma al personal estatutario fijo, estableciendo en su apartado primero como finalidad u objetivo la de 'promover y desarrollar la formación, capacitación y perfeccionamiento profesional de los profesionales pertenecientes a las distintas categorías estatutarias', lo que impide considerar incluidos en el régimen previsto para la denominada carrera profesional, al personal no estatutario, que por lo tanto continúa sujeto al régimen laboral común, lo que a su vez, no resulta discriminatorio a tenor de la doctrina legal expuesta, ni contrario a los preceptos constitucionales que se citan ni al mandato delart. 15.6 ET . En el mismo sentido la sentencia de 23 de abril de 2008 .

SEPTIMO.- En cuanto a que el procedimiento de integración del personal funcionario o laboral en la condición de estatutario haya sido derogado, efectivamente ha sido así pero ello no desvirtúa la consideración de que la integración no es automática sino que exige el cumplimiento de unas condiciones y requisitos. Es más la anulación de las normas de integración ha venido por la necesidad de cumplir una serie de tramites que no dependen exclusivamente de la voluntad de la Comunidad Autónoma.

Dicho esto la existencia de personal laboral al que pueda habérsele reconocido algún grado de la carrera profesional, en la medida en que dicho reconocimiento lo fue con carácter provisional, y con base en normativa provisional, no puede pretender la recurrente que se le extienda su aplicación sin más, pues es pretender extender una situación que ya es definida desde el principio como excepcional según resulta de la resolución de 22 de enero de 2007. Pero es que además ocurre una diferencia esencial entre la recurrente y aquellos que consiguieron el reconocimiento del grado, pues los que lo consiguieron lo fue porque solicitaron la integración o suscribieron el compromiso, pero no se puede perder de vista que la recurrente no reunía los requisitos para acceder al primer grado de la carrera en la fecha de la convocatoria , pues si comenzó a trabajar en mayo de 2000 y se exigían para el acceso extraordinario al primer grado 7 años la recurrente no los tenia a la fecha de la finalización de la presentación de instancias en febrero de 2007. Con lo cual la recurrente no cumplía al momento de establecerse esa regulación provisional las condiciones para poder acogerse a ella..

OCTAVO.- En cuanto a la vulneración del principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución , con reiteración de los argumentos ya expuestos más arriba sobre el alcance de la regulación del Decreto 43/09 y la doctrina Constitucional citada tanto para la competencia para el desarrollo del régimen de la carrera profesional, como el distinto régimen aplicable por un lado al personal laboral y por otro al estatutario y funcionarial que resulta de la Sentencia de la Sala de lo Social de Madrid que se ha recogido más arriba es difícil aceptar la vulneración de dicho principio de igualdad.

Si no cabe entender vulnerado un derecho fundamental como es el de la igualdad, difícilmente puede aceptarse una impugnación indirecta de las previsiones de la convocatoria, pues aunque la línea doctrinal que viene entendiendoque, en los supuestos de convocatorias públicas del concurso en los cuales se publican las bases con los requisitos de admisión y puntuación, éstas constituyen la 'Ley' del concurso ( SSTS 19/9/1994 , 20/3/1995 o 26/3/1998 ), y que si dichas bases no fueron impugnadas por el interesado en el plazo hábil para ello, con posterioridad no se puede invocar su ilegalidad para impugnar su resultado del proceso selectivo en lo que afecta al interesado, ya que ello rompe con el principio de seguridad jurídica, encuentra una excepción en los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales.

En efecto, el Tribunal Constitucional ( Sts. 93/1995 de 19 de junio , 193/1987 de 9 de diciembre , 200/1991 de 28 de octubre , y 107/2003 de 2 de junio ), y también la Jurisprudencia ( SSTS 10/11/1979 , 5/3/2002 , 14/9/2006 y 2/10/1990 , TSJ del Pais Vasco de 30/7/2005 , de Castilla La Mancha de 14/6/2006 y Galicia de 7/3/2007 por ejemplo) han admitido que esta regla no tiene carácter absoluto y ha de ser convenientemente matizada de forma que si la aplicación de unas bases tiene por resultado la vulneración de un derecho fundamental es posible denunciar en el momento final del proceso selectivo ese defecto ya que el mismo constituye un supuesto de nulidad radical y absoluta prevista en el artículo 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la aceptación inicial en ningún caso pudo suponer la subsanación de aquellas, de forma que la falta de impugnación inicial de aquellas bases no supone un impedimento para la impugnación indirecta de las mismas en el momento en que la lesión al derecho fundamental se concreta, lo cual ocurre en el momento de su aplicación.

En consecuencia, no puede admitirse que una vulneración tan sustancial del ordenamiento jurídico como lo es el quebrantamiento de un derecho fundamental que se produce en aplicación de una base reguladora de un concurso selectivo no impugnada con carácter previo, no pueda ser combatida en el momento en que se produce esa aplicación, pues en todo caso no puede obviarse el acatamiento obligado de las normas legales de carácter superior y en particular a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la CE que consagra el acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, quedando interdictas por contrarias al ordenamiento jurídico medidas manifiestamente discriminatorias entre los participantes o bien que impiden la igualdad de oportunidades en el acceso o promoción de la función pública.

En definitiva, y como excepción a la necesidad de impugnación de las bases en el momento y plazo oportunos, es posible la impugnación indirecta de aquellas, cuando a través de un acto de aplicación de las mismas se produce una vulneración de un derecho fundamental, dando como resultado un vicio de nulidad absoluta o de pleno derecho del artículo 62.1 a) de la ley 30/1992 , porque lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional como son el artículo 14 y artículo 23.2 de la CE que proclaman el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Pero para ello ha de vulnerarse un derecho fundamental, lo que no es el caso por las razones que se han expuesto.

NOVENO.- Procede pues la desestimación del recurso, y en la medida en que son importantes los matices que se derivan de la presente resolución respecto de otras anteriores de la Sala , no se considera procedente la expresa condena en las costas procesales causadas en la apelación de acuerdo con las previsiones del art.139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Melisa quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de empleado publico habiendo designado domicilio a efectos de notificaciones y asistida por la Letrada Doña Carmen Sáez Chacón contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente que se confirma íntegramente.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en estas instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Valentin Varona Gutierrez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a nueve de Abril de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico

Ante mi.