Sentencia Administrativo Nº 185/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 476/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000476 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04662/2014

Demandante:GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A

Procurador:DOÑA PILAR IRIBARREN CAVALLÉ

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dos de julio de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 476/14, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DOÑA PILAR IRIBARREN CAVALLÉ,en nombre y representación de GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra desestimación presunta del Ministerio de Fomento, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito presentado el 15 de abril de 2014, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 16 de mayo de 2014, y con reclamación del expediente administrativo. En Auto de 3 de julio de 2014 se produce la inhibición a favor de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de 19 de febrero de 2015, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 1 de julio de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en autos desestimación presunta del Ministerio de Fomento, relativa a solicitud de pago de intereses de demora por diferentes conceptos por parte de la entidad GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A, en relación con los contratos 'Conservación del firme, rehabilitación y mejora superficial en la RIGE; tramos y pp.kk.varios (Clave 32-AV-3740)', 'Rehabilitación estructural del firme; rehabilitación del firme en la Carretera Nacional 501, p.p.k.k. 3+500 al 48+800; tramo Ávila- L.P Salamanca (Clave 32-AV-2970)', y 'Conservación del firme; refuerzo de firme N-502 y N-403, p.p.k.k.16+800 al 54+00 y 70+ 900 al 108+060; Tramo Solosancho - Altopuerto del Rico y L.P. Madrid - El Barraco, provincia de Ávila (Clave 32-AV-2710)'. Se reclaman, respectivamente, 60.968,92, 65.709,04 y 416.737,15 euros.

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la obligación administrativa de abonar el importe de los intereses de demora devengados por el retraso en el pago de certificaciones ordinarias, de revisiones de precios y de la certificación final. También se reclaman los costes de cobro y se solicita la apreciación de anatocismo, con el abono subsiguiente de intereses de intereses.

El Abogado del Estado alega inadmisibilidad del recurso ex artículo 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional , y la indebida acumulación de recursos que se ha verificado en autos, cuestiona, en relación con el fondo del asunto, el monto reclamado, así como rechaza la reclamación de intereses de intereses.

SEGUNDO.-Las alegaciones de naturaleza formal del demandado no pueden ser atendidas. En primer término, en lo relativo al invocado incumplimiento del artículo 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional , ha de significarse que en las actuaciones figura certificación del apoderado de la entidad actora relativa a la decisión de interponer el presente recurso (Documento 4 de los unidos al escrito de interposición) y que, como consecuencia de requerimiento efectuado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Diligencia de ordenación de 23 de abril de 2014), se ha aportado, nuevamente, esa certificación, en unión de escritura de poder, certificación de acuerdo específico del Consejo de Administración de la entidad, escritura pública por la que se aprueban sus estatutos sociales y, por último, copia de escritura pública por la que se nombran los miembros del Consejo de Administración y se designan representantes, con coincidencia con quienes firman el acuerdo específico antes indicado. La Sala, a la vista de esos documentos, resolvió que se cumplían los requisitos legales para litigar las personas jurídicas ( Decreto de 16 de mayo de 2014). Ese criterio se comparte plenamente por esta Tribunal, en cuanto la documentación aportada satisface lo legislado por el artículo 45.2 d ) de la norma adjetiva de esta jurisdicción y refleja con nitidez la voluntad social de litigar.

Tampoco puede compartirse cuanto se indica respecto de una indebida acumulación de acciones, pues si bien se trata de reclamaciones respecto de tres contratos diferentes, el hacer aplicación ahora del artŽculo 35.2 de la Ley Jurisdiccional, ordenando una interposición separada en el plazo de treinta días, integraría una decisión claramente apartada de la economía procesal, máxime cuando el primer órgano judicial que tramitó el recurso nada acordó al efecto, allanando el camino a una sustanciación conjunta que ha desembocado en este momento procesal, por lo que una vuelta atrás en el trámite pudiera empañar el principio 'pro actione' que debe presidir la práctica jurisdiccional, aventando en la medida de lo posible óbices rigoristas que mermen la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Dicho lo cual, y planteándose la litis como una controversia sobre importes y conceptos a tener en cuenta, conviene ahora hacer unas precisiones sobre el abono del precio, pago atrasado de revisiones de precios, la inclusión o no del IVA en el cómputo correspondiente y, en fin, sobre anatocismo, reiterando el reiterado y consolidado criterio de esta Sala al respecto.

CUARTO.-Para mejor abordar el fondo del asunto resulta preciso reproducir los preceptos aplicables a la controversia ahora objeto de ponderación:

a)El artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), establece:

'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

b)El artículo 103 del mismo Texto Refundido determina:

'1.- La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que, ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2.- (...)

3.- El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego'.

c)El 108 dispone:

'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

d)Por su parte, el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos, establece:

'1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en el anexo XI.

Dicha certificación se tramitará como certificación ordinaria, imputándose a la anualidad contraída para el contrato o tomándose razón para endoso, como certificación anticipada, si dicha anualidad estuviera agotada

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, silos correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra.

3. Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación.

4. El coeficiente de revisión de precios aplicable al adicional de la certificación final y a las obras ejecutadas durante el período de garantía será la media aritmética de los coeficientes de revisión de precios obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período de ejecución en que procediera la revisión y al plazo de garantía, respectivamente.'

y e)Finalmente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, determina, en su artículo 200.4, que la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras, y en el artículo 218.1 que, dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas.

QUINTO.-A la luz de ese régimen normativo, forzoso es aceptar, por su pleno acomodo a Derecho, el cálculo de intereses de demora verificado por la actora, con la salvedad que luego se expondrá, en cuanto se corresponde con los preceptos que conforman el régimen jurídico aplicable a los supuestos de retraso en el abono de la revisión de precios, siendo evidente que el importe de la revisión de precios debió ser satisfecho junto a cada una de las certificaciones ordinarias a que se refiere la 'litis', lo que, de no hacerse, como es el caso, supone un retraso que genera intereses de demora cuya reclamación resulta plenamente justificada. Al efecto, conviene recordar lo significado por esta Sala y Sección en sus sentencias de 18 de julio de 2008 (Recurso 521/07 ), 23 de septiembre de 2010 (Recurso 313/10 ), 28 de marzo de 2011 (Recurso 776/09 ), 11 de mayo de 2011 (Recurso 643/09 ), 8 de noviembre de 2011 (Recurso 693/09 ), 16 de febrero de 2012 (Recurso 786/2010 ) 12 de abril de 2013 (Recurso 1183/2011 ) y 27 de junio de 2013 (Recurso 1216/2011 ):

'Esta cuestión ya ha sido abordada por este Tribunal en reciente Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 correspondiente al recurso 91/2007.

En dicha Sentencia se decía con referencia al artículo 108 del Texto Refundido de la liquidación de contratos de las Administraciones Públicas, lo siguiente:

'El artículo 108 sólo admite que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación excepcionalmentecuando no haya podido incluirse en dicha certificaciones o pagos parciales. Por tanto, lo normal es que el abono se haga juntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, lo que no sucede en este caso. Y, sólo si éstas tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción. Este modo de actuar, previsto en la norma, tiene una justificación lógica, pues si así no fuese el contratista se convertiría en financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisión de precios permite establecer el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución.'

Aplicando tales criterios no tiene acogida favorable el alegato de la Abogacía del Estado.'

SEXTO.-Por otra parte, el que las liquidaciones correspondientes se realizaran sin objeción o reserva alguna en nada desvirtúa lo solicitado, teniendo en cuenta consolidada doctrina legal que no considera imprescindible una interpelación, intimación o reserva previa, que no es más que un requisito meramente formal, no sustancial que condicione la mora, para exigir se satisfaga aquello que es objeto de abono con retraso, con incumplimiento de los plazos que contempla el ordenamiento, como a todas luces sería el caso que nos ocupa (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991 y de 22 de mayo de 2001 ).

SÉPTIMO.-En lo relativo a la inclusión del IVA, la Sala se ha pronunciado reiteradamente al respecto -por todas, Sentencias de 19 de octubre de 2012 , 9 de abril de 2014 y 2 de julio de 2015 -, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en el sentido de que debe acreditarse el efectivo pago del impuesto:

'El fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, con el consiguiente menoscabo económico que ello supone. Ese menoscabo es indiscutible cuando se trata de la retribución correspondiente a la actividad desarrollada u obra realizada; pero ha de matizarse si se refiere al percibo de una cantidad (la cuota correspondiente al IVA se halla en ese caso) cuya finalidad no es la contraprestación económica de la obra o servicio, sino el cumplimiento de la asunción tributaria estipulada frente a la Hacienda Pública. En este caso únicamente cabe hablar de intereses moratorios si se acredita debidamente que el efectivo abono del IVA se hubiese efectuado por la demandante en correspondencia temporal con la recepción provisional de la obra, sufriendo así los perjuicios derivados de la demora superior a lo legalmente establecido (nueve meses según el artículo 172 del Reglamento de Contratación ) en la recepción de lo que por ese concepto impositivo se había comprometido a abonar la Administración.

Alegada la falta de demostración del ingreso del IVA en el momento correspondiente al devengo ocasionado por la entrega de la obra (escrito de contestación y de oposición al recurso), no puede excusarse de acreditar lo contrario la demandante en estricta aplicación de lo dispuesto en el actual artículo 217 de la Ley 1/2000 .'

En nuestro caso no consta por la recurrente el pago del impuesto.

OCTAVO.-Por último, en lo relativo a los intereses legales -intereses de los intereses- de la cantidad recabada respecta, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado al respecto, entre otras en Sentencia de 23 de marzo de 1998 , que 'en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse'.

Dicho lo cual, los intereses de los intereses en este supuesto no pueden ser satisfechos, al haberse incluido en el cálculo verificado el IVA.

NOVENO.-Pues bien, a la luz de los criterios y régimen jurídico reseñados, hemos de reseñar, siquiera en forma sintética, cual es la posición de las partes:

a)En lo relativo al contrato Clave 32-AV-3740 (adjudicado en 2006 y al que, en consecuencia, le resulta de aplicación el Texto Refundido del año 2000), se solicitan 55.040,47 euros por retraso en el abono de las revisiones de precios y 5.928,45 por retraso en el pago de la certificación final (total: 60.968,92 euros). El demandado, aun cuando rechaza que pueda reclamarse por el primer concepto, por no haberlo hecho en el momento de las certificaciones parciales, subsidiariamente reconoce 40.471,44 euros, una vez excluido el IVA, con cálculo que la Sala comparte; en cuanto a la certificación final, sostiene que no procede pago alguno, pues en ella se hace constar '0' en el concepto 'obras ejecutadas', incluyendo sólo el global de revisión de precios, dato que corroboramos a la vista del expediente.

b)En lo atinente al contrato Clave 32-AV-2970 (adjudicado en 2009 y al que le será de aplicación la Ley de Contratos del Sector Público de 2007), la actora reclama 56.573,37 euros por retraso en abono de revisiones de precios, 598,22 euros por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y 8.537,45 euros por retraso en la certificación final (total: 65.709,04 euros). El demandado rechaza genéricamente la obligación de pago por revisiones de precios, en este caso sin una propuesta subsidiaria, y también rechaza intereses de demora por los otros dos conceptos, al no rebasarse los sesenta días en las certificaciones parciales ni los tres meses y sesenta días en la final, todo ello en aplicación de los preceptos correspondientes de la Ley de Contratos del Sector Público.

y c)En cuanto al contrato Clave 32-AV-2710 (adjudicado en 2009 y al que le será de aplicación la Ley de Contratos del Sector Público de 2007), la demandante solicita 292.978,66 euros por retraso un abono de revisiones de precios, 16.840,28 euros por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y 106.918,22 por retraso en pago de la certificación final (total: 416.737,15 euros). La Abogacía del Estado, previo rechazo genérico de la obligación de pago por revisiones de precios, subsidiariamente reconoce 244.000,42 euros, hecha exclusión del IVA, así como reconoce 9.227,53, 2.767,68 y 23.497,44 euros (total: 35.492,65 euros), por retraso en pago de certificaciones ordinarias y final, con un cómputo acomodado a la Ley de Contratos del Sector Público de 2007.

DECIMO.-Todo lo reflejado conduce a una estimación parcial, con un cómputo definitivo del 'quantum' a satisfacer en trámite de ejecución de sentencia, habida cuenta de la necesidad de cálculo ulterior de uno de los conceptos que deben ser abonados por la Administración:

- En relación con el contrato Clave 32-AV-3740 se reconoce el derecho a percibir 40.471,44 euros.

-En relación con el contrato Clave 32-AV-2970 se reconoce el derecho al pago de intereses de demora por pago atrasado de revisiones de precios, sobre la base del cálculo efectuado por la parte, si bien con exclusión del IVA, determinación que se pospone a ejecución de Sentencia. No ha lugar a abono alguno en lo que atañe a los otros dos conceptos.

- En cuanto al contrato Clave 32-AV-2710, se reconoce el derecho a percibir 244.000,42 euros por retraso en el pago de revisiones de precios, y 35.492,65 euros por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y final.

- Finalmente, no es dable acceder al abono de intereses de intereses (anatocismo), habida cuenta de que, en virtud de todo lo expuesto, no nos encontramos ante una cantidad líquida. Y tampoco procede satisfacer los gastos o costes de cobro, pues si bien el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , reconoce el derecho a reclamar al deudor tales importes, ello se subordina a que estén 'debidamente acreditados', condición que no se cumple en el caso presente, sin que pueda asumirse la mera remisión a ejecución de sentencia ni puedan entenderse comprendidos en una hipotética condena en costas, debiendo haberse aportado justificantes concretos e individualizados de esos gastos/gestiones de cobro, lo que no ha tenido lugar (por todas, Sentencia de esta Sala y Sección de 13 de junio de 2014, recaída en el Recurso 376/2013 ).

UNDÉCIMA.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ex artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad 'GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A'contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos con el sentido y alcance razonados, y declaración de su derecho a percibir las cantidades indicadas en el Fundamento Derecho Décimo de la presente resolución, con la determinación concreta a verificar en ejecución de sentencia .

SEGUNDO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes personadas haciéndoles indicación de que la misma viene a ser firme y de que no cabe interponer contra ella recurso ordinario alguno, a tenor de lo prevenido en el artículo 86, apartado 2, letra b), y artículos concordantes, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón.