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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 187/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 256/2019 de 13 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 187/2021
Núm. Cendoj: 09059330022021100191
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3736
Núm. Roj: STSJ CL 3736:2021
Encabezamiento
Sentencia Nº : 187/2021
En la ciudad de Burgos, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo número
Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros Mapfre España S.A. representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado Don José Luis Arribas Jorge.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido y tras completar el mismo conforme lo interesado por la parte actora, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 29 de octubre de 2020, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia, por la que:
'1º.Revoqu e el acto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.
2º. Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria conforme el consta en el contenido y alegaciones de este recurso y se anule el acto administrativo desestimatorio objeto del presente recurso .
3º. Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 461.250€ ,o de forma subsidiara, a la cantidad de 450.000€ conforme se ha detallado más intereses legales correspondientes; cantidad actualizada al índice de precios al consumo que marca el art. 34. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.,..'
Conferido traslado de la demanda igualmente a la parte codemandada, la entidad aseguradora, quien ha contestado a la demanda mediante escrito de 23 de febrero de 2021 en el que se solicitaba se desestime el recurso promovido, se declare ajustada a Derecho la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la demandante.
Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la resolución del Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 3 de octubre de 2020, que desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 8 de enero de 2019, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora, en relación con la asistencia médica recibida por Doña Covadonga en el Hospital Universitario de Burgos.
La parte actora pretende, frente a dichas resoluciones, que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda, donde formula la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada, por virtud de los daños ocasionados y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada a su madre en el Hospital Universitario de Burgos, en base a los siguientes argumentos:
1.- Como infracciones de carácter formal:
A) la existencia de un expediente administrativo y de una historia clínica incompleta, por lo que se invoca infracción del artículo 14 de la Ley 41/2002, la infracción del artículo 17.2 y 39 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, en conexión con el artículo 4.1 del Decreto 101/2005, de 22 de diciembre.
Ya que se invoca que la primera aportación dilatoria y escalonada en el tiempo del expediente que, ha realizado la Administración de la documentación solicitada, así como la aportación parcial de documentos por la Administración, no aportando al expediente diversos documentos que integran la historia clínica de la paciente, ha colocado en una posición de inferioridad desde el punto de vista probatorio y procesal a la parte actora, y produce un daño moral y personal a los familiares de la fallecida que van descubriendo de forma paulatina nueva información sobre las actuaciones médicas y asistenciales que se realizaron a la paciente, por lo que se considera que ello vulnera los principios invocados en la demanda.
Se reprochan las referencias subjetivas e inciertas realizadas respecto de los familiares de la paciente, lo que implica la vulneración de los principios de objetividad e imparcialidad y buena fe que debe presidir la actuación de la Administración.
B) Se invoca la dilación del procedimiento administrativo injustificada y ello como título de imputación, por el daño derivado de la dilación procedimental administrativa, por falta de una resolución administrativa dictada en un plazo razonable, invocando al efecto el artículo 41 de la Ley 30/1992, ya que en el caso presente y partiendo de que el expediente de responsabilidad patrimonial se inicia mediante escrito con fecha de registro de entrada 3 de septiembre de 2015 y que no es hasta el año 2019, mediante resolución de 8 de enero de 2019, cuando se resuelve el mismo, sin que existan razones que especialmente justifiquen dicha duración, lo que incluso se recoge en el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León de 5 de diciembre de 2018, por lo que se considera que existe un retraso injustificado por parte de la Administración en dar un respuesta a la recurrente en un plazo razonable.
2.- Como infracciones de carácter material o de fondo.
A) Se invoca la existencia de un tratamiento discriminatorio por razón de la edad y enfermedades crónicas previas de la paciente, con ausencia de información suministrada a la paciente titular de este derecho y con vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.
Ya que en el presente caso se considera que existen indicios racionales de una actuación discriminatoria por los servicios sanitarios, basada en la edad y en la situación de enfermedad crónica de Covadonga, lo que resulta de los datos que constan en la Historia Clínica referidos a los evolutivos y las consideraciones sobre las nulas posibilidades terapéuticas de la paciente para su edad, lo que se repite el 28 de febrero de 2015 cuando se insiste en el mal pronóstico, así como otro dado de dicha discriminación se deriva de la ausencia absoluta en dicha historia clínica desde esa fecha de cualquier información o pregunta a la paciente de los actos concernientes a la salud, siendo tratada como incapaz, privándola de manifestar sus preferencias u opciones posibles en relación con su salud y su vida.
B) Se invoca respecto de la asistencia e intervención de la paciente, la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria curativa suministrada a la paciente, con una diagnóstico erróneo, no realización de pruebas y retirada de previa farmacología crónica y suministro de mórficos, ya que no se tuvieron en cuenta los informes previos de Cardiología, ni el tratamiento previamente prescrito, existiendo un error de diagnostico, como resulta del informe pericial aportado como documento 12 de la demanda.
Que la situación de extrema gravedad que se refleja en el informe de urgencias no se corresponde con la normalidad de los valores del hemograma.
Se invoca la omisión en relación con las pruebas solicitadas, lo que determinaba un error de diagnóstico, así como el abandono terapéutico de la paciente, ya que se destaca la profusión de pruebas clínicas realizadas el día del ingreso y la escasez de pruebas a partir del ingreso en medicina interna, pese a la indicación de realizar más pruebas diagnósticas o completar estudios sin que ello se realizara, así como siendo una enferma diagnosticada de insuficiencia cardiorrespiratoria, hipertensi ón pulmonar severa, insuficiencia tricúspidea severa e insuficiencia respiratoria crónica, no se haya consultado con cardiología, así como tampoco se consultó, ni se realizaron pruebas respecto al diagnóstico de abdomen agudo, lo que determina la existencia de una limitación de terapias y tratamientos por parte del Hospital y evidencian un abandono terapéutico predeterminado.
También se realizan consideraciones con base a dicho informe pericial respecto a la retirada del tratamiento médico prescrito por el servicio de cardiología sin consultar con el mismo, así como en relación con el suministro del cloruro mórfico para dicha afectación cardiaca, concluyendo que siendo el diagnóstico principal por la que permanece ingresada la paciente compatible con la insuficiencia respiratoria y a pesar de los antecedentes médicos de la misma y el empeoramiento paulatino de su situación, no se pidió consulta al servicio de neumología, ni a cardiología, no fue ingresada en la UCI, no consta inicialmente aspiración de secreciones, que se suspenden por orden facultativa, no se dan broncodilatadores y se retira la medicación pautada aplicándola básicamente analgésicos, sin darle tratamiento para la insuficiencia cardiaca, constando la posibilidad del mismo.
C) Se invoca que la asistencia e intervención de la paciente en materia paliativa, en relación con el protocolo y guías en materia de cuidados paliativos y sedaciones, ya que se considera en base a los mismos que el paciente o el familiar responsable del mismo, se exige que haya otorgado su consentimiento, previa información veraz, comprensible y completa y que el enfermo haya tenido la oportunidad de satisfacer sus necesidades familiares, sociales y espirituales, lo que en este caso no se ha dado y debe constar en la historia clínica.
D) Se invoca el incumplimiento de los requisitos legales de la información suministrada a la paciente y familiares, con infracción de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud en relación al derecho a la información de paciente y sus familiares, ya que se considera que en el presente caso como resulta de la historia clínica de la paciente, en las distintas actuaciones asistenciales prestadas durante el proceso de su hospitalización se han vulnerado los preceptos invocados, por cuando nunca se intentó dar información a la propia paciente sobre las distintas actuaciones médicas como la retirada de su medicación prescrita, sobre el suministro de morfina, sobre la predeterminación de la limitación terapéutica, así como tampoco se dio a los familiares la información en términos veraces y comprensibles.
E) Se invoca la ausencia de consentimiento por parte la paciente y por sus familiares y el incumplimiento de los requisitos para entender informada a la paciente y familiares, con infracción de la Ley 41/2002 y la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud y con vulneración del artículo 15 en relación con el artículo 10 de la Constitución Española, ya que en este caso no existió consentimiento en cuanto a la retirada de la medicación que tenía prescrita, de la indicación y ordenes médicas de limitación terapéutica de los tratamientos posibles, en relación al tratamiento de su afectación cardio-respiratoria mediante cloruro mórfico y en relación al tratamiento paliativo impuesto y especialmente la decisión de sedación desde el 3 de marzo de 2015.
F) Se invoca la vulneración de la normativa europea protectora referida a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Convenio Europeo Derechos Humanos y jurisprudencia de TEDH y del TJUE, reiterando las circunstancias concurrentes en el presente caso que evidencian el abandono terapéutico de la paciente contrario al derecho a la vida, sin que la situación de la paciente, en base al motivo de ingreso, analíticas y pruebas de imagen realizadas, justificara esta actitud apriorística de abandono terapéutico, sin que ello pueda justificarlo por la edad, ya que ello sería contrario no sólo a la ética médica, sino al artículo 14 de la Constitución Española, en este punto se invoca la violación de dicho precepto, por violación del derecho a la igualdad, a la discriminación por razón de edad y la salud previa, con vulneración del artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como la violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, respecto del derecho al respeto a la vida privada e integridad física y moral en relación al consentimiento informado y participación de la paciente en actos que afecten a su salud, así como se realiza una referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TEDH.
3.- En el apartado sexto de la demanda, se invoca la relación en cuanto al daño efectivo, la reclamación por daños que se realiza, tanto por los daños por mala praxis médica en la vertiente de la medicina curativa y paliativa, así como los daños morales, por la falta de documentación, dilación del procedimiento administrativo y ausencias de medios de información y consentimiento, todo ello en base a la cuantificación de dicha reclamación que se realiza en la página 135 a 139 de la demanda.
Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, ya que se invoca, tras recoger los antecedentes que se tuvieron por conveniente, respecto de la asistencia sanitaria prestada, así como los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, que:
1.- Que consideran que existe desviación procesal de la demanda presentada respecto a la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 3 de septiembre de 2015, habida cuenta de que se plantea dos pretensiones nuevas, no planteada en vía administrativa, primera respecto de la nueva imputación por responsabilidad objetiva por aplicación del artículo 148 de la Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como otra imputación distinta de responsabilidad objetiva por infracción en materia de defensa en materia de información y documentación clínica en defensa del paciente al amparo de la Ley 41/2002 y de la Ley 8/2003 de 8 de abril en defensa del paciente y sus derechos, que son imputadas a la Administración de forma novedosa en el escrito de demanda, no son sólo nuevas pretensiones respecto a la responsabilidad patrimonial sanitaria por infracción de la lex artis planteada sino que obedecen a títulos de imputación distintos, hechos causantes diferentes y respecto de la cuales la parte actora carece de legitimación activa, por lo que, procede declarar la inadmisión parcial de recurso al amparo del artículo 69 b y c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto de las dos pretensiones referidas .
Por lo que siendo nuevas pretensiones se solicita su inadmisión por ser una pretensión no pedida en vía administrativa ya que el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración, pero no cuando se trata de pretensiones diferentes y que la cantidad solicitada en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 3 de septiembre de 2015 ascendía a 100.000 euros, la cantidad pedida en el recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 8 de enero de 2019 asciende a 240.000 euros y ahora en vía jurisdiccional la cantidad pedida asciende a 461.250 euros, incurriendo una desviación procesal.
Que las nuevas responsabilidad patrimoniales de defensa de consumidores y usuarios y otra en defensa del paciente, imputadas a la Administración de forma novedosa en la demanda, no son sólo nuevas pretensiones respecto a la responsabilidad patrimonial sanitaria, sino que obedecen a títulos de imputación distintos, hechos causantes diferentes y respecto de la cuales la parte actora carece de legitimación activa ya que:
1- Respecto de la amparada en los artículos 147 y 148 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, es inadmisible al amparo del artículo 69.1 b) de la LJCA por falta de legitimación activa de la parte actora, porque en este caso la usuario del servicio sanitario fue la paciente, siendo ella la única, en su momento, legitimada para accionar en defensa de sus derechos como usuaria del servicio, no pudiendo ejercitar dicha acción en este momento por sus descendientes.
Y que concurre una desviación procesal ya que se trata de un hecho distinto a la actividad médica objeto de la reclamación de responsabilidad origen del procedimiento, ya que la responsabilidad en materia de consumidores y usuarios es ajena a la actividad médica por una infracción en materia de lex artis y en cuanto a la responsabilidad al amparo de la infracción del derecho a la información y documentación clínica del paciente se reitera que la única legitimada para el ejercicio de esta acción hubiese sido la paciente por lo que la pretensión es inadmisible al amparo del art 69.1 b) de la LJCA y al amparo del apartado c) se reiteran los mismos motivos de inadmisión.
2.-En cuanto al fondo se invoca, tras recoger los presupuestos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria, que en este caso existió una adecuada actuación médica, dados los antecedentes sanitarios de la paciente, remitiéndose para ello, al folio 345-350 del expediente administrativo, donde consta el dictamen del Consejo Consultivo, que se reproduce en la contestación a la demanda, de lo que se entiende que la actuación médica fue correcta y conforme a la Lex artis ad hoc.
3.- Respecto del consentimiento informado, que no concurre ya que si bien el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad está derogado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Deberes en materia de Información y Documentación Clínica, conforme establece el artículo 8 de esta Ley, así como los artículos 33 y 34 de la Ley 8/2003, de lo que resulta que no todos los consentimientos se firman por escrito y que en la historia clínica se evidencia que en ningún caso se atentó contra la información y consentimiento de la paciente, ni contra todos los derechos fundamentales y humanos relacionados en la demanda y que de la historia clínica, anexo I del expediente administrativo evidencia que cuando ha sido necesario el consentimiento escrito se ha solicitado de la paciente y cuando ha sido verbal se ha preguntado e informado a los familiares de la actuaciones a seguir, no siendo obligatorio el consentimiento para tratamientos farmacológicos.
4.- También en la demanda se invoca que se infringen todos los derechos fundamentales, tanto los recogidos en la CE como en la CEDH, pero se recuerda lo resuelto en las diligencias previas penales seguidas y en el Auto de 27 de septiembre del Juzgado de Instrucción º 1 de Burgos ratificado por la Audiencia Provincial en Auto de 3 de febrero de 2018 que acordó el sobreseimiento libre por entenderse que no hubo negligencia médica y que la actuación fue conforme a la lex artis y donde ya fue objeto de discusión lo relativo a la Digoxina y Cloruro Mórfico y consecuentemente ningún derecho fundamental resultó afectado por dicha actuación médica, ni el derecho a la dignidad, ni a la vida, ni a la igualdad.
5.- En relación con la invocada dilación administrativa, así como respecto de que no se haya remitido completa la Historia Clínica de la paciente, refiriéndose sobre todo a la falta de documentación en la historia clínica.
En cuanto a la dilación se opone que el procedimiento penal iniciado de contrario fue causa de suspensión y paralización del procedimiento administrativo, que no se reanudó sino hasta el Auto de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2018 de ratificación del sobreseimiento libre dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 en Auto de 26 de septiembre de 2017 y que además la figura del silencio abre la vía a la impugnación en vía jurisdiccional en el caso, sobre todo , de que el silencio tenga un efecto negativo.
En cuanto a que falte parte de historia clínica que, se ha remitido todo lo relacionado con el caso de autos, remitiéndose a la contestación el Director Gerente del HUBU donde justifica que la Historia Clínica se remitió completa tanto en vía penal, como contencioso-administrativa y la Resolución de la Asociación Española de Protección de Datos.
6.- Y que en el caso de que se apreciara que existió tal responsabilidad, se discrepa de la indemnización solicitada en la demanda por importe de 461.250 euros, ya que dicha reclamación carece de prueba y resulta carente de motivación, desviándose del escrito de interposición de la responsabilidad patrimonial original donde se cuantificaba la indemnización en 100.000 euros.
Por lo que, en caso de que considerase que existió infracción de la Lex artis, la única indemnización factible sería la que resulte de aplicar el baremo recogido en aplicación la Ley 35/2015, siendo cuantificada en la contestación a la demanda en el importe de 20.000 euros por descendiente del fallecido.
Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del mismo:
1.- Que Doña Covadonga nacida el NUM000 de 1919, acude a urgencias del Hospital Universitario de Burgos, el día 28 de febrero de 2015, derivada del servicio de atención primaria, como resulta del folio 4 de la HC, que consta en el Anexo del expediente administrativo, acontecimiento 11 del expediente digital, en dicho informe de asistencia urgente se hace constar, los datos de tensión arterial, pulso, temperatura y saturación de oxigeno 72%.
Así mismo al folio 27 de la HC consta el informe de urgencias de fecha 28 de febrero de 2015 a las 01:59 horas, donde consta como anamnesis, que según refiere la familia, desde el día anterior se encontraba con dolor abdominal y molestias en cadera izquierda con la movilización y dolor abdominal, en el mismo informe de urgencias-camas de observación se hace constar: hoy aumento de disnea habitual, cardiopatía estructural, ultima revisión en cardiología el 17 de febrero de 2012 objetivando empeoramiento de clase funcional en los dos últimos meses, así como se recoge el tratamiento que tenía la paciente.
Se recoge también en la exploración: MEG taquipneica, cianosis labial y acra. IY+ sequedad de mucosas, colaboradora SO2 75%.AC tonos arrítmicos soplo pansistólico, Ap: hipoventilación global crepitantes basales Abdomen: blando depresivo no doloroso a palpación, no ausculto RHA. Tacto rectal: ampolla vacía.
Como comentario, en la página 28 se añade que al ingreso en urgencias se sospecha de vólvulo y se avisa a cirugía que solicita colonoscopia urgente, endoscopio ... dilatación Colónica (probable vólvulo de Sigma devolvulado previamente con sonda rectal) descompresión endoscópica y se decide su ingreso en área de observación, en la radiografía de abdomen no vólvulo, la paciente se encuentra estuporosa, taquipneica con SO2 75%, AC arrítmica 70 Ibm, Ap crepitantes en bases, abdomen distendido y timpanizado, con dolor y defensa en hemiabdomen derecho, se avisa de nuevo a cirugía y se decide repetir analítica y pedir TAC abdominal, informe de cirugía en IC del informe de Urgencias y se decide su ingreso.
2.- Ese mismo día ingresa en Medicina Interna, en el informe de ingreso, al folio 19 se hace constar que se trata de una paciente de 95 años, con los siguientes antecedentes:
AP HTA
ACXFA permanente, cardiopatía estructural, insuficiencia tricúspidea severa, hipertensión pulmonar severa.....
También en antecedentes personales, entre otras cosas, se hacía constar, respecto a su situación funcional que se trataba de una paciente dependiente para muchas de las ABVD, previamente al diagnóstico principal que se efectúa en Medicina Interna: 'vólvulo descomprimido, persistiendo un cuadro compatible con abdomen agudo, se hacía constar que dadas las importantísimas comorbilidades desestiman de momento tratamientos agresivos, por lo que se ingresa en MI., se añade como diagnostico el de insuficiencia respiratoria crónica global agudizada por el proceso abdominal intercurrente. Probable neo de mama izquierda.
Y como diagnóstico Secundario: Insuficiencia respiratoria crónica severa secundaria a cardiopatía en tratamiento con 02 domiciliario desde el 2012. Hipertensión arterial pulmonar severa. Insuficiencia tricúspidea severa. FA permanente.
3.- También consta al folio 38 las interconsulta especialista de Cirugía General, donde se hace constar: comentó con la familia el alto riesgo quirúrgico dada la edad y los antecedentes de la paciente, la familia han venido 5 hijos muy demandante para que realice colonoscopia de urgencia aviso que aun así puede que mejore su situación respiratoria y el mal estado general aviso a la endoscopia de Guardia y tratamiento por parte de camas.
Ese mismo día consta también anotado que a las 11:50 h apenas responde a la llamada, cianosis peribucal, trabajo respiratorio, abdomen distendido y timpánico, pero este momento está blando y sin defensa y además, entre otras cosas se añade: habló con la familia que ya es consciente de su mal estado actual.
Nueva anotación a las 13:00 h de la tarde en la que se indica que se vuelve a valorar a la paciente tras los resultados del TAC, en ese momento la paciente sigue confusa, sin poder responder si tiene dolor, a la expiración encontramos dolor y defensa abdominal intermitente, es muy difícil valoración, se completa analítica y se habla con toda la familia y le explicamos que aunque no es completamente descartable que el dolor y el mal estado general pueden ser debidos a un proceso isquémico abdominal, las pruebas complementarias no parecen apoyarlo y que debido a la situación basal de la paciente no vamos a tomar medidas agresivas. Entienden y aprueban optar por un tratamiento conservador no agresivo y llegado el caso incluso desearían poder trasladar a la paciente a su domicilio si el desenlace se estimase cercano.
4.- Doña Covadonga permanece ingresada desde el 28 de febrero de 2015 en dicha Unidad de Medicina interna, constando en el evolutivo que obra a los folios 54 y siguientes de la HC, que el 1 de marzo de 2015 en cuanto a la evolución:
Diuresis ayer desde las 17:00 horas 650cc 36ml/h, no ha hecho deposición, hemodinamicamente estable, se encuentra mejor, consciente, responde a órdenes eupneica a 45º, con O2 reservorio, Cianosis labial, ly+, lengua seca pero bien hidratada, pliegue negativo, arrítmica a 45/ min con soplo en foco pulmonar, crepidantes secos bilaterales, hipoventilación en base derecha. masa pétrea. retracción del pezón izquierdo, abdomen globuloso, blando, no doloroso a la palpación, peristaltismo escaso pero presente, no signos e irritación peritoneal, timpanismo generalizado no edemas.
Y como impresión diagnóstica insuficiencia respiratoria crónica severa secundaria a cardiopatía, FA permanente, hipertensión pulmonar severa y vólvulo descomprimido
Y como Plan:
'Hablo con la familia, les explico que aunque hay una mejoría transitoria el pronóstico es muy malo INR por coaguchet 2.7, no dar sintrom ni poner clexane, mañana según coagulación valorar clexane.'
Así como se recoge el tratamiento pautado a las 14:01, al folio 54 y a las 20:09 al folio 55, se avisa a la internista por desaturación, haciendo constar:
'Encontramos paciente en muy mal estado general, preagónica con gran dificultad respiratoria, ha presentado buena diuresis, pero su estado en general es grave. Saturación de 79% con reservorio a 100%, TA 136/85 mmHg, FC 64 Ipm, murmullo con tirajes universales, bases hipoventidalas. Impresión diagnóstica: insuficiencia respiratoria crónica severa secundaria cardiopatía, FA permanente, hipertensión pulmonar severa, vólvulo descomprimido, edema agudo de pulmón, preagónica.
Y se añade:
Se informa a la familia de la situación, la necesidad de utilizar el mórfico no para sedación si no su tratamiento de la insuficiencia respiratoria tan severa. Aceptan y comprenden la información.
A continuación se añade el tratamiento aplicado, así como una anotación del internista realizada a las 20:32 horas haciendo constar:
'Evolución: Tras 3 cc de Cloruro mórfico persiste gran dificultad respiratoria con tiraje y desaturacion por lo que pauto otros 3 cc de mórfico y 40 mg urbasón. La familia le cuesta aceptar la situación de agonía pero creo que ya lo han aceptado.'
5.- El 2 de marzo de 2015, en el evolutivo se refleja la situación de la paciente: afebril, TA 136/85, Sat 91%, misma situación que la descrita ayer vigil, respondiendo a llamada y órdenes sencillas (abre los ojos) eupnéica diuresis ayer 300-300, el abdomen sigue distendido ligeramente doloroso timpánico y con ruidos metálicos
Así como se recoge el tratamiento y entre ostras cosa se indica 3cc de disolución de cloruro mórfico si precisa por disnea.
6.- El 3 de marzo de 2015, a las 02:36 horas, avisan por situación terminal y ajuste del tratamiento, se indica: a nuestra llegada la paciente está con los ojos abiertos cianótica responde a estímulos vigorosos con la mirada espiración prolongada no ruido de secreciones respiratorias 100 cc de diuresis en todo el día y como plan:
Explico a la familia la situación terminal de la paciente. Hay muchos familiares presentes y no se ponen de acuerdo con la actitud a seguir. Inicio perfusión de mórfico por situación agónica de la paciente.
A las 12:54 consta otra anotación: 'Evolución: TA 96/65. Oligonuria. Ayer precisó mórfico inicialmente en bolos y habiéndose iniciado en la noche perfusión. Situación preagónica con pausas de apnea.
Familia informada y en principio aceptadores de la situación, aunque como hay unos 10 familiares en la habitación, parece haber posturas encontradas'.
Se mantiene el tratamiento con la indicación de No RCP.
7.- En el evolutivo del 4 de marzo de 2015 a las 13:14 horas se hace constar como evolución:
Situación similar con pausas de apnea cada vez más frecuentes, muy abundantes secreciones, aunque mantiene ctes y hoy está con diuresis algo más elevada, el abdomen es distendido pero continua sin ruidos, no responde a estímulos dolorosos.
Sigue habiendo diferencias entre los familiares en cuanto a actitud adoptar ( unos solicitan más analgesia porque creen que tiene dolor y otros la rechazan aunque sepan que tiene dolor)
En el evolutivo del 5 de marzo de 2015 se hace constar, al folio 61:
Aunque la situación global es similar continúa con pausas de apnea muy abundantes secreciones muy bajo nivel de conciencia con escasa respuesta al dolor ha comenzado a orinar a febril saturación del 91% con reservorio el abdomen está más blanco aunque continúa sin ruidos y sin haber hecho de deposición desde el ingreso.
Lo que no varía es la actitud de la familia reivindicativa en cuanto a saber cuál es el origen de la situación actual se les ha explicado reiteradas veces que los datos del escáner no fueron concluyentes .... no tiene sentido volver a realizar exploraciones radiológicas
Finalmente optó por solicitar analíticas simplemente para ajuste de tratamiento y con escasas probabilidades de que se modifique el pronóstico y solicitó la colaboración de cirugía.
En el mismo evolutivo, consta una anotación a las 13:09 horas:
Paso a ver a la paciente valorada por mí el 28.3.2015, el abdomen blando y despresible, sin masas, megalias, ni dolor en ningún cuadrante, presenta respiración agonizante con apneas, nivel de conciencia muy bajo no reacciona a mi exploración
'Reúno a la familia, a quienes expongo que:
. No existe indicación alguna para una intervención quirúrgica
. Tampoco existe indicación para pedir pruebas complementarias (ECO, TAC,...), pruebas que se piden para después actuar según resultados.
. Sinceramente creo que el tratamiento que tiene puesto es el indicado, para una salida de la vida sin dolor ni ansiedad.
. Son una amplia familia, con criterios no siempre similares, por lo que debieran nombrar un portavoz dentro de la familia con vistas a la comunicación con los facultativos'
8.- El 6 de marzo a las 12:25 horas se reseña por el internista en el evolutivo: la situación de la paciente es similar, habiendo vuelto a entrar en oligoanuria (sorprende la diuresis elevada aislada hace 24 h sin actuación alguna) con cada vez más pausas de apnea y con la aparición de livideces.
'Falsa impresión la de ayer de que la familia acepta la situación. la familia sigue en actitud reclamante, incluso agresiva. A pesar de que les he dicho reiteradas veces que es bueno hablar con un único interlocutor, al informar sigue habiendo siempre cinco o más familiares, con opiniones y actitudes en parte discordantes. Esta noche alguno ha planteado la 'conveniencia' de suspender CI Módico; ahora, como siempre, actitudes contrapuestas. Atendiendo al bienestar de la enferma, continúo con la perfusión.
Hoy reclaman lo siguiente:
- antibiótico, por haber tenido fiebre (37,1)
- que por qué se ha suspendido digoxina (FC en días previos de alrededor de 70 - en una ocasión 47 - en situación de 1 renal. No obstante , esta mañana FC registrada de 124 ; hecho ECG ACxFA con RV de 100, por lo que procedo a digitalización cautelosa.
Y finalmente como plan se indica Pido Cr y nivel de digoxina para el domingo.
Y como tratamiento aparece prescrito en el Folio 63:
dieta absoluta constantes por turnos control de diuresis por turnos, S glucosalino 1500 cc + 10 CIK en cada 500 cc + 30 cc de S glucosado al 50%, oxígeno en VMK en reservorio seguril IV 1-1-1, perfusión de cloruro mórfico 3 amp de 10 mg en 500 cc de SSF a 21 ml/h Levofloxacino 500 mg IV ahora, 120 mg esta noche y a partir de mañana 125 mg/ 24 horas digoxina 0,125 miligramos 1 ml cuatro ahora esta noche 0,5 y a partir de mañana 0,5 ml 24 horas.
9.- Doña Covadonga fallece a las 13:55 del 6 de marzo de 2015 y en el informe del éxitos, al folio 65 y 66 de la HC se hace constar como diagnóstico principal: insuficiencia cardio respiratoria, posible isquemia intestinal, insuficiencia renal aguda, hipertensión pulmonar severa, insuficiencia tricuspídea severa, insuficiencia respiratoria crónica secundaria a cardiopatía agudizada.
Así mismo en el presente recurso y a instancias de la partes, se ha practicado la siguiente prueba, han declarado como Peritos, el Doctor Don Constancio, autor del informe fechado en mayo de 2016, así como en el informe aportado como documento 12 de la demanda de fecha junio de 2020.
También ha declarado una de las hijas de la paciente, Doña Begoña y un sacerdote Don Doroteo, que visitó a Doña Covadonga durante su ingreso hospitalario, declaraciones que carecen de relevancia a los efectos de la resolución del presente recurso, la primera por su interés en el pleito manifestado en el acto de la vista, lo que priva a su testimonio de objetividad e imparcialidad necesaria para apreciar si existió negligencia profesional y el segundo por su falta de conocimientos técnicos para poder determinar el estado de salud de Doña Covadonga en el momento de su ingreso.
A instancias de las partes demandadas, han declarado: la inspectora médica Doña Angustia, el facultativo especialista de Área, Don Argimiro, como testigo Perito Don Baldomero, cirujano general, como Peritos, la médico forense Doña Casilda y Don Casimiro autor de un informe pericial realizado a instancias de la Compañía de Seguros.
También han declarado otras especialistas de la Unidad de Medicina interna, a la fecha del caso de autos, como las doctoras Doña Debora y Elvira y la entonces también residente en dicha unidad Doña Encarna.
Oponen, tanto la Administración demandada, como la representación procesal de la aseguradora codemandada, a las pretensiones articuladas en la demanda, la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, al modificar sustancialmente en su escrito de demanda la pretensión recogida en la solicitud inicial de reclamación patrimonial por responsabilidad en la atención sanitaria de Doña Covadonga.
Y si bien se ha de indicar que el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite, sin cambiar pretensiones, alegar cuantos motivos se estimen aunque no hayan sido alegados en vía administrativa, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a reconocer en sentencias como la de 20 de Junio del 2012 Recurso: 3421/2010 que: '
Pero en el caso que venimos analizando resulta claro que no se trata solo de que se hayan introducido pretensiones o motivos sin alteración de los hechos, sino que es evidente que la pretensión esgrimida por las recurrentes en vía jurisdiccional no coincide con la reclamación formulada en vía administrativa, ni en cuanto a su cuantificación, ni en cuanto a la causa de pedir, habiéndose alterado el título de imputación, como queda meridianamente expuesto de la comparación entre lo solicitado en la reclamación formulada a la administración y en la demanda.
Y así esta Sala ha venido declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria, frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que, surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, por lo que entiende que fue una defectuosa asistencia sanitaria prestada a su madre desde el 28 de febrero de 2015 que se produce su ingreso en el servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario de Burgos, hasta su fallecimiento el 6 de marzo de 2015, ya que frente a las numerosas pruebas médicas que se realizaron previamente en el servicio de urgencias, una vez ingresada se produjo, según mantienen en su reclamación, un abandono asistencial de la paciente que devino en su fallecimiento, lo que implica una actuación contraria a la lex artis, sin embargo en el escrito de demanda y como expresamente recoge en la misma, se introducen títulos autónomos de imputación, referidos a la infracción de la normativa protectora de la paciente, derivados del Real Decreto Legislativo 1/2007, o relativos al expediente administrativo e Historia Clínica incompleta o dilaciones del procedimiento administrativo, como un título independiente de imputación, así expresamente en demanda, lo que resulta relevante, pues como hemos indicado previamente esta Sala, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación , esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía, pero no es posible modificar dicho título de imputación a medida que se desarrolla el procedimiento administrativo y ello además sin haberlo planteado a la Administración, pretender ahora en el proceso que se declare la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que pueda ir apreciándose en el devenir del mismo, ya que lo determinante, en estos casos, es que formulada la reclamación se llegue al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado, lo que examinaremos en los fundamentos siguientes, pero no ir introduciendo títulos de imputación con un incremento progresivo del quantum de la reclamación, sin que ello se encuentre ni fáctica, ni jurídicamente justificado, no se puede admitir que la pretensión ejercitada sea siempre la misma, la mala praxis médica, así en el escrito de conclusiones, cuando en la demanda se introducen pretensiones y títulos al margen de dicha praxis, como se ha expuesto en esta sentencia, pretendiendo justificar dicha modificación como fruto del acceso a informes complementarios, al momento de formalizar la demanda, lo que no es cierto dado que el informe de la inspectora médico y de la médico forense, eran sobradamente conocidos por la parte recurrente, dado que también se han seguido diligencias penales donde constan aportados idénticos informes, así como el informe de la Compañía de Seguros y realizado por el Doctor Casimiro consta igualmente en el folio 215 del expediente administrativo, sin que se haya modificado respecto del aportado en contestación, lo que no se puede predicar de los informes realizados por el Doctor Constancio, dado que el de junio de 2020 además de completar y ampliar el de mayo de 2016 realiza diversas consideraciones sobre el resto de los informes, por lo que el hecho de que en ocasiones se pueda modificar la cuantía reclamada en vía judicial, como invoca la parte actora en conclusiones viene justificada por razones de secuelas que no están estabilizadas o supuestos muy excepcionales, pero la Sala no ha considerado justificado con alteración del título de imputación el incremento de la indemnización, como ocurre en el presente caso.
Por lo que basta indicar respecto de las alegaciones referidas a los nuevos títulos de imputación formulados en demanda y relativos a la normativa en materia de protección al consumidor, de los derechos Fundamentales de la Unión Europea, Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como los defectos formales con respecto de la historia clínica o las dilaciones del procedimiento, que dichas pretensiones incurren en evidente desviación procesal y deben por tanto ser inadmitidas, si bien solo se ha de señalar a titulo meramente indicativo que, ni la Historia clínica aparece incompleta toda vez que desde un principio consta en la misma como Anexo del expediente administrativo, ni las dilaciones del procedimiento son imputables a la Administración, ya que por un lado el expediente administrativo estuvo suspendido por la existencia de diligencias previas procedimiento abreviado 355/2016, como resulta del folio 203 del expediente administrativo, acontecimiento 8 del expediente digital y además se las informó expresamente al folio 161 del expediente administrativo, el plazo de resolución del procedimiento y como debería entender desestimada su solicitud a efectos de interponer los recursos pertinentes que también se informan, por lo que no cabe apreciar dilación imputable a la Administración, ya que no solo la parte recurrente no recurrió contra dicha desestimación presunta, sino que se formuló recurso de reposición contra la Orden inicialmente desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Y resuelto lo anterior y planteados en sus propios términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como es sobradamente conocido, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que
Es por lo que, a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:
Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.
La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
También hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por la parte recurrente el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Así mismo, nos hemos de referir a este motivo que se suscita igualmente en la presente reclamación de responsabilidad patrimonial del consentimiento informado y vamos a remitirnos también a la sentencia de este TSJ y a la Sala de Valladolid, de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, que recoge la doctrina aplicable al mismo, así se indica en la referida sentencia, que:
'La declaración de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas supone la existencia de varios elementos de sobra conocidos por las partes en litigio, como se colige de sus escritos de demanda y contestación [a) una lesión patrimonial, real, concreta y susceptible de evaluación económica, equivalente a daño o perjuicio, admisible en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante; b) lesión que ha de ser ilegítima o antijurídica; c) nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor]. Esos requisitos son perfectamente deducibles de la regulación de esta materia contenida en los arts. 9 y 106.2CE ? 78 , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, en consonancia con la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que por reiterada no es preciso citar detalladamente; v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-10-2006, rec. 6322/2002 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan). En otros pronunciamientos más recientes, por ejemplo la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 10-7-2007, rec. 4044/2003 recuerda el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, según el cual ' esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar '. Precisando que cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: ' los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley ' y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:' la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ', y que ' el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'. Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente '.
Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el
La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía ' ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.
Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).
Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 '.
Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, ' La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad ' ( STS 3 de octubre de 2000 ).
Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.
Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) ' ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que 'ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara'. Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario '.
Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que ' Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido'. Y concluimos reiterando que 'el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.
En el presente caso y como resulta de la historia clínica, las dos actuaciones que implicaban la necesidad de dicho consentimiento por integrar procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, como fueron la colonoscopia y la arteriografía aparecen firmados los respectivos consentimientos, al folio 12 y 8 de la HC , por el representante legal de la paciente, dado que el estado de la misma, se hace constar que inicialmente se encontraba estuporosa, que es un estado de inconsciencia parcial, como lo demuestra que dichos consentimientos no fueron firmados por aquélla y que su estado se fue agravando como resulta de dicha historia clínica, lo que no permite suponer que se encontrara en condiciones de firmar dichos consentimientos y menos de prestar consentimiento verbal o escrito al tratamiento médico pautado, ya que por lo que respecta al tratamiento farmacológico y el resto de pruebas no invasivas, la normativa indicada no exige recabar dicho consentimiento informado, como reiteraron en el acto de la vista los facultativos que atendieron a la paciente, así como ratifico la Inspectora médica, por lo que no se aprecia la existencia de dicho motivo impugnatorio, si bien respecto del consentimiento respecto al tratamiento con cloruro mórfico se tratara en el fundamento siguiente relativo al examen del tratamiento médico curativo y en cuanto al tratamiento dispensado a Doña Covadonga, como ya se ha puesto de manifiesto al recoger los datos que resultan relevantes de la historia clínica que existió información verbal a la familia y que dicho tratamiento con cloruro mórfico estaba prescrito para la disnea y para evitar el sufrimiento por el ahogo que se evidenciaba con el tiraje que presentaba la paciente, como también se explicaron en el acto de la vista, tanto el facultativo especialista que le trato, como la médico forense y la inspectora médica, así como queda reflejo evidente en la historia clínica de que hubo información verbal a la familia, si bien en el seno de la misma no existieron posturas coincidentes ni igualmente conscientes de cuál era la situación de la paciente, debiendo indicar además que en todo caso, la sedación paliativa no se encuentra entre los tratamientos para los que la normativa aplicable requiere consentimiento escrito por lo que la forma verbal sería suficiente con la mera constancia en la Historia Clínica, ya que en el contexto de los cuidados paliativos no sólo es difícil de obtener, sino poco sensible el uso de un documento específico, ni hacer firmar al paciente o a la familia, no obstante indicar como veremos en el fundamento siguiente que en el presente caso la prescripción de mórficos venía determinada por la insuficiencia respiratoria grave que como patología de base sufría desgraciadamente la paciente, sin que exista ningún dato de que se pretendiera suministrar dichos mórficos con finalidades ajenas a las terapéuticas, pruebas que tampoco la jurisdicción penal ha encontrado concurrentes pues hubieran devenido en una responsabilidad de los facultativos de tal índole.
No obstante cabe citar para mayor tranquilidad de la parte actora, que el Tribunal Constitucional ya en su sentencia de 28-06-2010, nº 31/2010, BOE 172/2010, de 16 de Julio de 2010, rec. 8045/2006, indicaba que la proclamación de un derecho al tratamiento del dolor y a los cuidados paliativos se compadece con perfecta naturalidad con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral ( art. 15CE (EDL 1978/3879)) y es, incluso, una consecuencia obligada, por implícita, de la garantía de ese derecho fundamental, al que, por ello, ni contradice ni menoscaba.
No obstante reiterar que en este caso si sedación en cuidados paliativos entendemos la administración deliberada de fármacos en las dosis y combinaciones requeridas para reducir la conciencia de un paciente con enfermedad avanzada o terminal, tanto como sea preciso para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios y con su consentimiento explícito, implícito o delegado o la administración deliberada de fármacos para lograr el alivio inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, mediante la disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la conciencia en un paciente cuya muerte se prevé muy próxima y con su consentimiento explícito, implícito o delegado, no podemos considerar a la vista de la historia clínica y la declaración de los peritos en el acto de la vista, que en este caso la aplicación del cloruro mórfico no tuviera dicha finalidad, sino la de tratar la apnea y dificultad respiratoria que presentaba Doña Covadonga, tratamiento del que fueron informados los familiares como resulta de dicha historia clínica.
Y por lo que como hemos concluido en fundamentos precedentes cuando hemos rechazado por desviación procesal los títulos de imputación referidos a la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios o motivos de carácter formal, el estudio del presente recurso se debe de ceñir llegados a este punto a determinar si la actuación sanitaria cuestionada desde el 28 de febrero de 2015 hasta que se produjo el fallecimiento, incurrió en los presupuestos necesarios para apreciar y declarar la responsabilidad patrimonial, ya que no se trata de pretender declarar dicha responsabilidad sanitaria, por cualquier motivo que pueda surgir o plantearse a medida de que se resuelve el expediente administrativo o incluso en este caso tras la causa penal, sino en llegar al convencimiento de que el título de mala praxis médica que se alega ha resultado o no probado.
Pues bien, con todas estas premisas y analizando todos los informes periciales realizados en autos, como se han recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, así como visionada la grabación de las declaraciones de todos los peritos y testigos peritos en el acto de la vista y pese a que la parte actora sigue sustentando la existencia del abandono clínico de la paciente y la falta de pruebas médicas y diagnósticas desde su ingreso en el servicio de medicina interna, así como insiste en que se fue discriminada por razón de la edad, puesto que ya en el año 2012 se indicaba que la situación de la paciente, por su patología cardiaca, era muy grave y que ello demostraba escaso interés en su tratamiento médico, lo que igualmente mantuvo el Perito Doctor Constancio, que emitió sus informes a instancias de la parte actora, en el acto de la vista y quien insistió en que el estado de Doña Covadonga en el momento de su ingreso no era tan grave, reprochando al resto de los peritos, a unos una ignorancia clínica y a otros generalidad en sus informes, pero esta Sala no puede compartir sus conclusiones, ni tampoco las consideraciones que realiza la parte recurrente a partir de las mismas, dado que a la vista de la historia clínica, como hemos extractado en la presente sentencia y del testimonio de todos los facultativos que atendieron a Doña Covadonga durante su estancia hospitalaria, además de sus propios antecedentes médicos, resulta acreditado y así aparece claramente que la situación de la misma, en el momento de su ingreso, era muy grave y en muy mal estado, como ratifico en el acto de la vista el cirujano general Don Baldomero, quien examino además a la paciente el día de su ingreso, al ser consultado por que la familia solicitaba una colonoscopia, que se practicó porque los beneficios eran superiores a los riesgos, se practicó también un TAC, que se pidió para intentar objetivar en qué situación se estaba, porque los vólvulos pueden ir asociados a una perforación, isquemia o de otra índole..., y en donde sí que fue verificaba una importantísima cardiopatía, con insuficiencia cardiaca, por todos los datos que dicho cirujano expuso en el acto de la vista, añadiendo que todo ello era además concordante con una insuficiencia cardiaca severa, siendo la analítica anodina, salvo el proBNP, que es igualmente indicador de dicha insuficiencia, por lo que no había indicación de cirugía urgente, que era una paciente no operable, reiterando que no tenía indicación de cirugía en ese momento y además que estaba en tal mal estado que tampoco era operable, todo lo cual se informó a los familiares, así mismo la evolución por desgracia fue la lógica en estas situaciones, insuficiencia respiratoria que va a peor, con insuficiencias respiratorias, livideces y que se reunió con la familia para manifestarles que no había ninguna indicación de pruebas complementarias que le fueron demandadas por la familia, que solo procedía un tratamiento conservador para el confort del paciente, informando también a la familia que el tratamiento aplicado era el adecuado para evitar el dolor de la paciente.
También añadió respecto del tratamiento con mórficos, que si bien el no lo pauto, conoce lo aplicado considerando que era una acción humana, que esta morfina no solo se usa desde el punto de vista paliativo, sino como excelente analgésico, que cuando se pauta en este tipo de enfermos se suele hablar con la familia y se suele hacer constar en la historia clínica y que el problema de esta familia era que se trataba de muchos familiares, que la historia aparece que aceptan el tratamiento conservador, el cual no es admitido por el todos los familiares.
Y frente a estas declaraciones y los informes coincidentes de la inspectora médico y de la médico forense, sorprende la declaración del Perito Don Constancio, en sus informes de mayo de 2016 y el aportado en el presente recurso de junio de 2020, que es el único que sostiene que la situación de la paciente no era la expresada por el resto de los facultativos, ya que la analítica era normal y que no había base para decir que la paciente era preagónica, así afirma que se retiró indebidamente la medicación, reprochando la falta de realización de pruebas para investigar su insuficiencia renal y que, no se realizaran interconsultas con cardiología o con el nefrólogo, pero se ha de significar que todas estas cuestiones fueron debidamente aclaradas por la Médico Forense, quien manifestó que el diagnostico de insuficiencia respiratoria no se realizaba a través del PH, que según el Doctor Constancio era normal, sino por los niveles de oxígeno en sangre y de CO2 y ello aun cuando la paciente tuviera unos niveles de saturación de oxigeno bajos normalmente, además de las esclarecedoras explicaciones que sobre este aspecto también realizó en el acto de la vista el Perito Sr. Casimiro, quien manifestó con respecto del PH al que se refería el informe del Dr. Constancio, que hay patologías que producen acumulación de dióxido de carbono y otras no, como lo que ocurría con esta paciente por lo que no presentaba acidosis, ya que la patología que tenía no acumulaba anhídrido carbónico, era una paciente cardiópata, el problema principal era el oxígeno en este caso y que solo lograba mantener los niveles con un reservorio y una frecuencia respiratoria muy alta.
Por lo que si a dichas declaraciones e informes médicos, se une que sus conclusiones vienen corroboradas por los datos objetivos de la historia clínica, sobre saturaciones, presión de oxígeno y de CO2, la impresión médica de todos los facultativos que la examinaron el día del ingreso en el servicio de medicina interna, ello permite ratificar su situación de insuficiencia respiratoria, lo que tampoco es ilógico considerar, dado que su patología severa de base era una insuficiencia respiratoria grave y crónica, secundaria a una insuficiencia cardiaca.
Y en cuanto a la supresión del tratamiento farmacológico que según informes periciales del Perito Sr. Constancio y en su ratificación fue determinante del empeoramiento de la paciente, sobre todo respecto de la Digoxina, también todos los peritos que informaron en el acto de la vista, la médico inspectora, la médico forense, el especialista del área y el especialista que emitió el informe a instancias de la Compañía de Seguros, fueron coincidentes en afirmar que la retirada o cambio de medicación vino determinada por la insuficiencia renal que presentó la paciente o por la toxicidad de algunos de los medicamentos, pero es que además en el caso de la digoxina aparece prescrita en el evolutivo al folio 63 y que como indicaron tanto la médico forense, como el doctor Casimiro sobre la finalidad de la Digoxina y que dada la frecuencia cardiaca de la recurrente en el momento de su ingreso, los niveles de la misma eran adecuados, así como respecto del resto de los medicamentos como el Ara2, que era un antihipertensivo que estaba contraindicado por fallo renal y por administración conjunta de diuréticos.
También como explicaron tanto la médico inspectora, como el resto de los facultativos en el acto de la vista, la modificación del tratamiento no suele explicarse en la historia clínica, ni exige el tratamiento farmacológico consentimiento informado, habiéndose informado a la familia como resulta de la historia clínica, si bien dicha información no ha recibido la misma aceptación y comprensión por parte de todos los familiares, pero ello no determina que se haya incurrido en responsabilidad médica alguna, ya que en estos casos el debido tratamiento de los pacientes en el estado que presentaba Doña Covadonga se hubiera visto dificultado, sino impedido por la actitud que si bien es comprensible de determinados familiares, condujo a la aplicación de las medidas más adecuadas para el estado de la paciente y el alivio de su situación en ese momento.
Así mismo y como ha quedado expuesto de los datos sucintos de la historia clínica que se han recogido como antecedentes de hecho en la presente sentencia, ponen de manifiesto que la situación basal de la paciente era ya desde su ingreso muy grave, como explicó el cirujano el Doctor Baldomero, quien exploró a la paciente el día de su ingreso y el previo a su fallecimiento, reiterando que su estado era muy grave, que no era operable, que se practicaron todas las pruebas diagnósticas acordes con su situación clínica, que solo podía realizarse un tratamiento conservador para evitar la ansiedad y el dolor de la paciente, explicando igualmente que los mórficos son un tratamiento de la disnea y no solo un tratamiento paliativo de enfermos terminales.
Por lo que a la vista de todos los informes periciales y las declaraciones de los facultativos en el acto de la vista, estamos en condiciones de afirmar de todo ello que la actuación médica en el presente caso, fue correcta, adecuada a la grave situación de la paciente, que la misma no fue discriminada por su edad, por el mero hecho de que ya en el 2012 se hubiera constatado la gravedad de su patología, sino ello solo es un indicio más de que sufría una patología cardiaca que iba empeorándose con el tiempo, que hubiera superado otro episodio de un vólvulo en el 2014, como el que le llevo en este caso a ingresar en urgencias, tampoco cabe asumirlo como un dato o certeza absoluta de que en esta ocasión también se iba a resolver de igual forma, lo que por desgracia no sucedió, por lo que como hemos recordado en numerosas ocasiones, no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria, garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado satisfactorio, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos o la recuperen plenamente, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, en la medida de lo posible, restablecimiento que en este caso no ha sido posible dada las circunstancias y patología grave de base de la paciente que había sido diagnosticada de insuficiencia cardiaca grave y una insuficiencia respiratoria crónica severa, con insuficiencia tricuspidea grado II, desde el 2012 contaba con tratamiento de oxigeno domiciliario durante 16 horas, ya que la salud humana no es algo de lo que se pueda disponer y otorgar, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso 4576/03 y de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina, que:
'La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no
Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'
Pues bien, desde estas consideraciones, no pueden compartirse las alegaciones que se formulan en estos tres motivos de casación, así, por lo que se refiere al segundo, la Sala de instancia no hace sino recoger, con más o menos precisión, la doctrina que acabamos de exponer, en el sentido de que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.
Pues bien a la vista de lo expuesto esta Sala no aprecia, ni deduce razonablemente que en la actuación sanitaria dispensada, que desgraciadamente no pudo impedir el fallecimiento de Doña Covadonga , hubiera concurrido mala praxis en los términos indicados en la demanda, esto es, tanto en orden a la adopción de medidas y tratamientos médico quirúrgicos que pudieran haber evitado, dado la patología cardiaca severa que sufría, el fallecimiento, así como respecto de la aplicación de cuidados médicos de los que fue objeto.
Por el contrario, de las pruebas antes trascritas parcialmente se desprende manifiestamente que a Doña Covadonga se le practicaron y administraron medidas diagnósticas y curativas adecuadas a su estado y situación, tanto en el servicio de urgencias, como en el de medicina interna, por lo que a la vista de todo lo expuesto y de las actuaciones obrantes en autos, cabe considerar que no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada por la parte recurrente.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, dada la desestimación del presente recurso, procedería imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente, pero la Sala aprecia la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en dicho precepto, para no verificar tal imposición.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que se desestima el recurso contencioso administrativo número
Y en virtud de dicha desestimación se declaran las resoluciones impugnadas conformes a derecho y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.