Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1912/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2518/2016 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.912/2017

Fecha de sentencia: 05/12/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2518/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2518/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1912/2017

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. César Tolosa Tribiño

En Madrid, a 5 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 2518/2016 interpuesto por la mercantil 'AXA SEGUROS GENERALES S.A. de Seguros y Reaseguros', representada por el procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Cabeza Escobar contra la sentencia núm. 221/2016, de 19 de abril, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares dictada en el recurso número 352/2014 . Han comparecido como partes recurridas el Ayuntamiento de Calviá, representado por el Procurador Sr. De Murga Florido, bajo la dirección letrada de D. Francisco David Salva Coll y la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado D. José Ramón Rodríguez Carbajo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida de fecha 19 de abril de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de la mercantil AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Resolución nº 4038 de 6 de junio de 2014 del mismo Jurado que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación en Illes Balears número 3973 de 29 de noviembre de 2013.

SEGUNDO: ANULAMOS el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho y fijamos el justiprecio del derecho de edificar expropiado a la recurrente en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS incluido el 5% del premio de afección.

TERCERO: Todo ello sin costas en esta única instancia."

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 32 de la Ley de Expropiación Forzosa , 103 de la Constitución y 31 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en lo que se refiere al funcionamiento y composición del Jurado de Expropiación Forzosa que, en el caso de autos no puede estimarse que haya actuado conforme a los principios de independencia, imparcialidad y objetividad.

Segundo.- Por la misma vía casacional que el motivo anterior, el segundo denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 9.3 de la Constitución y 3.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta por cuanto se considera que con la confirmación de la decisión del órgano colegiado de valoración administrativo se justifica un cambio de criterio de la Administración que ha frustrado una legítima expectativa de la actora.

Tercero.- Por la misma vía del 'error in iudicando' que los anteriores, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto se considera que con la decisión de la Sala de instancia se desconoce un derecho de edificar del que era titular.

Cuarto.- Con el mismo planteamiento que los anteriores, denuncia que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 43.3º del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprobaban las normas complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; así como de los artículos 24.1 º y 37 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio y del artículo 20.3º del Reglamento de Valoraciones , aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, al considerar la Sala de instancia que el mencionado derecho de edificar carece de contenido económico.

Quinto.- Se denuncia que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 33.3º de la Constitución , al rechazar conferirle valor económico al mencionado derecho de edificar.

Sexto.- En el último motivo, por la misma vía que todos los anteriores, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia que los interpreta, al hacer una valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial practicada en autos.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación, que"...dicte sentencia estimatoria del mismo por la que case y anule la sentencia recurrida, por los motivos de casación expuestos en el presente escrito, y, entrando en el fondo del asunto (en los términos de la demanda de la instancia), dicte sentencia por la que: Anule (i) la Resolución nº 3.973, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Jurando Provincial de Expropiación de las Islas Baleares, por la que se acordó 'por unanimidad fijar como justiprecio de los bienes y derecho correspondientes a la expropiación del derecho de edificación de la finca registral nº 36.007, sobre la porción de 11.189 metros cuadrados de suelo, relativa a los terrenos integrantes de la Unidad de Actuación UA/CC-01 calificados por el PGOU como Espacio Libre Público, en la cantidad total de 200.000 euros, al estar vinculado por la hoja de aprecio de la Administración', y (ii) la Resolución nº 4.038, de 6 de junio de 2014, del mismo Jurado, por la que se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra la anterior resolución (recaídas ambas en el expediente 1/2012).

Adicionalmente, (i) declare el derecho de mi mandante a que se le abone el justiprecio total de 1.421.043,75 euros más los intereses que legalmente correspondan; y (ii) condene a la Administración a abonar dicho justiprecio."

CUARTO.-Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a los recurridos para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizó la representación del Ayuntamiento de Calviá, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se inadmita el mismo o, en su caso, se desestime íntegramente el recurso, con imposición de costas al recurrente. Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito en el que manifiesta que se abstiene de formular oposición.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 28 de noviembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 2518/2016 por la mercantil 'AXA Seguros Generales S.A., de Seguros y Reaseguros', contra la sentencia número 221/2016, de 19 de abril, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictada en el recurso número 352/2014 , que había sido promovido por la mencionada mercantil, en impugnación del acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de las Islas Baleares, adoptado en sesión de 6 de junio de 2014 (expediente 1/2012), por el que, estimando en parte el recurso de reposición interpuesto contra otro acuerdo anterior, se fijaba en la cantidad de 200.000 €, el justiprecio del derecho de edificación del que era titular la mencionada sociedad, constituido sobre una finca (la número 36.007 del Registro de la Propiedad) situada en Calle Huguet des Far de Rotes Velles, incluida en el ámbito de la Unidad de Actuación UA/CC-01, calificada en el planeamiento con destino a uso dotacional, espacios libres.

El mencionado acuerdo traía causa del procedimiento de expropiación iniciado por el Ayuntamiento para la ejecución del mencionado sistema general previsto en el planeamiento. A tales efectos, se declara en resolución municipal de 2 de mayo de 2011 (folio 87 del expediente, 134 del CD), como de necesaria ocupación, solo el derecho de edificación que existía en una porción segregada de la finca registral número 36.007, de una superficie de 11.189 m2. Es importante destacar que lo declarado de necesaria ocupación fue exclusivamente lo que se denominó como derecho de edificación, como un derecho independiente del derecho de propiedad el terreno.

El mencionado derecho traía causa de una escritura pública otorgada ante el Notario de Palma, Sr. Gil Mendoza, en fecha 26 de abril de 1991, en virtud de la cual la entonces propietaria de los terrenos, la mercantil 'Jardines de Santa Ponsa, S.A.', segrega el 'derecho de edificación' sobre la mencionada finca que, a su vez, era una parte segregada de una de mayor superficie sobre la que se habían construido dos primeras fases el complejo residencial denominado 'Jardines de Santa Ponsa', estando previsto, conforme al planeamiento municipal vigente a la mencionada fecha, el desarrollo de una tercera, e incluso, otras ulteriores fases.

Ese pretendido derecho de edificación consta en el Registro de la Propiedad con ocasión de la inscripción de la finca matriz --la quinta-- de la mencionada escritura pública, con un contenido más amplio que la mencionada segregación del derecho de edificar.

Pues bien, ese derecho segregado es el que adquiere la recurrente en virtud de cesiones sucesivas de la originaria propietaria de los terrenos de las que la actual mercantil, considerada como expropiada, traía causa.

Añadamos a lo expuesto, por ser relevante para el debate de autos, que una vez efectuada la mencionada transmisión del derecho de edificación, ya en fecha 3 de noviembre de 2009, se otorga una escritura pública ante el Notario de Calviá, Sr. Cardona Costa, conteniendo un acuerdo entre la recurrente y el Ayuntamiento, en virtud del cual se reconoce en favor de la recurrente el mencionado derecho y se acuerda ceder al Ayuntamiento 'la posesión natural' del mismo --cláusula primera-- con el fin de que la Corporación pudiera 'ejercer cuantas facultades sean inherentes al uso y disfrute del derecho de edificar cuya posesión natural se le cede', pero reconociendo la propiedad del mencionado derecho de edificar --'titular del derecho'--, a la sociedad recurrente --cláusula segunda--. Por dicha cesión del 'uso y disfrute del derecho a edificar', se obliga el Ayuntamiento a pagar la cantidad de 200.000 €, en virtud del ' acuerdo alcanzado entre las partes', recibiendo la cesionaria la mencionada cantidad a plena satisfacción en el mencionado acto -- cláusula tercera--. La cesión se hacía con la reserva de los 'usos previstos en el vigente Plan General para los terrenos calificados como espacio libre público' --cláusula cuarta--; no obstante lo cual y poniendo de manifiesto que lo cedido era la mera posesión natural del derecho y no su 'propiedad', se acuerda en la cláusula quinta que el mencionado convenio dejaba a salvo la necesidad de que ambas partes contratantes 'llevaran a cabo cuantas actuaciones sean precisas para que el expediente pase al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa a los efectos de determinación del justiprecio del meritado derecho a edificar', estableciéndose una serie de pactos en garantía de esa efectividad de determinación del justiprecio del derecho a edificar.

Estimando el Ayuntamiento que había incumplido la recurrente lo acordado en el mencionado acuerdo, en fecha 2 de mayo de 2011, ordena la continuación del procedimiento de expropiación, dando lugar al acuerdo impugnado ante la Sala de instancia (folios 134 y siguientes del CD). La propiedad había presentado hoja de aprecio en la que se solicita un justiprecio de su derecho por importe de 1.421.043,75 € (obra a los folios 145 del CD), basándose en un informe de valoración en el que se consideraba que la fecha a que debía referirse la valoración era la de 3 de marzo de 2009, que debían valorarse los terrenos como suelo urbano consolidado con uso de vivienda plurifamiliar y una edificabilidad de 0,60 m2t/m2s, calculando el valor básico de repercusión por el método residual.

La Administración expropiante rechaza la hoja de aprecio de la expropiada y presenta hoja de aprecio contradictoria basada en que el derecho de edificación había quedado sin contenido por las previsiones del planeamiento en aquel momento, por lo que se concluía que no procedía fijar ningún valor al mencionado derecho objeto de expropiación.

A la vista de la posición de las partes se elevan las actuaciones al Jurado que adopta un primer acuerdo en fecha 29 de noviembre de 2013, en el que se considera que, por vinculación al principio de congruencia con la hoja de aprecio de la Administración, fija el derecho de edificar en la ya mencionada cantidad de 200.000 € que se consideran ' ya satisfechos', es decir, se considera que la expropiación del derecho carecía de contenido económico. No obstante, interpuesto recurso de reposición, se adopta el segundo acuerdo, de fecha 6 de junio de 2014, en el que se considera el derecho de edificación como un derecho independiente del de propiedad de naturaleza atípica, que se valora por el Jurado en la cantidad de 133.363,86 €, si bien por el antes mencionado principio de congruencia, se fija el justiprecio en la ya mencionada cantidad de 200.000 €.

El mencionado acuerdo es el que se impugna ante la Sala de instancia que, como se ha dicho, estima en parte el recurso, anula el acuerdo de valoración y se fija el justiprecio en la mencionada cantidad de 200.000 €, más el 5 por 100 del premio de afección.

En los razonamientos de la Sala, se comienza por delimitar la naturaleza del mencionado derecho objeto de la expropiación y su valoración a los efectos expropiatorios, declarando:

'En definitiva lo que expropiamos y valoramos en autos, no es ni el suelo, ni su aprovechamiento, sino el derecho a edificar ese suelo en el modo y forma en que se transmitió, esto es, vinculado a una licencia concedida en el año 1.989, y ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior cuál es el contenido de ese derecho. Por lo tanto, debemos rechazar la valoración efectuada por la parte, y también rechazamos la valoración efectuada por el Jurado a propósito de la reposición que se estima parcialmente, pues ambas valoraciones no atienden a lo que es el derecho a edificar expropiado, sino que valoran el aprovechamiento de ese suelo, aunque ciertamente de distinta forma. Y el aprovechamiento urbanístico no es lo mismo que el derecho a edificar. Y en cambio la Sala concuerda la valoración efectuada por los Vocales que motiva y sustenta el dictado de la Resolución del Jurado de 29 de noviembre de 2011.

Por lo tanto debemos fijar el justiprecio fijado por el Jurado de 200.000 euros incluido el 5% del premio de afección que en su día ya señaló la Resolución del Jurado de 29 de noviembre de 2011 en atención al principio de vinculación de las partes a sus respectivas hojas de aprecio.'

A la vista de lo expuesto se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en seis motivos, todos ellos por la vía que autoriza el párrafo d) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, por los que se denuncia que la sentencia de instancia vulnera los preceptos ya mencionado anteriormente.

Se termina por la expropiada suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos, se case la sentencia de instancia y, dictando otra en sustitución, se reconozca el derecho a que se fije el justiprecio de su derecho en la cantidad reclamada en la demanda.

Ha comparecido en el recurso presentando escrito de oposición el Ayuntamiento de Calviá, suplicando a la Sala que se inadmita el mismo o, en su caso, se desestime íntegramente el recurso, con imposición de costas al recurrente. Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito en el que manifiesta que se abstiene de formular oposición.

SEGUNDO. Primer motivo. Defectuosa composición del Jurado.-

El primer motivo del recurso, como ya se ha dicho, por la vía del 'error in iudicando', denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 32 de la Ley de Expropiación Forzosa ; 103 de la Constitución y 31 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aún aplicable al caso de autos.

En la fundamentación del motivo se cuestiona la imparcialidad a que debe obedecer la composición del Jurado, porque se considera que el arquitecto que como vocal técnico se incorporó al mismo, era el propio técnico que había elaborado la hoja de aprecio municipal.

Sobre esa concreta objeción --se hicieron otras en la demanda que no han trascendido a este recurso-- a la composición del Jurado, se razona en la sentencia lo siguiente:

'En torno al hecho de que haya sido el Arquitecto municipal cuyo informe motivó el dictado de la hoja de aprecio del Consistorio municipal, Vocal del Jurado. Cuestión idéntica ya fue planteada ante esta Sala y resuelta desestimatoriamente en Sentencias nº 10/2014 de 27 de enero (recurso 629/2009 ) y en sentencia nº 579/2015 de 30 de septiembre, (recurso 295/2013 ). En efecto, el artículo 32 de la LEF señala cuál ha de ser la composición del Jurado y en el apartado 1-b nos dice que han de integrarlo "Dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar". Es un hecho cierto e innegable que la Arquitecta y Vocal del Jurado Doña Custodia fue también la autora del informe técnico emitido en el expediente administrativo que concluía que el derecho de edificación había caducado y sobre el cual después se emite la hoja de aprecio del Ayuntamiento de Calviá. Si bien el artículo 28 2-d) de la Ley 30/1992 indica que existe causa de abstención "Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate", no es menos cierto que el apartado 5 de ese mismo artículo señala que esa abstención, cuando procede, produce la responsabilidad personal del funcionario, y ello no implica un automatismo del efecto de invalidez del acto. Pero es que el informe técnico fue suscrito por ese Vocal y además por otro Arquitecto designado por el Colegio Balear de Arquitectos por lo que es la decisión razonada de dos titulados que emiten su leal parecer. Pero además y eso es decisivo hay que tener en cuenta que el Jurado es un órgano colegiado, que se rige por las reglas para la formación de la voluntad de éste, y si se hubiese producido la abstención de la Arquitecta Sra. Custodia al fin, la resolución hubiera sido exactamente la misma en tanto que la decisión fue adoptada según indican las Resoluciones por unanimidad, por lo que no fue el voto de esa Arquitecta decisivo para la conformación de la voluntad de ese órgano. Por otro lado tal y como señala la Jurisprudencia del TS en Sentencias de 9 de febrero de 2004 (recurso 7556/1999 ) y 4 de abril de 2005 (recurso 5548/2002 ) sólo procede la anulabilidad por defecto de procedimiento, siempre que se hubiera producido indefensión, siendo así que en el presente caso, la parte recurrente ha tenido oportunidad tanto en vía administrativa como ahora en fase jurisdiccional, para combatir las resoluciones dictadas, denunciando inclusive ante el propio Jurado Provincial el hecho de haber sido aquel técnico quien en su día emitió la valoración de los bienes expropiados por encargo del Ayuntamiento.'

Se estima en el escrito de interposición que esa concurrencia del vocal técnico de designación municipal, que había redactado la hoja de aprecio municipal, no puede quedar subsanada por la circunstancia que se expone en la sentencia, de que el informe fue suscrito también por arquitecto designado por el Colegio correspondiente de Baleares, estimando la defensa de la expropiada que esa circunstancia 'resulta(n) irrelevante(s)' en relación con la anulación del acuerdo que se invoca por la recurrente.

El motivo no puede prosperar. En efecto, ya de entrada, el motivo se aviene mal a la técnica casacional porque lo que se hace en su fundamentación no es sino reiterar los argumentos que ya se hicieron en la instancia y que, como se ha visto en la trascripción de la sentencia, fueron respondidos oportunamente por el Tribunal 'a quo', sin que la recurrente haga una crítica a la sentencia, como era obligado, porque el recurso de casación no autoriza a un debate general de lo suscitado en el proceso, sino que debe estar referido a los motivos concretos y determinados por los que procede el recurso; siendo su objeto, no la inicial actividad administrativa impugnada ante la Sala sentenciadora, sino la propia sentencia de instancia.

Y las objeciones expuestas trascienden a la misma fundamentación del motivo, porque este Tribunal ha de reiterar, en relación con las objeciones que se oponen a la válida constitución del Jurado, los mismos argumentos que ya se hacen en la sentencia de instancia, que se ajustan a la jurisprudencia de esta Sala. Porque como ya declaramos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2010 (recurso de casación 2675/2006 ) 'en cuanto a la referencia a la imparcialidad de tal vocal técnico por su condición de funcionario de la Administración, baste señalar, con la sentencia de 4 de marzo de 2000 , que es la propia Ley de Expropiación Forzosa (artículo 32.1.b ) y su Reglamento (artículo 103) los que establecen la composición de aquél, y, entre sus vocales, se incluye un funcionario técnico designado por la Administración expropiante, sin que ello atente a la imparcialidad de dicho órgano, cuyo carácter arbitral y plural justifica que uno de sus miembros sea designado por la Administración...Hay que tener en cuenta, además, que la adopción de acuerdos "por mayoría de votos' es el modo legalmente previsto de toma de decisiones de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa, tal como se desprende del art. 33.2 LEF ; y, por ello mismo, no cabe restar credibilidad a los acuerdos de dichos órganos por el hecho de que no hayan sido adoptados unánimemente por todos sus miembros. La afirmación de que la presunción de legalidad y acierto no rige en el presente caso carece, así, de fundamento.

En fin, la circunstancia de que el Arquitecto de Hacienda que tomó parte en el Jurado fuera la misma persona que había elaborado las Ponencias Catastrales usadas para la fijación del justiprecio no implica la invalidez del acuerdo del Jurado; y ello porque no consta que dicho miembro del Jurado estuviera incurso en una causa de incompatibilidad, ni que sobre él pesara un deber de abstención. La recurrente no da ningún argumento en este sentido, sino que se limita a sostener que la presencia de dicho Arquitecto de Hacienda mina la credibilidad del Jurado. Pero lo decisivo es que, no habiendo incompatibilidad o deber de abstención, la composición del órgano es ajustada a derecho y, por consiguiente, sus acuerdos despliegan los efectos que normalmente les corresponden.'

Y es que, como también se deja constancia en la sentencia recurrida, es necesario recordar la doctrina sustancialista que se acoge por la jurisprudencia en relación con los defectos formales --y la composición de un órgano colegiado lo es-- y su trascendencia a los efectos de la validez de los actos administrativos. Porque en nuestro Derecho no tienen las formas procedimentales una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de defensa de los derechos de los ciudadanos; de tal forma que conforme a lo establecido en los artículos 62 y 63 de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso de autos, solo la omisión total y absoluta del procedimiento o de las reglas esenciales de formación de la voluntad de los órganos colegiados, pueden ocasionar la nulidad de pleno derecho; en otro caso, tales deficiencias formales sólo pueden afectar a la eficacia de los actos cuando ocasionen indefensión o le impidan alcanzar el fin pretendido.

En este sentido declaramos en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2012 (recurso de casación 6761/2009 ), siguiendo lo ya declarado en sentencias anteriores, que'esta Sala, modificando la inicial orientación jurisprudencial, ha declarado a partir de su Sentencia de 30 de enero de 1998 (recurso de casación 5405/1993 , fundamento jurídico primero «in fine»), seguida, entre otras, por las de 18 de mayo de 1998, 9 de octubre de 1999, 27 de mayo de 2000, 8, 17 y 27 de marzo de 2001, que la incorrecta composición del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, por carecer sus vocales de la titulación exigible por el artículo 32.1 de la Ley de Expropiación Forzosa , no constituye una causa de nulidad de pleno derecho, sino un defecto formal determinante de su anulación exclusivamente cuando, conforme al artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , impida al acto alcanzar su fin o haya producido indefensión, supuestos ambos que no concurren en este caso, en que tanto en la vía previa como en sede jurisdiccional los propietarios han tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido y de utilizar los medios de prueba oportunos para justificar cumplidamente el valor del terreno expropiado'.Y en la más reciente sentencia de 4 de julio de 2014 (recurso de casación 5351/2011) se declaró por este Tribunal Supremo que 'hemos de referirnos a la que es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (por todas Sentencia de 3 de mayo de 2012. Rec. 2030/2009 ), que descarta en tales supuestos, que una defectuosa composición del Jurado pueda comportar sin más la nulidad de su Acuerdo, o como dicen entre otras la Sentencia de 8 de marzo de 2001 (Rec.6024/96 ), "las vulneraciones, unas veces del procedimiento, otras de la constitución del órgano, no deben ser consideradas, en sí mismas, como vicio sustancial, buscando la nulidad por la nulidad, sino tomando en cuenta la decisión de fondo".

Y en el caso de autos, dada la designación de los vocales del Jurado, conforme a la normativa aplicable, como se deja constancia en la sentencia de instancia, no puede estimarse que esté viciado de la nulidad de pleno derecho el acuerdo objeto de impugnación ni, menos aún, como razona la Sala de instancia, que se haya ocasionado a la expropiada indefensión, porque ha tenido oportunidad de hacer cuantas alegaciones ha tenido por conveniente y aportar las pruebas que ha considerado oportunas en apoyo de dichas alegaciones.

Incluso sería de añadir a lo expuesto, que la misma parte recurrente no es consecuente con su argumentación, porque si se sostienen que el Jurado estaba mal constituido y provoca la nulidad de su acuerdo, lo procedente habría sido solicitar la nulidad del mismo y la retroacción de las actuaciones, solución que no parece interesar los recurrentes y que no beneficia a ninguna de las partes por la demora que ello comporta. Es más, la pretendida defectuosa constitución del Jurado para lo único que se aprovecha es para sostener la pretensión de que el justiprecio se fije conforme se había interesado en la hoja de aprecio de la expropiada, lo cual deja a las claras la improcedencia de aquella indefensión y de la petición de nulidad.

Se desestima el motivo primero del recurso.

TERCERO. Segundo motivo. Vulneración de los principios que rigen las actuaciones administrativas.-

El segundo motivo del recurso, por la misma vía que el anterior, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 9.3º de la Constitución y artículo 3.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al caso de autos.

En la fundamentación del motivo se aduce que el Ayuntamiento ya había reconocido en los acuerdos celebrados con carácter previo, que el derecho de la recurrente tenía un valor de 200.000 €, pretendiendo después, en trámite de expropiación, desconocer dicho valor, al considerar que el derecho del que se consideraba titular la recurrente carecía de contenido económico. De ahí se concluye que el Ayuntamiento contraviene los principios que rigen las actuaciones de la Administración que se reconocen en los preceptos invocados; en concreto, que la sentencia, que es el objeto del recurso, desconoce que el Ayuntamiento actuó contrariando los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, buena fe y confianza legítima.

El motivo no puede correr mejor suerte que el anterior y por parecidos motivos. En efecto, como en el caso del motivo primero, en el segundo no se cuestionan los razonamientos que se dan en la sentencia de instancia en contra de los principios que se imponen a la actividad de las Administraciones en los preceptos invocados, que ya fueron invocados en la instancia y respondidos oportunamente en la sentencia.

Y, en efecto, en relación con tales principios, en especial con el de confianza legítima, se declara en la sentencia:

'El acto objeto de impugnación en el procedimiento no es otro que el justiprecio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación, de forma que no es este órgano administrativo a quien, en su caso, podría achacarse tal vulneración, ya que esa queja solamente podría dirigirse contra el Ayuntamiento de Calviá.

Pero dicho ello y profundizando en esta cuestión, añadiremos que el principio de confianza legítima rige las relaciones jurídico- públicas surgidas entre la Administración y los ciudadanos, y, como señala la sentencia del TS de 7 de abril de 2007 (recurso de casación 5066/2004 ) proporciona el marco de actuación de los particulares caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica. Su regulación normativa se encuentra en el artículo 103 de la Constitución . Pues bien siendo muy llamativo el cambio de criterio municipal en cuanto al distinto valor dado al derecho de edificación objeto de expropiación, la conclusión es que no se vulneraría ese principio si la justificación del cambio de criterio de la Administración obedece a razones de orden técnico.

En efecto, el derecho de edificación que se expropia coincide con el aprovechamiento que ese suelo tiene. No estamos en presencia de un derecho real de superficie en tanto que lo que se ha enajenado es precisamente la potencialidad del aprovechamiento de ese suelo. Así las cosas el artículo 22-1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 establece que "El valor del suelo corresponde a su pleno dominio, libre de toda carga, gravamen o derecho limitativo de la propiedad" por lo que desglosar de ese soporte material del terreno la potencialidad constructiva que este tiene según el planeamiento vigente, determina que para la valoración de ese derecho de edificación deba distinguirse esa potencialidad constructiva, de quien ostenta la titularidad de ese suelo entendido este como soporte físico de ese aprovechamiento.

Cuando expropiamos el derecho de edificación estamos expropiando la potencialidad edificatoria que el planeamiento reconoce a ese concreto suelo. Y esa potencialidad constructiva obviamente viene determinada por la regulación que el planeamiento urbanístico reconoce y contempla para ese suelo.

Así pues si el cambio de criterio del Ayuntamiento obedece al hecho de haberse agotado la posibilidad constructiva de ese suelo, o bien haberse quedado ese derecho limitado de forma muy clara e importante, extremos estos que hubieran pasado inadvertidos con anterioridad, no constituiría ese proceder ninguna vulneración de tales principios, incumbiendo la desvirtuación de esas limitaciones denunciadas por el Ayuntamiento y que justifican ese cambio de criterio, a quien alega la vulneración de esos principios, que no es otro que la parte actora. A tal fin y examinando la prueba de autos debemos concluir que la recurrente no ha practicado prueba alguna en el debate que desvirtúe los razonamientos que en su día expuso la Arquitecta municipal en su informe de 13 de diciembre de 2011 obrante en el expediente administrativo a los folios 202 y siguientes, o sea, que la ocupación permitida en los terrenos de la Urbanización es Castellot donde se ubican los terrenos de autos, ya era superior a la fijada por el planeamiento del PGOU de 1991, pues la ocupación existente era de 7.646 m2 frente a 4.905'60m2 que era la permitida según ese planeamiento. Tampoco ha demostrado que el uso permitido para ese concreto suelo conforme al PGOU de 11 de julio de 2000 no sea el que el Jurado declara en su Resolución de 5 de junio de 2014, esto es, el de pistas deportivas o usos recreativos, con instalaciones descubiertas y parking al aire libre sin edificación. La actora en el debate se limita simplemente a valorar el derecho a edificar ese suelo sobre la base de unos parámetros de suelo urbano con uso residencial plurifamiliar.'

Siendo suficiente lo expuesto para rechazar el motivo, no puede silenciarse que en la fundamentación del mismo se incurre en una contradicción, porque si el argumento es que el Ayuntamiento había considerado y valorado el derecho del que se vio desposeído la recurrente con la expropiación en una determinada cantidad que después pretendió desconocer, es lo cierto que al momento de formularse el recurso de casación, aquel valor conferido a la recurrente se había reconocido en sentencia, porque ya vimos como en el primer acuerdo de valoración del Jurado, no se fijaba, a la postre, valor alguno al derecho porque la cantidad reconocida se consideraba ya cobrada por la recurrente.

Y siendo está el objeto del recurso de casación, resulta ocioso invocar la confianza legítima para sostener una valoración, la reconocida por el Ayuntamiento, que ya se había concedido por la Sala.

Debe añadirse a lo expuesto para rechazar el motivo que no es cierto que en el tantas veces citado acuerdo que consta en la antes reseñada escritura pública de 3 de noviembre de 2009 se hiciese una valoración del tan discutido derecho de edificar, del que se dice ser titular la recurrente, en la mencionada cantidad de 200.000 €. Se ha hecho antes referencia al mencionado acuerdo con el fin de dejar constancia de que lo entonces se cedió al Ayuntamiento por la recurrente como titular del mencionado derecho, fue, en denominaciones ciertamente atípicas en el ámbito jurídico privado, pero muy expresivas de su intencionalidad, la mera ' posesión natural', es decir, 'su uso y disfrute' y, aun así, de manera interina porque en dicho acuerdo se dejaba la salvedad de que el valor de dicho derecho, sobre el que existía polémica entre las partes, se fijaría por el procedimiento de expropiación forzosa, obligándose las partes a remitir las actuaciones al Jurado para esos efectos, reconociendo el Ayuntamiento que si el Jurado fijase el justiprecio por encima de los 200.000 € en que se valoraba esa mera cesión de uso del derecho, no reclamaría contra dicha fijación del justiprecio.

Es decir, no se fijó el justiprecio del derecho, por lo que no pudo desconocer el Ayuntamiento decisión previa alguna que le vinculara y se rompiera su vinculación a los propios actos. Si algo resulta de dicho convenido es que existía polémica sobre la valoración del mismo y con referencia a cantidades ciertamente muy inferiores a las ahora pretendidas por la recurrente.

Procede la desestimación del motivo segundo del recurso.

CUARTO. Motivos tercero y cuarto. Contenido económico del derecho a edificar.-

En el motivo tercero se denuncia la vulneración del artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, conforme al cual se reconoce el derecho de indemnización por las concretas situaciones en que se vean afectados los derechos a que el precepto se refiere.

En la fundamentación del motivo se aduce que el derecho de edificar del que era titular la recurrente, de una parte, había sido reconocido por el mismo Ayuntamiento que celebra el acuerdo de cesión y, por tanto, que tenía un contenido económico. En segundo lugar, que ese derecho solo podría extinguirse por la expropiación, por lo que resulta contradictorio con el precepto pretender que el derecho carece de contenido.

Vinculado al motivo tercero está el cuarto que, por la misma vía casacional, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 43.3º del Real Decreto 1003/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; los artículos 24.1 º y 37 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; y el artículo 20.3º del Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre.

En la fundamentación del motivo cuarto se aduce que el aprovechamiento urbanístico es susceptible de inscripción registral y que el mismo dará derecho a la adjudicación de una finca de reemplazo, lo que comporta su equiparación a la existencia de un derecho de propiedad sobre el suelo. Consecuencia de ello es que debe procederse a su valoración conforme a la regla contenida en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, para cuando los terrenos no tienen asignada edificabilidad; criterio que se reitera y se complementa con el artículo 20 del Reglamento de Valoraciones citado.

Los motivos delimitados no pueden prosperar, ya de entrada porque, como en los anteriores, la fundamentación de ambos motivos se alejan de lo razonado en la sentencia de instancia, de tal forma que se hace en ellos una reiteración de los argumentos de la instancia, desconociendo esas razones que se dan en la sentencia que es la que constituye el objeto del recurso.

Recordemos lo que se razona en la sentencia en relación a la auténtica naturaleza del derecho de la recurrente, que es precisamente la razón de decidir de la Sala de instancia y que se olvida en la fundamentación del motivo. Se declara en la sentencia al respecto:

'Para una mejor comprensión de este punto nos detenemos ahora en analizar la historia registral de esa finca:

1º.- Consta en la certificación registral de la finca nº 36.007 objeto de autos, que aparece en el expediente administrativo que esa finca es la urbana consistente en parcela de terreno integrada por varios solares formada como consecuencia de la agrupación de varias que allí se enumeran, todas ellas sitas en la Urbanización Es Castellot. La titular registral de esa finca nº 36.007 era la mercantil Jardines Santa Ponsa SA

2º.- En la inscripción 2ª de esa finca aparece la inscripción del dominio de la Primera y Segunda Fase del complejo denominado "Jardines Santa Ponsa" a favor de la mercantil Jardines Santa Ponsa SA y de las 148 partes determinadas por título de accesión mediante declaración de obra nueva en construcción y su constitución en régimen de propiedad horizontal , y además, aparece "la expresa reserva a favor de la entidad JARDINES DE SANTA PONSA S.A. de su derecho de edificación sobre el resto de la finca de este número que constituye el mencionado Complejo, en las condiciones precedentemente consignadas, y su derecho al régimen de comunidad regulador de este Complejo con las normas que se transcriben", todo ello según escritura notarial de 11 de mayo de 1987 otorgada ante el Notario de Pama D. Manuel López Leis. Consta en esa inscripción lo siguiente:

"Se va a desarrollar un proyecto urbanístico consistente en un complejo de destino residencial, comercial e industrial denominado cuyas normas que lo regulan serán transcritas en la presente inscripción. Del referido proyecto se halla en construcción la PRIMERA Y SEGUNDA FASE (...)

En junto la edificación comprensiva de la Primera y Segunda Fase del complejo con sus pasos, plazas, zonas ajardinadas y de aparcamiento, ocupan una porción del íntegro complejo de cabida, trece mil noventa y nueve metros cuadrados, lindante (...).

(...)En consecuencia, el resto del terreno del complejo o zona reservada para la Tercera y en su caso, posteriores fases, radica en la parte de Poniente del conjunto y mide once mil ciento ochenta y nueve metros cuadrados y linda (...)" En dicha inscripción como ya se ha dicho se constituye el régimen de propiedad horizontal correspondiente a las dos fases en construcción, detallando la inscripción las partes determinadas de esa finca que nacen como consecuencia de esa división horizontal, en concreto se recogen 148 fincas entre locales y apartamentos, atribuyéndole en el complejo urbanístico proyectado un coeficiente global del 50%, porcentaje que comprende la ejecución de las obras de la primera y segunda fase.

Y en lo relativo al derecho de edificación se pacta (folio 29 del expediente):

"RESERVA DE DERECHO DE EDIFICACIÓN, ELEMENTOS COMUNES, CUOTAS COMUNITARIAS Y REGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.- Uno Queda reservado a la Promotora "Jardines de Santa Ponsa, SA" aun cuando llegare el caso de vender, hipotecar o por cualquier otro título transmitir, enajenar o gravar alguna, varias o todas las partes determinadas de la Primera y Segunda Fase, en cuyos oportunos títulos traslativos de dominio o gravamen se constatará la presente el DERECHO - que no se verá afectado en nada con tales actos dispositivos- transferibles a tercero por cualquier título de construir, cuando lo estime oportuno en la parte del complejo de anterior referencia, desarrollando y culminando así el proyecto indicado, la Tercera y en su caso posteriores Fases del conjunto con sujeción a las siguientes condiciones: PRIMERA.- Las futuras fase o fases, deberán enclavarse necesariamente en la zona objeto de reserva, pero en cualquier sitio de la misma sin excepción. (...) CUARTA.- La promotora o quien en su caso, de ella traiga causa, podrá introducir en el proyecto de la Tercera o en su caso posteriores Fases, cuantas modificaciones o alteraciones tenga por conveniente, incluso cambio de destinos, superiores, plantas, accesos, etc. sin más limitación que la sujeción a las Ordenanzas Municipales y tener que enclavarse en la zona indicada. QUINTA (...) DECIMA.- El detentor de este derecho, una vez levantada alguna, varias o todas las futuras construcciones podrá por sí sólo, en una o más veces y sin intervención para ello de ninguno de los otros propietarios de partes determinadas del edificio ya se trate de actuales o futuras, proceder a la declaración en escritura pública de la obra nueva de la fase o fases de que se trate, en los términos que proceda, con determinación de sus unidades independientes y a efectos de numeración correlativa EMPEZARAN A NUMERARSE A PARTIR DEL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DE ORDEN y si se realizare la determinación en varias etapas o sea, por fases, en las sucesivas se empezará a numerar a partir de la cifra siguiente a la última ya asignada o sea la más elevada. (...) Para el conjunto de partes actualmente existentes es decir las integrantes de la PRIMERA Y SEGUNDA FASE se establece un coeficiente global del cincuenta por ciento que se distribuye entre las mismas como sigue(...). Y el restante porcentaje global del cincuenta por ciento corresponderá al conjunto de partes de las futuras construcciones. No obstante lo indicado transitoriamente y hasta que se ejecuten las nuevas fases y para mientras sólo existan la Primera y Segunda Fases, las cuotas de sus partes determinadas será la equivalente al doble de la definitiva aludida."

(...) 3º.- En la inscripción 3ª se inscribe la ejecución y acabado de las obras de la primera y segunda fases inscribiéndose a favor de la entidad Jardines de Santa Ponsa SA su título de obra de las Fases Primera y Segunda de la finca registral 36.007.

4º.- En la inscripción 4ª aparece la cesión por deudas del derecho de edificación sobre la parcela de 11.189m2 destinada a la tercera fase que tenía la mercantil Jardines de Santa Ponsa SA, a favor de Compañía Balear de Edificaciones SA y ello para pago de una deuda por importe de 100.000.000 de pesetas, aceptando esa cesión la compañía acreedora quedando extinguida y liquidada pro solutum la citada deuda.

5º.- En la inscripción 5ª la Compañía Balear de Edificaciones SA en pago de la deuda que tiene contraída con Mare Nostrum Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, que asciende a un total de 2.154.294.086 pesetas transmite un total de determinados activos entre los que figura el derecho de edificación sobre el resto del terreno no ocupado por las Fases Primera y Segunda según escritura pública de 20 de diciembre de 1991 otorgada en Madrid ante el Notario D. Jesús Franch Valverde.

6º.- En la inscripción 6ª aparece que AXA Autora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros titular de ese derecho de edificación, transmite a AXA Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros ese derecho, y ello por disolución y extinción de la primera sin liquidación por escisión total y su patrimonio dividido en dos partes, correspondiéndole a Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros dicho derecho.

Pues bien, siendo estos los hechos ocurridos comenzaremos señalando que el TRLS de 1976 establecía en su artículo 171:

"El Estado, las Entidades Locales y Urbanísticas 1. especiales y las demás personas públicas, dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad con destino a la construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones, industriales y comerciales u otras edificaciones determinadas en los Planes de ordenación, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

El derecho de superficie será transmisible y 2. susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del derecho privado"

Por su parte el artículo 16 del Reglamento Hipotecario define el derecho del superficiario como el derecho a construir en suelo ajeno.

De todo ello extraemos, en primer lugar, que la reserva del derecho de edificación por parte de quien era su propio titular, no es ningún derecho real de superficie, precisamente porque la mercantil Jardines de Santa Ponsa SA que se reserva ese derecho de edificación era también la titular de esos terrenos. Y tampoco se constituyó ningún derecho real de superficie a posteriori, porque con la cesión del derecho de edificación se procedió al pago de deudas lo que supone una enajenación con carácter definitivo y no temporal como lo es un derecho real en cosa ajena.

En definitiva se enajenó la posibilidad de edificar aquel suelo no ocupado por la fase primera y segunda conforme al proyecto técnico licenciado en el año 1989, que no los terrenos en sí ni su aprovechamiento.'

Como resulta de la trascripción, de la prueba aportada a los autos, y nada se cuestiona al respecto en ese concreto extremo, la Sala de instancia concluye que el derecho del que era titular la expropiada, que había adquirido de su causante, no constituía un auténtico derecho que pudiera equipararse a la propiedad, tan siquiera un derecho de superficie al que pudiera aplicarse las reglas de la expropiación, por ser un derecho indemnizable; sino un derecho a edificar en unos terrenos, conforme a unas determinaciones del planeamiento, de cuya propiedad no era titular el recurrente. Es decir, se había producido una escisión de la propiedad, en concreto ese denominado derecho a edificar que a los terrenos le confería el planeamiento en un momento determinado.

Y es que el derecho a edificar que había adquirido la recurrente, desgajado del derecho de propiedad del suelo, estaba sometido a las determinaciones del planeamiento que en el momento a que ha de referirse la petición de la expropiación ya no se autorizaban por haberse modificado ese planeamiento urbanístico.

Pero la cuestión es más compleja y trae causa de la misma configuración que sobre la propiedad de los terrenos se hizo por la propietaria de la finca en su momento. Para poner de manifiesto esa cuestión de base bastaría con reflejar las consecuencias de la tesis de la recurrente. Se aduce que ella es propietaria del derecho a edificar sobre la finca y, como no le falta razón, ese derecho comprendería el destino que el planeamiento otorgaba a los terrenos --que ya no existe porque se modificó--, es decir, la construcción de una nueva fase de la urbanización realizada en las dos primeras, e incluso la posibilidad de hacer otras fases sucesivas. Y en ese planteamiento, es cierto que lo que debe valorarse es ese derecho que confería el planeamiento que, cierto es, sería el producto de lo que debiera construirse sobre el terreno, insistimos, conforme se había previsto en el planeamiento ya derogado.

Ahora bien, si ese producto que autoriza el planteamiento se vincula al derecho de edificar, cabe preguntarse qué derecho le queda a la propietaria. La pregunta es obvia, y muy relevante a los efectos del debate, porque si lo que en su día realizó la propietaria de la finca fue segregar el derecho de edificar, existente en el año 1993, y si la recurrente solo adquirió ese derecho de edificar, es indudable que su causante sigue siendo la propietaria de la finca. Obviamente, la expropiación, el actual destino dotacional de los terrenos conforme al planeamiento vigente al momento de la expropiación, requiere también la expropiación de ese derecho de propiedad que, incomprensiblemente, el mismo Ayuntamiento - -que en el acuerdo de 2009 reconoció por separado ambos derechos, reconociendo en la ahora recurrente solo el de edificar-- no consta que haya procedido a expropiar también, como impone la Ley de Expropiación Forzosa, cuestión que quizás hubiese despejado todas las dudas, ciertamente complejas, que el caso de autos genera en la forma en que se ha planteado por la recurrente.

Y es que el derecho de edificar --la Sala de instancia ya rechazó que se tratase de un derecho de superficie, que la recurrente nunca reivindicó como de su titularidad, entre otras circunstancias porque está sometido necesariamente a plazo, que no consta en el de autos-- constituye el contenido normal de la propiedad urbana, sin que pueda segregarse de esta de manera autónoma, como se hizo por la causante de la ahora recurrente. No cabe un derecho a edificar independiente de la propiedad urbana. Dando un paso más y a los solos efectos del debate que se suscita, ese derecho lo concede por la ley y, en su aplicación, por el planeamiento, por lo que en la actualidad y como ya habían informado los servicios municipales, era nulo porque el planeamiento ha alterado esa posibilidad de edificar.

Y no puede confundirse ese derecho a edificar conforme prevé el planeamiento con el derecho al aprovechamiento a que se hace referencia en los motivos del recurso que examinamos, ese es un derecho consolidado y abstracto que confiere el planeamiento a una finca, pero no es eso lo que se le transmitió a la recurrente, a su causante, sino el derecho a edificar conforme autorizaba, ciertamente que efectivo en el anterior planeamiento, pero que estaba sujeto a las modificaciones del mismo.

Es cierto que si, como parece, la finca tenía reconocido no solo la clasificación como urbano consolidado, sino que existían instrumentos de ejecución del planeamiento entonces vigente entre cuyas determinaciones se autorizaba la construcción de una tercera fase de la urbanización, la alteración de esa facultad, que está sujeta al 'ius variandi' propio del planeamiento, genera un derecho, pero ese derecho, de ahí lo que antes se dijo, corresponde a la propiedad, no a quien solo tienen una facultad de construir conforme autorizaba, en el momento en que se pactó su trasmisión, la edificación o trasformación de los terrenos. No era ese el derecho que había adquirido la recurrente que, insistimos, en el mejor de los casos, había adquirido lo que el planeamiento en aquel momento del pacto autorizaba.

La consecuencia de lo expuesto es que no procede estimar que la sentencia de instancia haya vulnerado los preceptos en que se fundan los motivos que examinamos porque, como se ha razonado, no existe el pretendido derecho que está en la base de dicha vulneración. Y si bien es cierto que ello no es acorde a lo decidido por la Sala de instancia, que, en definitiva, valora un derecho que, insistimos, carece ya de valor económico alguno la posición de las partes en esta casación impide corregir dicha decisión.

Procede desestimar los motivos tercero y cuarto.

QUINTO. Motivos cuarto, quinto y sexto. Inexistencia de reconocimiento de aprovechamiento. Valoración de la prueba.-

Los motivos cuarto a sexto, todos ellos acogidos a la vía del 'error in iudicando', merecen un tratamiento conjunto por estar vinculados en su fundamento.

En efecto, en el motivo cuarto se denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 43.3º del ya mencionado Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística porque, según se razona en el mismo, el mencionado precepto autoriza a la inscripción del aprovechamiento en el Registro de la Propiedad, que es lo que había sucedido con el derecho a edificar del que era titular la recurrente, así como que dicho aprovechamiento da derecho a la adjudicación de una finca de reemplazo que, a juicio de la defensa de la recurrente, equivale a la valoración del suelo, conforme autoriza el artículo 24.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en relación con su artículo 20 del Reglamento de Valoraciones , también invocados en el motivo como infringidos por la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere al motivo quinto, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 33.3º de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa , porque si se tiene en cuenta el derecho de aprovechamiento a que se hace referencia en el motivo cuarto, de no accederse a la fijación del justiprecio pretendido por la recurrente, no se le estaría indemnizando por los elementos patrimoniales afectados con la expropiación.

Finalmente, en el motivo sexto, con invocación de los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contienen un a modo de premisa de los dos motivos anteriores, porque si se acepta la existencia de un auténtico derecho, equivalente a la valoración del suelo conforme a las normas de valoración antes señaladas, se hace una valoración arbitraria de la prueba pericial que se ha practicado en el proceso, porque no se acoge el justiprecio que se propone por el técnico que la evacua.

Los tres motivos han de ser desestimados por las razones que ya se han expuesto.

En efecto, ya hemos dicho la auténtica naturaleza del derecho que había adquirido la recurrente o, si se quiere, el derecho que de su propiedad había segregado, para transmitirlo, la originaria propietaria de la finca. Y en modo alguno puede estimarse que ese derecho comporte, como en el motivo cuarto se afirma, un derecho a un concreto aprovechamiento, porque nunca se incluyó en aquella segregación del derecho de propiedad ese aprovechamiento sino que, en el mejor de los casos, el derecho a edificar --la denominación es sumamente expresiva, quizás buscando su acceso al Registro-- y ese derecho, obviamente, solo podía ser el que correspondía en aquel momento en que se hace la segregación de las facultades dominicales, conforme al planeamiento vigente en ese concreto momento, pero sin impedir que ese planeamiento fuera modificado, dejándolo sin contenido, lo cual podrá afectar a la propiedad de la finca, pero no a las determinaciones urbanísticas, entre ellas la edificabilidad. Lo que esta adquirió en su momento, fue un derecho a edificar, pero conforme al planeamiento, porque ese derecho no puede imponerse por encima de las determinaciones del planeamiento, ya que si la propiedad, en cuanto tal, está sujeta a las determinaciones que establezcan las leyes, como impone el artículo 33 de la Constitución y 348 del Código Civil , y la propiedad urbana al régimen 'estatutario' que, por dichas leyes, establezca el planeamiento, conforme se dispone de manera taxativa en el artículo 7 del ya citado Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Y si la propiedad, en cuanto derecho más amplio de los ciudadanos respecto de bienes y derechos, está sujeto a aquel régimen, mucho más ha de estarlo una inconcreta y atípica facultad dominical, como es el derecho a concretar las determinaciones del planeamiento, que lo será conforme al vigente en un momento determinado. Y si ese planeamiento se ha visto alterado, los efectos de esa alteración del planeamiento no afectan al derecho de edificar, sino a la propiedad, que no la detenta la recurrente.

Y el derecho de aprovechamiento inscribible a que se refiere el invocado artículo 43.3º del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, nada tiene que ver con ni puede servir para justificar la pretensión de la recurrente, con el derecho del que era la titular del derecho expropiado.

En efecto, dicho precepto tiene como causa la fallida vigencia del Texto Refundido de la Ley de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio --cuya normativa, por razones competenciales, ha sido asumida por la normativa sectorial de las Comunidades Autónomas-- que ya en sus artículos 307 y siguientes reguló por primera vez en nuestro Derecho la adecuación de las determinaciones urbanísticas con el Registro de la Propiedad, permitiendo que accediera al mismo, entre otros títulos, aquellos en los que se reflejaran 'actos de transferencia y gravamen de aprovechamiento' (artículo 307.5º). Pero ese derecho al aprovechamiento urbanístico, conforme al artículo 26 de aquel Texto Refundido, se adquiría 'por el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización en los plazos fijados en el planeamiento...', determinando los preceptos siguientes las condiciones de dicho derechos, en especial en el 29 en el que se determinaba la 'concreción' del aprovechamiento.

Es cierto que en aquella legislación se autorizaba la cesión a terceros de dichos aprovechamientos, pero siempre entre propietarios, porque de lo que se trataba en aquel texto legal y ahora en la normativa autonómica, era adecuar las fincas en su estado físico a la posibilidad de que estas, por las determinaciones del planeamiento, pudieran o no hacer efectivo el aprovechamiento que le confería el Plan. Pero nunca se autorizó en dicha legislación la posibilidad de que ese aprovechamiento se pudiera transmitir a un tercero no propietario y como un derecho desgajado del de propiedad --excepción hechas de las Administraciones actuantes en el planeamiento-- que no fuera propietario, entre otras razones, porque resultaría sin sentido que alguien tuviera derecho de aprovechamiento sin suelo, que es lo que, en definitiva se pretendería en el motivo cuarto del recurso.

Por ello, cuando el artículo 43.3º del Real Decreto en que se funda el motivo cuarto autoriza a transmitir o gravar el aprovechamiento y a la posibilidad de que el mismo acceda al Registro de la Propiedad, lo está haciendo entre propietarios, en virtud de la posibilidad de transferencias de aprovechamiento pero con las condiciones que establecía aquella legislación, que desde luego no autorizaba una transmisión a quien no fuera ya propietario, como si ese derecho fuera objeto de una potestad separada del dominio del suelo. Y es cierto que dicha inscripción se cancelaba en el caso de adjudicación a favor del propietario de la finca de reemplazo, porque con dicha adjudicación, en su finca, el adquirente, habría ampliado, por necesidades del planeamiento, por ejemplo, dicho aprovechamiento a los efectos de poder hacer efectivo el mismo conforme a las condiciones que para materializar el aprovechamiento imponía el Plan.

No es eso ni lo que sostiene la recurrente ni se corresponde con las actuaciones en que se pretende que el derecho a edificar se concrete en un aprovechamiento sin suelo alguno en que materializarlo. Y es indudable que el haber accedido al Registro de la Propiedad ese atípico y ya imposible derecho a edificar --al momento de acceder al registro el Plan autorizaba la edificación de la finca-- porque el planeamiento ya se había modificado, ni permite hablar de aprovechamiento transmisible ni que la recurrente fuera titular del mismo

Es decir, lo que la propietaria de la finca efectuó al segregar el derecho a edificar de la propiedad, que había adquirido por terceros interpuesto --es importante destacarlo-- tiene un contenido muy alejado de lo pretendido porque la recurrente lo único que puede entenderse había adquirido es a instar la edificar conforme a las determinaciones del planeamiento en el momento en que se efectuase esa solicitud, es decir, a instar la edificación, la transformación de los terrenos, conforme a lo que estableciera el planeamiento y, caso de accederse a ello, sí se habría adquirido el derecho al aprovechamiento. Pero ocurre que, como no se niega, ni la recurrente instó esa facultad ni parece ser ya posible porque el planeamiento no autoriza aprovechamiento apropiable en los terrenos de autos por haber modificado dichas determinaciones.

Y esa modificación del planeamiento, en su caso y a los meros efectos del debate suscitado, deberá ser objeto de la indemnización correspondiente y a quien corresponda que, desde luego, no es la recurrente ni es la vía expropiatoria la llamada a satisfacerla.

En suma, no había derecho al aprovechamiento, como se sostienen en el motivo cuarto, por lo que no procede su valoración como si del suelo se tratara y, menos aún, hay valoración arbitraria de la prueba pericial que propone dicha valoración.

Procede desestimar los motivos cuarto a sexto del recurso y, por tanto, de la totalidad del recurso.

SEXTO. Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes que han comparecido en el recurso y realmente se han opuesto al mismo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

No ha lugar al presente recurso de casación número 2518/2016, promovido por la representación procesal de 'AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS', contra la sentencia número 221/2016, de 19 de abril, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictada en el recurso número 352/2014 , con imposición de las costas a la recurrente, hasta el límite señalado en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso

Wenceslao Francisco Olea Godoy César Tolosa Tribiño

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Wenceslao Francisco Olea Godoy, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.