Sentencia Administrativo Nº 220/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 705/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0019780

Procedimiento Ordinario 705/2014

Demandante:AYUNTAMIENTO DE TIAS

PROCURADOR D. /Dña. JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.220

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª . Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª .Cristina Cadenas Cortina.

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 705/2014interpuesto Procurador Sr. Caballero Ballesteros en representación del EXCMO.AYUNTAMIENTO DE TIAScontra Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de fecha 9 de junio de 2014; habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare la nulidad o subsidiariamente se anule el acto impugnado, dejándolo sin efecto por ser contrario al ordenamiento jurídico, condenando a la demandada al pago de costas.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO. - Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 19 de mayo de 2015, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros en representación del EXCMO AYUNTAMIENTO DE TIAS contra Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de fecha 9 de junio de 2014, que declara un saldo a favor del Tesoro público del proyecto 'AMPLIACION TEATRO MUNICIPAL DE TIAS 24066', del Ayuntamiento de Tías, Gran Canaria, perteneciente al Fondo Estatal de Inversión Local por importe de 534.040,24 euros.

El Real Decreto-Ley9/2008, de 28 de noviembre crea en su art. 5.2 un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y Empleo.

El Ayuntamiento de Tías solicitó financiación para un proyecto de 'ampliación del Teatro municipal 24066, de acuerdo con esta normativa, que fue autorizado por Resolución de 27 de enero de 2009, por importe máximo de 534.040,24 euros.

Se libró una cantidad, en concepto del 70% del importe de la adjudicación del proyecto, en fecha 17 de abril de 2009 y en fecha 30 de abril de 2010, la cantidad restante.

Por la Intervención General de la Administración del Estado se realizó un control de la financiación otorgada en base a las competencias que tiene atribuidas por el R.D ley citado. En el Informe emitido se insta a iniciar el expediente de reintegro por el total de la cantidad

En el informe se detalla que: No se ha acreditado que las obras se ejecuten y concluyan antes de la fecha límite existiendo además irregularidades que ponen de manifiesto que los recursos del Fondo no se han empleado para los fines, objeto y condiciones previstos. Se incumplen lo dispuesto en art. 8.1 y 10.1 del R.D Ley, y además, las certificaciones de obra n. 4,6 , 8 y 9 por importes de 6.834,74, 83.589,56, 28.903,95 y 34.672,00 fueron abonadas superado el plazo de 30 días naturales establecido en el art. 9.5 por lo que procedería el reintegro del total de 154.000,25 euros, y solo se crean 10 puestos de trabajo frente a los 13 a que se había comprometido el contratista, por lo que procede el reintegro de estas cantidades al no haberse impuesto las correspondientes penalidades.

Se observa que se ha producido un proyecto modificado de la obra inicial que el Ayuntamiento no comunicó debidamente, y en los informes se detalla que las certificaciones 8 y 9 se corresponden con facturas de 30 de diciembre de 2009, con partidas correspondientes el expediente modificado que no se comunicó y no tiene coherencia con la finalidad de la subvención, y en la certificación 8 se incluyen como ejecutadas partidas que la 9 recoge por cuantías inexistentes o significativamente inferiores, afectado su veracidad y credibilidad

Se había argumentado la necesidad de modificar el proyecto por recoger los proyectos de instalación eléctrica en baja tensión, protección contra incendios, ventilación y suministro de evacuación de aguas, importe de 233.485,53 inicialmente dotados en 73.303.10.

La aprobación del proyecto modificado se produce técnicamente el 29 de diciembre de 2009, y posteriormente se emite informe desfavorable en trámite de fiscalización del gasto en 30 de diciembre de 2009. La recepción de obra consta suscrita el 13 de marzo de 2010, cuatro meses después del plazo de ejecución y dos meses y medio después del límite anual del ejercicio 2009, al que se suscribió la subvención

Se dicta acuerdo de inicio de reintegro, y el Ayuntamiento efectúa alegaciones. Y se emite nuevo Informe por la Intervención Regional de Canarias, en el que se detallan las obligaciones incumplidas y sus propias conclusiones, mostrando su desacuerdo el órgano de control con los argumentos del ayuntamiento tal como se detalla en el mismo.

Se plantea Discrepancia emitiendo alegaciones el Ayuntamiento en las que detalla cuáles son los objetivos del Real Decreto Ley y se refiere al art. 8 del citado texto y al art. 10 sobre reintegros, y entiende que ha realizado la obra autorizada aportando acta de recepción y demás justificantes, y entiende que los fondos se han aplicado al so fines previstos y se han cumplido los requisitos del art. 7. En todo caso, podría aceptarse los incumplimientos puestos de relieve en la conclusión V.2 del informe financiero que se valora en 166.324, 26 euros (certificaciones de obra fuera de plazo y puestos de trabajo en número inferior al previsto)

Se emite nuevo Informe y se dicta resolución y se concluye que procede el reintegro total de la subvención Se detallan los preceptos aplicables, declarando un saldo a favor del Tesoro público del total de la cantidad.

Contra la resolución dictada se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que los motivos concretos de incumplimiento se centran en:

- irregularidades en el expediente de contratación inicial y de su modificado, debido a reparo a la adjudicación definitiva de la obra inicial porque el adjudicatario no estaba al corriente de sus obligaciones tributarias.

- falta de acreditación de fecha límite de finalización de las obras, que el Ayuntamiento alega terminado el 31 de diciembre de 2009.

- certificaciones abonadas fuera de plazo de 30 días naturales previsto en el art. 9.5 del RD ley 9/2008

- el contratista incumplió su compromiso de creación de empleo, puesto que no se crean 13 puestos de trabajo según el informe aportado.

El Ayuntamiento entiende que no es cierto que el interventor formulara nota de reparo en el expediente de contratación, y se cumple en todo caso la ley de Contratos del sector público. Alega que las obras se finalizaron en plazo según certificado del Secretario del Ayuntamiento.

Se refiere a los objetivos concretos del Fondo de Inversión Local y a los preceptos del Real Decreto Ley, y considera que ha justificado la obra realizada, que es el fin último de la subvención, de modo que los recursos facilitados se emplearon en la obra prevista. Y se cumplieron sus fines.

Entiende que se cumple el objetivo y no se incumplen las condiciones y de hecho el propio Real Decreto ley establece una serie de especialidades en el art. 9 en materia de contratación. Además no se exigía que los beneficiaros del Fondo comunicaran la tramitación de un modificado.

En cuanto al plazo entiende que existe una confusión entre plazo de ejecución y plazo de recepción, y se remite al art 205.2 de la ley 30/2007 , de contratos del sector público y se refiere al alcance del acta de recepción, y la fecha de finalización es el 31 de diciembre de 2009 tal como se acredita por el secretario

Se refiere a la discrepancia planteada y entiende que no basta la manifestación de un órgano de control para privar de efectos los documentos aportados, y entiende que en la ejecución del proyecto de ampliación del teatro se han aplicado los fondos a los fines, objeto y condiciones otorgados, ha cumplido los plazos de ejecución y entiende que no procede reintegro alguno.

En todo caso, la decisión es contraria al principio de proporcionalidad.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta la demanda y alega que según los datos aportados, se constata la falta de justificación de la aplicación de los recursos a su finalidad y el incumplimiento en fin del objeto de la subvención.

TERCERO .- El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad o no a Derecho de la resolución impugnada en la medida en que se acuerda el reintegro al Tesoro Público de la cantidad percibida en su momento por el Ayuntamiento de Tías (Gran Canaria) en el marco de las ayudas aprobadas por el R.D Ley 9/2008, cuyo objeto detallado en el art. 1 es:

'Este Real Decreto-Ley tiene por objeto la dotación de dos fondos extraordinarios. Uno destinado a promover la realización por parte de los Ayuntamientos de inversiones creadoras de empleo y otro cuyo finalidad es llevar a cabo actuaciones encaminadas a mejorar la situación coyuntural de determinados sectores económicos estratégicos y acometer proyectos con alto impacto en la creación de empleo.'

El art. 2 añade que : 'Se crea, por un importe de 8.000.000.000 de euros, un Fondo, adscrito al Ministerio de Administraciones Públicas, destinado a financiar la realización de actuaciones urgentes en el ámbito municipal en materia de inversiones especialmente generadoras de empleo.

El Fondo carece de personalidad jurídica y su gestión se efectuará por la Dirección General de Cooperación Local del Ministerio de Administraciones Públicas conforme a los criterios y principios que se contemplan en este Real Decreto-Ley.'

Al amparo del mismo el Ayuntamiento recurrente solicitó y obtuvo una cantidad de 534.040.24 euros para el proyecto 'ampliación teatro municipal de Tías 24066'. En el Real Decreto Ley citado se establece un mecanismo de control por la Intervención General de la Administración del Estado que se realizó en este caso, y dio lugar a un Informe que insta al inicio de expediente de reintegro. En este informe se detalla que las certificaciones 4, 6 ,8 y 9 se entregaron fuera del plazo de 30 días naturales, del art. 9.5 y el contratista ha incumplido su obligación de crear empleo en 13 trabajadores, rechazando 3 de ellos.

Se observan graves irregularidades en el expediente inicial y en el modificado no comunicado al órgano concedentes de la subvención, que pone de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado plenamente a los fines, objeto y condiciones para los que se dieron. Se consideran incumplidas las condiciones de los arts. 8.1 y 10.1 de la RDLey.

El art. 8.1 del R.D Ley establece que:

'. La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.

Por su parte, el art. 10.1 establece que:

' 1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.

Como se ha recogido anteriormente, los informes emitidos por la Intervención General de la Administración del Estado en su función de control de este tipo de subvenciones ponían de relieve graves irregularidades que el Ayuntamiento intentó rebatir en sus alegaciones, constando la discrepancia por su parte en el expediente.

En la demanda se alega que ha de tenerse en cuenta no solo el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2008, y la Exposición de Motivos que establece que:

' El Fondo Estatal de Inversión Local tiene por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales. En concreto, con esta medida el Gobierno trata de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios. De este modo, la financiación prevista en este fondo extraordinario estará dirigida hacia proyectos que conlleven mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social.

Por tanto, la naturaleza de los proyectos que son objeto de esta medida extraordinaria comportará el empleo de trabajadores y la movilización de recursos que, en gran medida, procederán de los excedentes a que ha dado lugar el ajuste tan brusco en el sector de la construcción que nuestra economía está experimentando. Lógicamente, cabe esperar que este Fondo favorezca, asimismo, la viabilidad y el empleo de pequeñas y medianas empresas que centran sus actividades en áreas anexas a la construcción, como los servicios de ingeniería, arquitectura, logística, así como la producción y movilización de materiales, maquinaria y equipamiento diverso.'

A esto añade el art. 8 del R.D ley en cuanto a la correcta aplicación de los fondos sometida a control y el art. 10 sobre reintegros, así como art. 7 sobre la justificación de partidas.

En relación con este articulado que se cita entiende la actora que ha justificado la obra, y se refiere al acta de recepción, certificado final y fotografía del cartel anunciador y memoria justificativa, y esta justificación implica que los fondos se han empelado para la finalidad apara que fueron entregados.

Sin embargo, lo cierto es que la cantidad recibida en el marco de los Fondos regulados en el Real Decreto Ley lo ha sido para una finalidad concreta y específica, que es la ampliación del teatro municipal de Tías, en Gran Canaria, y para esta finalidad con los objetivos y detalle especificados se ha entregado la cantidad fijada.

Dejando aparte los incumplimientos relativos a plazos y contratación en el número de personas comprometidos, lo cierto es que se plantean irregularidades en relación con facturas 8 y 9, expedidas en la misma fecha, como partidas correspondientes al expediente modificado que no se había comunicado previamente y no se observa coherencia entre la finalidad de la subvención y su aplicación, y tampoco elegibilidad de dichas partidas a efectos de justificación y subvencionabilidad.

En cuanto a la certificación 8 se incluyen partidas que la 9 recoge por cuantías inexistentes o inferiores lo que afecta su veracidad y credibilidad. Se cuestiona la modificación del proyecto en base a la necesidad de 'recoger los proyectos de instalación eléctrica en baja tensión, protección contra incendios, ventilación y suministro y evacuación de aguas' cuyo importe ascendía a 233.485,53 estando inicialmente dotado con 73.303, y la aprobación del proyecto modificado se produjo el 29 de diciembre de 2009, recayendo ulterior informe desfavorable del interventor, no resulto Se detalla que del escrito del ayuntamiento de 23 de enero de 2013 se desprende que la certificación 9 y última es de 30 de diciembre de 2009 de modo que se habrían ejecutado y certificado las obras antes de la fecha de su contratación, es decir del modificado, aprobado el 29 de diciembre de 2009, o bien el 40% de las pretensiones se medicaron en un solo día o estaban realizada sin cobertura legal.

La recepción de obra de 13 de marzo de 2010 se produce fuera del límite anual del ejercicio

El expediente contiene defectos e irregularidades continuadas, según los informes aportados, y sobre estos puntos concretos no existe una clara prueba que evidencie el cumplimiento por el recurrente que no puede ampararse en el fin del proyecto. Se alega que en todo caso era financiable puesto que es el mismo para el que se autorizó la financiación, tal como se deprede de la ley de contratos del sector público. Este texto, ley 30/2007 ya derogado, recogía en el art. 202 que:

'1. Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el art. 195.

En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el art. 140.'

Por tanto, la modificación debía cumplir los requisitos para la formalización. Y en todo caso, no se trata de la mera modificación de un contrato sino de un contrato amparado por una subvención, en el que se modifican las características aprobadas previamente, como se detalla en los Informes. La tesis del Ayuntamiento es que en todo caso se llevó a cabo la obra pero lo cierto es que se han producido modificaciones sustanciales, con una serie de irregularidades que no se han rebatido en realidad.

CUARTO .- Se refiere en la demanda a que con las irregularidades generales, se alude al plazo de ejecución y recepción de la obra, de modo que el plazo concreto de finalización era el 31 de diciembre de 2009, y la Administración alega que la recepción se produjo dos meses después del límite anual sin que conste prórroga, pero entiende que existe una confusión entre plazo de ejecución y plazo de recepción, a la que se refería el párrafo 2 del art. 205 de la ley 30/2007 , que disponía que:

'2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión'.

Sobre esta base entiende que el plazo para la recepción habría finalizado el 1 de febrero y se admite una demora en la recepción pero no afectó al plazo de ejecución ni al plazo de justificación. Sobre este punto, es preciso recordar que si bien la ley 30/2007 regulaba el régimen general de contratos del sector público, en este caso, no es un mero contrato, sino un contrato realizado al amparo de una subvención, regulada en el RDLey 9/2008 que contiene una serie de exigencias específicas, como no puede ser de otro modo dado el ámbito concreto que se afecta. El hecho de que la actividad estuviera subvencionada obliga a someterse a los concretos condicionados para obtener la misma.

No se trata de que el contrato finalmente se hubiera cumplido y se hubiera acreditado, como se dice en la demanda, la fecha de finalización de obra en una determinada, sino que el problema deriva de las serias irregularidades observadas en la consecución de toda la obra

Se considera por el recurrente que no basta la función del órgano de control, incluso cuando se acompañe de medios de prueba, para privar de valor el documento público en que se constata. Sin embargo, la Administración demandada no entra a cuestionar los documentos aportados por el Ayuntamiento, sino que se valora que de los mismos no se desprende el adecuado cumplimiento de la finalidad de la subvención, y ésta es precisamente la función que la Intervención General tiene que realizar en este caso.

Finalmente se hace referencia al principio de proporcionalidad. Los incumplimientos detectados en este caso no permiten aplicar este principio, que ha tenido en cuenta esta Sala y diversas ocasiones cuando de las concretas circunstancias se desprendía tal posible. En este caso, el Ayuntamiento vendría a aceptar un cierto grado de incumplimiento, el derivado de la fecha concreta y del número de trabajadores contratado, considerando que se realizó el proyecto y no cabe así reclamar la totalidad de la subvención. La realidad es que de los datos que se aportan se desprende que se realizó un proyecto, modificado, con una serie de variaciones en cantidades y partidas y diversas irregularidades que anteriormente se han descrito, luego no se ha llevado a cabo con arreglo a la base para la que se concedió la subvención. En Sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2015, rec 163/2013 , se analizaba un supuesto de subvención al amparo de esa misma norma, en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención, y es preciso tener en cuenta que le principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hace por ejemplo en Sentencia de 6 de junio de 2007 , entre otras muchas, Ahora bien. En este caso, no se justifica el cumplimiento y las irregularidades observadas no se explican. Si bien se ha realizado una obra de ampliación del teatro municipal, no se ajusta la misma a la inicial solicitud de subvención, se ha modificado el proyecto inicial y se ha venido a realizar una obra que no se ajusta a lo subvencionado, de modo que las irregularidades observadas que no se han justificado en absoluto. No se trata solo de hacer una obra, sino de hacer la obra que ha sido subvencionada, con los requisitos y condiciones establecidos al efecto.

Trasciende así esta situación de un incumplimiento parcial que podría dar lugar a una estimación parcial del recurso. En este caso, los informes de la Intervención son determinantes y no se justifica otra cosa. El recurrente pretende que se dé validez a su actuación sobre la base de que finalmente se ha llevado a cabo la ampliación del teatro, por lo que entiende que esto implica cumplir la finalidad del proyecto, sin embargo, no se puede aceptar este argumento, puesto que la subvención tiene unos requisitos y una finalidad concreta con unos plazos determinados y no cabe modificar las condiciones a criterio del subvencionado para tratar de adaptarse a las situación que se va produciendo en la realización de la obra.

En fin, ha de concluirse con la corrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la desestimación del recurso.

QUINTO. - Las costas han de imponerse a la parte recurrente al ser rechazadas sus pretensiones, en base al apartado 1 del art. 139 de la LJCA .

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TIAScontra Resolución de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de fecha 9 de junio de 2014, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es conforme con el ordenamiento jurídico. Se imponen al recurrente las costas del recurso

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ expresando que contra la misma no cabe recurso.

Procedimiento Ordinario 705/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Cristina Cadenas Cortina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 21 de mayo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.