Sentencia Administrativo Nº 231/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 86/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 231/2015

En el recurso de apelación número 86/2013.

Es parte apelanteel AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, representado por el procurador D. José Antonio Peiró Guinot y defendido por el letrado D. Víctor F. Díaz Sirvent.

Es parte apelada EMPLEO A TIEMPO, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.,representada por la procuradora Dª Elena Herrero Gil .

Constituye el objeto del recurso la sentencia 530/2012, de 24 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 438/2011.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Empleo a Tiempo, ETT, S.A., planteó contra un acuerdo de 17 de enero de 2011:

'... desestimatoria de la reclamación de cantidad (...) en concepto del enriquecimiento injusto, como consecuencia de la gestión, organización y explotación de la 1ª Ronda de la Copa Davis celebrada en la localidad de Benidorm los días 6, 7 y 8 de marzo de 2009 y organizada por la entidad UTE GP SPAIN' (fundamento de derecho primero).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 530/2012, de veinticuatro de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que estimando el recurso contencioso-administrativo (...) condenando al Excmo Ayuntamiento de Benidorm a abonar a la mercantil actora la cifra de 607.700 euros, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, la representación procesal del Ayuntamiento de Benidorm solicitó el recibimiento de la segunda instancia a prueba fuera de los limitados cauces objetivos a los que hace referencia el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional :

'... a fin de que sean practicadas las pruebas que a continuación se expresan, por haber sido incorrectamente aplicadas en la primera instancia y versar sobre hechos en que concurren los requisitos exigidos en el artículo 60.3 de la Ley Jurisdiccional '(escrito de apelación, suplico, primer otrosí digo).

Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Benidorm cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la sentencia 530/2012, de 24 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 438/2011.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Empleo a Tiempo, ETT, S.A., planteó contra un acuerdo de 17 de enero de 2011:

'... desestimatoria de la reclamación de cantidad (...) en concepto del enriquecimiento injusto, como consecuencia de la gestión, organización y explotación de la 1ª Ronda de la Copa Davis celebrada en la localidad de Benidorm los días 6, 7 y 8 de marzo de 2009 y organizada por la entidad UTE GP SPAIN'(fundamento de derecho primero).

'... condenando al Excmo. Ayuntamiento de Benidorm a abonar a la mercantil actora la cifra de 607.700 euros, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda'(parte dispositiva, sentencia 530/2012 ).

Los razonamientos básicos que determinan este resultado son los siguientes:

'... No es objeto de discusión en la presente litis (...) que, durante la ejecución de éste, se produjeron modificaciones sustanciales del contrato, impuestas por la Federación Española de Tenis, que fueron determinantes de un sustancial incremento del precio del mismo'.

'... los condicionantes impuestos por la Federación Española de Tenis, a tan solo 10 días de la celebración del torneo, por los que se ordena una modificación en la orientación de la pista a requerimiento de la Federación Internacional de Tenis, y por ende de toda la estructura del estadio inicialmente previsto, constituyó un claro acontecimiento imprevisible que comportó una notoria alteración de los términos del contrato'.

'... lo que no puede negar la Corporación demandada es que en todo momento tuvo conocimiento de los avatares acaecidos, de un lado por cuanto que las modificaciones en su día impuestas por la RFET le fueron notificadas por escrito en fecha 28 de mayo de 2010 (folio 98 del expediente), y de otro lado por cuanto que el propio asesor técnico municipal de la Concejalía de Deportes encargado de coordinar el evento, Leovigildo , expresamente reconoció en el acto de la vista que el Ayuntamiento en todo momento era conocedor de las modificaciones que se iban a producir'.

'... el evento deportivo se pudo celebrar con gran éxito gracias a la actuación de la mercantil'.

'... En consecuencia, considera la que suscribe que hallándonos ante una de las excepciones al principio general de riesgo y ventura, dada la imprevisible alteración de los términos del contrato por circunstancias ajenas a la voluntad de ambas partes contratantes'(fundamento de derecho primero, sentencia de 24/10/2012 ).

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Benidorm sostiene, primero, que ( a) la decisión judicial a quose ve afectada por el defecto formal denominado incongruencia omisiva,que consiste en no haber dado contestación a la totalidad de los motivos impugnatorios (aquí, de oposición a los mismos) vertidos en el proceso judicial:

'... deja sin resolver una cuestión que ya expuso esta parte en la contestación a la demanda, esto es, el crédito que se intenta hacer valer no tiene virtualidad alguna frente a la Administración demandada, pues no se comunicó la cesión del crédito al Ayuntamiento de Benidorm'(página 7ª, escrito de apelación).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo dejó de valorar, en su justa medida, la normativa legal aplicable en sede de ( b) modificaciónde los contratos administrativos. Esta normativa exige la concurrencia de unos supuestos muy concretos (y de interpretación estricta), cuyo despliegue no fue exhibido, en la controversia, por el solicitante de la tutela judicial. Además, falta siquiera el ineludible acuerdo procedente del Ente público contratante del que se derive la existencia de esa modificación por él impuesta al contratista.

Falta de consideración del enunciado legal previsto en el ( c) artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ,aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a tenor del que:

'No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar'.

La defensa en juicio del Ayuntamiento de Benidorm mantuvo, en todo momento, que el cambio en la orientación del estadio (d) fue:

'... consecuencia del propio contrato, esto es, se produjeron a consecuencia del desarrollo del mismo'(página 17ª, escrito de apelación).

'... el riesgo era perfectamente previsible porque así venía contemplado en el contrato (la empresa venía obligada a seguir las indicaciones de la RFET), por la singularidad del servicio que tenía que prestar la empresa'(página 20ª).

Este Ente público ni autorizó la modificación ni tuvo un conocimiento explícito de la misma ( e), teniendo en cuenta que:

'... en ningún momento, ni por los responsables de la empresa adjudicataria ni por la Real Federación de Tenis se instó, de forma fehaciente, modificación alguna sobre el contrato inicial'(página 19ª).

El responsable de la indebida orientación de la pista de tenis únicamente puede ser la Federación Española de Tenis, por lo que frente a ésta debió presentar la reclamación económica por existencia de un supuesto de enriquecimiento injusto el ( f) contratista de la Administración (o quien se ha subrogado en su posición jurídica, como sucede en el supuesto al que se atiene el rollo de apelación 86/2013):

'... Ello incide en la tesis sostenida por esta parte sobre la inexistencia de riesgo imprevisible, pues es claro y notorio que si quien supervisaba de forma efectiva y coordinaba la realización de las pistas (Real Federación Española de Tenis) no conocía cuáles eran las prescripciones sobre la orientación de aquellas, este error no puede recaer en el propio Ayuntamiento de Benidorm y este hecho ha sido pasado por alto por el juzgador de instancia'(página 19ª, escrito de apelación).

'... Entendemos que no deben cargarse al Ayuntamiento de Benidorm fallos de la propia organizadora o el desconocimiento de la empresa contratada ejecutante de las obras'(página 25ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia de 24 octubre 2012 .

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '... no se comunicó la cesión del crédito al Ayuntamiento de Benidorm' (página 7ª, escrito de apelación).

a.- De conformidad con lo que alega el escrito de apelación que en el recurso 86/2013 ha presentado el Ayuntamiento de Benidorm, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante habría omitidoconceder una contestación explícita a uno de los motivos de oposición que esta parte procesal incluyó en el escrito de contestación a la demanda. Este motivo es el de que:

'... La cesión de crédito entre la parte actora y la UTE citada en la página dos del escrito de demanda se verificó en escritura notarial de 9 de febrero de 2011, sin que la misma fuera comunicada al Ayuntamiento de Benidorm ni conste en el propio expediente administrativo. En todo caso, para que existiera dicha cesión previamente debería existir un crédito reconocido, por lo que estimamos que aquella no tiene virtualidad alaguna y no ha cumplido con los trámites legales establecidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público'(página 2ª, escrito de contestación a la demanda).

Al respecto, la sentencia de 24/10/2012 anota que:

'... La mercantil actora acciona en calidad de cesionaria del crédito que ostentaba la mercantil UTE GP SPAIN, S.L., adjudicataria del contrato, en virtud de cesión de crédito operada ante notario en fecha 9 de febrero de 2011, hallándose por tanto legitimada para ejercitar la acción en el presente procedimiento contencioso-administrativo'(fundamento de derecho primero).

La decisión judicial a quono contiene, entonces, un examen pormenorizado de la normativa aplicable al respecto - se trata del artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -,sino que se limita a comprobar que ante la existencia de una cesión notarial del derecho por parte de la adjudicataria del contrato de gestión, organización y explotación de la 1ª Ronda de la Copa Davis celebrada en la ciudad de Benidorm los días 6, 7 y 8 de marzo de 2009, la recurrente dispone de suficiente legitimación procesal.

Hay una contestación a lo planteado por el Ayuntamiento de Benidorm en el escrito de contestación a la demanda, por más que ésta carezca de los rasgos de precisión y/o exhaustividad a la hora de analizar el entronque vigente entre el ordenamiento legal aplicable y los hechos determinantes que ofrece el conflicto. Ante la existencia de esa contestación (aunque sea deficiente, que lo es), nos situamos extramuros del espacio de alcance al que llega la deficiencia, de corte procedimental, que la parte apelante achaca a la sentencia 530/2012 : la de concurrir un supuesto de incongruencia omisiva.

b.- Nada dice el escrito de apelación sobre las consecuencias que, per se, tienen los dos defectos formales que articula dentro de esa sede de incongruencia omisiva: -no existe 'derecho de cobro'en los términos previstos en el artículo 201 de la LCSP de 30/10/2007; -se ha omitido comunicar la cesión de este derecho al Ayuntamiento de Benidorm.

Sin dicho análisis y exposiciónprevia de los razonamientos que han de conducir, en su caso, a una solución diversa a aquélla que obtuvo el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, la cuestión queda fuera del espacio de alcance al que llega el recurso de apelación 86/2013 (que queda delimitado por los argumentos de impugnación vertidos, en él, por las partes en relación con una previa decisión judicial).

Como la apelante solo dice que concurre un caso de incongruencia omisiva, no queda contenido material para resolver en lo que hace al cumplimiento/falta de cumplimiento de los requisitos legales previstos en sede de transmisión de los derechos de cobroentre la adjudicataria del contrato litigioso y Empleo a Tiempo, Empresa de Trabajo Temporal, S.A.

2.- '... reconociendo una obligación de pago que no estaba en modo alguno presupuestada ni tramitada' (página 16ª, escrito de apelación).

La reclamación que dio lugar al acto administrativo cuya legalidad es discutida en sede contenciosa (que fue presentada el 28 de octubre de 2010) pretendía el logro de un importante abono económico a la vista de que el contrato administrativo pactado entre el Ayuntamiento de Benidorm y UTE GP Spain, sufrió una variaciónque queda enmarcada fuera del espacio de alcance del concepto riesgo y venturadel contratista:

'... Una vez informado por los Departamentos de Ingeniería, Arquitectura y Contratación de este Ayuntamiento, sobre la inexistencia de cualquier expediente incoado que pudiere modificar el contrato adjudicado a Uds, con fecha 12 de febrero de 2009, que pudiera justificar los incrementos (...) Vengo en resolver: Único: Devolver a la mercantil UTE GP SPAIN, las facturas nº 1 y 2, de fechas 01 de octubre de 2010 y 2 de octubre de 2010, respectivamente, por entender, que no existe obligación contractual, por parte de este Ayuntamiento de abonar cantidad alguna, que exceda de la contemplada en la cláusula segunda del documento de formalización de fecha 18 de febrero de 2009, importe por el que el adjudicatario se obligó a ejecutar la gestión, organización y explotación del evento deportivo'(acuerdo del Sr. alcalde de Benidorm de 17 enero 2011, documento nº 26 del expediente administrativo).

Ante la naturaleza de la reclamación, es inevitable afirmar que el Ayuntamiento de Benidorm no podía tener previsión alguna en el ámbito presupuestarioo en el de previa tramitación procedimental de dicha reclamación, cuando ni esta Corporación pública había reconocido crédito alguno a favor de UTE GP Spain ni había recibido otra solicitud anterior por parte del contratista de la Administración.

3.- '... el Ayuntamiento no estuvo en todo momento informado de dichas obras complementarias ni se ha podido demostrar en ningún momento que diera su visto bueno'(página 17ª, escrito de apelación).

a.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante asume que sí existió un suficiente conocimiento, por parte del Ayuntamiento de Benidorm, del desarrollo de las obras por las que se varió la orientación del estadio que acogió una ronda de la Copa Davis entre España y Serbia, conocimiento que extrae de dos circunstancias: -comunicación fehaciente del cambio en la propia sede de esta Administración en fecha 28/10/2010; -el asesor técnico municipal de la Concejalía de Deportes declaró, en la fase probatoria de la litis, que supo de la necesidad de alterar la orientación de la pista de tenis por así habérselo requerido a la contratista la Real Federación Española de Tenis:

'... lo que no puede negar la Corporación demandada es que en todo momento tuvo conocimiento de los avatares acaecidos, de un lado por cuanto que las modificaciones en su día impuestas por la RFET le fueron notificadas por escrito en fecha 28 de mayo de 2010 (folio 98 del expediente), y de otro lado por cuanto que el propio asesor técnico municipal de la Concejalía de Deportes encargado de coordinar el evento, Leovigildo , expresamente reconoció en el acto de la vista que el Ayuntamiento en todo momento era conocedor de las modificaciones que se iban a producir' ( sentencia de 24 octubre 2012 , fundamento de derecho primero).

b.- No parece una cuestión dudosa que, dada la notoria relevancia intrínseca y cuantía económicadel evento deportivo que iba a tener lugar los días 6, 7 y 8 de marzo de 2009, puesto en conjunción con el muy importante alcance de las obrasque tuvieron que desplegarse en los días anteriores a la celebración del mismo, hace que el Ayuntamiento de Benidorm debió tener un conocimiento exacto, palpable, tangible, de la existencia de una actividad puesta en práctica por el contratista de la Administración con trascendente valor patrimonial para la vida del contrato pactado con UTE GP Spain, fuera quien fuese - esa temática la veremos infra- la persona, privada o pública, que deba asumir el coste de las mismas.

Por lo demás, las declaraciones de D. Leovigildo son claras, sin que tengan mayor peso las alegaciones de la apelante según las que:

'... En el procedimiento únicamente se demostró que las conocía D. Leovigildo , técnico contratado del Ayuntamiento de Benidorm (...) que no realizó ninguna actuación por escrito o verbal para modificar el presupuesto de adjudicación' (página 5ª, recurso de apelación).

En cuanto a la afirmación de que no dio el visto buenoal desarrollo del cambio, la misma queda contradicha por el comportamiento seguido por el Ayuntamiento de Benidorm durante el tiempo en el que se tuvo que variar la orientación de la pista de tenis y, en definitiva, de todo el estadio: silencio y falta de oposición alguna a este cambio.

Por lo demás, ni siquiera ha discutido la afirmación del Juzgado de que el fin previstopara el vínculo jurídico pactado con el demandante en el proceso 438/2011 no habría llegado a buen puerto en el caso de que el recinto deportivo hubiese mantenido las condiciones iniciales en las que se había ejecutado:

'... el evento deportivo se pudo celebrar con gran éxito gracias a la actuación de la mercantil'.

4.- '... el Ayuntamiento de Benidorm no dio ninguna autorización para la ampliación de las obras o la correspondiente modificación presupuestaria'(página 19ª, escrito de apelación).

a.- La normativa legalaplicable - como no podría ser de otra manera - es, en este sentido, certera: para que exista una variación en los términos del convenio inicial pactado entre un Ente de Derecho público y un tercero, es ineludible que concurra un acuerdo expresode ese Ente que, tras la audiencia del interesado, modifique el convenio ajustándose a los estrictos y de interpretación muy limitada supuestos legales previstos en la Ley de Contratos del Sector Público:

'1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato' ( artículo 202 LCSP de 30/10/2007).

La irrelevancia de esta normativa (o de la estipulación 21ª del pliego de cláusulas administrativas particulares: 'En ningún caso, el adjudicatario podrá introducir o ejecutar modificaciones en el contrato sin la debida aprobación de las mismas por parte de la Administración')en el recurso de apelación 86/2013 tiene que ver o se adscribe a los muy peculiares rasgos fácticos que presenta el vínculo establecido entre la parte apelante y UTE GP Spain, puestos en relación con los hechos determinantesque ofrece el conflicto en sede de las circunstancias que generaron la variación del contrato.

La peculiaridad parte de la existencia de la siguiente cláusula(la misma constituye en gran medida, y como se verá, el eje sobre el que circunvala el objeto central de debate de la controversia) en el contrato formalizado el 18 de febrero de 2009:

'El adjudicatario tendrá la obligación de realizar los trabajos y cumplir con todas las obligaciones recogidas en el Pliego de Cláusulas, y en las prescripciones remitidas por la Real Federación Española de Tenis (RFET), las cuales forman parte inseparable de este Pliego, para un aforo de 14.000 personas, mejora en la propuesta de los licitadores'.

Se trata de la estipulación 19ª del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Los hechos determinantes son explicados, de esta forma, por la juez a quo:

'...los condicionantes impuestos por la Federación Española de Tenis, a tan solo 10 días de la celebración del torneo, por los que se ordena una modificación en la orientación de la pista a requerimiento de la Federación Internacional de Tenis, y por ende de toda la estructura del estadio inicialmente previsto, constituyó un claro acontecimiento imprevisible que comportó una notoria alteración de los términos del contrato'(fundamento de derecho primero, sentencia 530/2012 ).

b.- Existió una variación del contrato que vino dada por el hecho de que la Federación Española de Tenis impuso, de modo irremediable (si se quería celebrar el torneo, con las extremas complicacionesque hubiera acarreado su suspensión: anulación de entradas; cambio de localización, ...), que la orientación de la pista central del torneo donde se iban a celebrar los partidos de la 1ª fase de la Copa Davis entre Serbia y España variase su orientación.

Aún sin contar con un acuerdo del Ayuntamiento de Benidorm, es posible y legítimo que el contratista de la Administración pida el valor de las obras de variación (ahora veremos si le corresponde o no ese abono en función del principio de riesgo y venturay de la valoración, in situ, de los hechos vinculados con el comportamientoseguido por los litigantes) y que la jurisdicción contencioso-administrativa reconozca ésta a pesar de faltar el cumplimiento de los trámites formales a los que hace mención el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público .

5.- '... el riesgo era perfectamente previsible porque así venía contemplado en el contrato' (página 20ª, escrito de apelación).

a.- La sentencia de 24 octubre 2012 estima que:

'... los condicionantes impuestos por la Federación Española de Tenis, a tan solo 10 días de la celebración del torneo, por los que se ordena una modificación en la orientación de la pista a requerimiento de la Federación Internacional de Tenis, y por ende de toda la estructura del estadio inicialmente previsto',

hace que el supuesto fáctico del que la actora deriva la reclamación de 607.700 € no quede englobada dentro del concepto jurídico de riesgo y ventura.

Para el Juzgado, este cambio en la orientación de la pista:

'constituyó (eron) un claro acontecimiento imprevisible.'

'... hallándonos ante una de las excepciones al principio general de riesgo y ventura, dada la imprevisible alteración de los términos del contrato por circunstancias ajenas a la voluntad de ambas partes contratantes'.

b.- Como hemos visto ya, el contrato lo que dice es que:

'...'El adjudicatario tendrá la obligación de realizar los trabajos y cumplir con todas las obligaciones recogidas en el Pliego de Cláusulas, y en las prescripciones remitidas por la Real Federación Española de Tenis (RFET), las cuales forman parte inseparable de este Pliego, para un aforo de 14.000 personas, mejora en la propuesta de los licitadores'.

De conformidad con esta cláusula, y visto el objeto de debate abierto en el recurso de apelación 86/2013, este tribunal asume que tiene razón el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante cuando afirma que variar toda la estructura del estadio diez días antes de la celebración del evento deportivo por órdenes de la Federación Española de Tenis (y cualquiera que sea la persona a la que quepa atribuir el error de haber orientado incorrectamente la pista de tenis central de ese estadio), no se encuentra dentro del principio de riesgo y ventura.

5.- '... este error no puede recaer en el propio Ayuntamiento de Benidorm' (página 19ª, escrito de apelación).

a.- En la visión de la Sala, éste debería haber sido el punto expositivo central(junto con el riesgo y ventura) de la apelación.

El Ayuntamiento de Benidorm le concede, sin embargo, una importancia accesoria lo que hace que en él no obre un análisis suficiente, exhaustivo- sobre cuya base actúa, luego, el tribunal de apelación -, acerca de:

-el comportamientoseguido por el contratista de la Administración desde el momento en el que se suscribió el vínculo;

-las obligaciones/cargasque recaían sobre él desde la perspectiva de un debido conocimiento de cuáles son las normas que sigue la Federación Internacional de Tenis en una cuestión tan relevante (y previa a la materialización del contrato) como es la de determinar la orientación de la pista de tenis donde se iba a celebrar, en el mes de marzo de 2009, la 1ª ronda de la Copa Davis entre Serbia y España;

-el comportamientoseguido por el Ayuntamiento de Benidorm, del que se excluiría cualquier responsabilidad en el notorio perjuicio económico que ocasionó la necesidad de variar la orientación del estadio.

Nada de esto consta en el escrito de apelación, donde todo lo que hay es un resultado (de parte) a tenor del que:

'... Entendemos que no deben cargarse al Ayuntamiento de Benidorm fallos de la propia organizadora o el desconocimiento de la empresa contratada ejecutante de las obras'(página 25ª, escrito de apelación).

No efectúa actividad alguna de desbroce y averiguación, in situ, acerca de cuáles fueron las instrucciones y directrices procedentes, ab initio, de la Federación Española de Tenis tanto al Ayuntamiento de Benidorm como al contratista; cuál el seguimiento de las mismas, ...

De las testificales practicadas en el proceso 438/2011, únicamente señala que:

'De las manifestaciones de D. Rafael , representante de 'Imper Sport', empresa realizadora de las obras, se deduce en resumen que en un principio le dieron unas instrucciones erróneas por parte de la Real Federación Española de Tenis (...) posteriormente la Federación Internacional de Tenis dispuso un cambio de orientación de pistas (...) el único que le daba instrucciones era la Real Federación Española de Tenis y el único que las conocía era el Sr. Leovigildo (pero como se demuestra, éste creía que era una cuestión a resolver entre la empresa y la Real Federación Española de Tenis)'.

'D. Leovigildo , asesor técnico de la Concejalía de Deportes (...) También declaró que el Ayuntamiento no tenía conocimiento sobre los pormenores de la construcción de las pistas (...) a pesar de ello no tramitó ningún expediente de modificación presupuestaria ni de obras complementarias o alteración de las obras iniciales'.

'... D. Abelardo , responsable de eventos de la Real Federación Española de Tenis, como coordinador del montaje del evento, declaró que ellos se dedicaban únicamente a hacer cumplir las prescripciones de la ITF (...) el Ayuntamiento únicamente se limitaba a supervisar que las obras se realizaran, pero sin entrar en las cuestiones técnicas, las cuales eran competencia de la Real Federación Española de Tenis y de la ITF' (páginas 18ª y 19ª, escrito de apelación).

No ha demostrado, en definitiva - más allá de alegarlo- que existió un comportamiento negligentedel contratista de la Administración al orientar la pista de forma indebida.

b.- Además, en el escrito de contestación a la demanda que la defensa en juicio del Ayuntamiento de Benidorm presentó en los autos 438/2011, no existe referencia alguna a esta cuestión (comportamiento negligente desplegado por el contratista y un tercero) lo que en realidad impediría su planteamiento (que sería novedoso), en la segunda instancia del proceso.

Y es que para poder exhibir, ante el órgano judicial ad quem, que una decisión tomada en primera instancia es disconforme con el Derecho aplicable, es preciso mostrar que la incorrecta interpretación del ordenamiento jurídico parte de una indebida conceptuación y/o visualización de los argumentos opuestos en los escritos de demanda/contestación. Si el argumento no existe, difícilmente pudo ser tenido en cuenta por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante.

Y, con esta perpectiva, ni siquiera se solicitó la práctica de prueba en la controversia con el fin de mostrar que la causa determinante del resultado dañoso se adscribía al indebido comportamiento que siguió el contratista de la Administración en sede del contrato administrativo especial de 'gestión, organización y explotación de la 1ª Ronda de la Copa Davis a celebrar en el municipio de Benidorm'.

c.- En todo caso, queda situado extramuros del espacio de alcance al que llega el recurso de apelación 86/2013, el análisis del papel(y correlativaresponsabilidad, en su caso) que en el notable error tuvo la Federación Española de Tenis:

'... pues es claro y notorio que si quien supervisaba de forma efectiva y coordinaba la realización de las pistas (Real Federación Española de Tenis) no conocía cuáles eran las prescripciones sobre la orientación de aquellas, este error no puede recaer en el propio Ayuntamiento de Benidorm'(página 19ª, escrito de apelación).

Ésta no fue parte en el proceso 438/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, por lo que su derecho de tutela judicial se vería afectado, de modo peyorativo, si analizásemos aquí su papel en el conflicto.

Con este presupuesto justificativo -véanse las omisiones referidas en el apartado a) de este punto expositivo - difícilmente puede el tribunal variar la declaración recogida en la parte dispositiva de la sentencia 530/2012, de 24 de octubre , que reconoce un derecho de cobro de la actora por un importe económico de 607.700 €, con el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM contra la sentencia 530/2012, de 24 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 438/2011.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Empleo a Tiempo, ETT, S.A., planteó contra un acuerdo de 17 de enero de 2011:

'... desestimatoria de la reclamación de cantidad (...) en concepto del enriquecimiento injusto, como consecuencia de la gestión, organización y explotación de la 1ª Ronda de la Copa Davis celebrada en la localidad de Benidorm los días 6, 7 y 8 de marzo de 2009 y organizada por la entidad UTE GP SPAIN'(fundamento de derecho primero).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

formulado por la Magistrada Dª ROSARIO VIDAL MÁS.

La discrepancia con la sentencia votada mayoritariamente viene referida a la primera de las cuestiones que se abordan en la misma, es decir, la relativa a la cesión de crédito en cuya virtud la parte demandante formula el recurso contencioso-administrativo, cuyos argumentos y determinaciones -contenidos en el Fundamento Jurídico Tercero- no comparto por las siguientes razones:

PRIMERO.-La parte demandada cuestiona en su demanda y mantiene en el presente recurso de apelación la irregularidad de la cesión de crédito llevada a cabo entre UTE GP SPAIN S.L, adjudicataria del contratode autos y la mercantil EMPLEO A TIEMPO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A,demandante- apelada, por estimar que no se cumplieron las previsiones legales al efecto contenidas en el artículo 201 de la LCSP .

Esta alegación de la demanda, fue desestimada en la sentencia de instancia mediante el siguiente argumento:

'La mercantil actora acciona en calidad de cesionaria del crédito que ostentaba la mercantil UTE GP SPAIN S.L, adjudicataria del contrato, en virtud de cesión de crédito operada ante Notario en fecha 9 de febrero de 2011, hallándose por tanto legitimada para ejercitar la acción en el presente procedimiento contencioso- administrativo.'

Ante esta respuesta jurisdiccional, que parece cifrar -con carácter exclusivo- la validez de la cesión en su formalización en escritura pública, aunque tampoco lo expresa así y que no da respuesta a la concreta alegación de invalidez jurídica que formula la demanda, la Administración alega en su recurso de apelación que la sentencia adolece de incongruencia omisiva -alegación que hace extensiva a otra cuestión que no es objeto del presente voto-.

La respuesta que la sentencia mayoritaria da a esta alegación es la siguiente:

'Hay una contestación a lo planteado por el Ayuntamiento de Benidorm en el escrito de contestación a la demanda, por más que ésta carezca de los rasgos de precisión y/o exhaustividad a la hora de analizar el entronque vigente entre el ordenamiento legal aplicable y los hechos determinantes que ofrece el conflicto. Ante la existencia de esa contestación (aunque sea deficiente, que lo es), nos situamos extramuros del espacio de alcance al que llega la deficiencia, de corte procedimental, que la parte apelante achaca a la sentencia 530/2012 : la de concurrir un supuesto de incongruencia omisiva.'

No comparto este razonamiento en la medida en que considero que no estamos en presencia de una motivación poco precisa o exhaustiva, sino ante una motivación que nada tiene que ver con lo que plantea la parte en su escrito de contestación y, por ello, se trata de una contestación formal y carente de contenido que sí entraña la incongruencia omisiva denunciada:

STS, Contencioso sección 3 del 02 de junio de 2009 .

'...Y debe asimismo referirse, desde la perspectiva de poder considerar infringido el principio de congruencia, en razón de la naturaleza del recurso contencioso- administrativo, el distinto grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación o a las argumentaciones jurídicas, según se declara en la sentencia constitucional 278/2006, de 27 de septiembre:

«... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material,ex arts. 31 y 32 de la Leyde la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA ). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes» sino dentro también «de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición»( art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en laSTC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6), en el proceso contencioso- administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, lasSSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2).

Y en cuanto al fondo de esta cuestión, la sentencia mayoritaria señala:

' b.- Nada dice el escrito de apelación sobre las consecuencias que, per se, tienen los dos defectos formales que articula dentro de esa sede de incongruencia omisiva: -no existe 'derecho de cobro' en los términos previstos en el artículo 201 de la LCSP de 30/10/2007; -se ha omitido comunicar la cesión de este derecho al Ayuntamiento de Benidorm.

Sin dicho análisis y exposición previa de los razonamientos que han de conducir, en su caso, a una solución diversa a aquélla que obtuvo el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, la cuestión queda fuera del espacio de alcance al que llega el recurso de apelación 86/2013 (que queda delimitado por los argumentos de impugnación vertidos, en él, por las partes en relación con una previa decisión judicial).

Como la apelante solo dice que concurre un caso de incongruencia omisiva, no queda contenido material para resolver en lo que hace al cumplimiento/falta de cumplimiento de los requisitos legales previstos en sede de transmisión de los derechos de cobro entre la adjudicataria del contrato litigioso y Empleo a Tiempo, Empresa de Trabajo Temporal, S.A.'

Tampoco comparto este argumento en la medida en que los escritos de demanda y apelación contienen la impugnación de la cesión de crédito en cuanto a la falta de los dos requisitos que para la misma exige el artículo 201 de la LCSP citado, y las consecuencias que ello lleva consigo sí están contenidas en dichos escritos que solicitan la desestimación del recurso contencioso-administrativo (el primero) y la estimación del recurso de apelación (el segundo) porque la invalidez de la cesión de crédito, que es el único titulo que esgrime la demandante-apelada para intervenir en este procedimiento, supone la desestimación del mismo al tratarse de una cuestión de legitimación ad causam.

Señala la sentencia mayoritaria que la parte sólo dice que existe incongruencia omisiva, en forma coherente con su previa desestimación de la misma, del propio modo, puesto que considero que sí ha existido la misma, estimo que la Sala debió entrar a considerar los argumentos que no obtuvieron respuesta en la sentencia de instancia, no en los términos que resultan de la misma al haber incurrido en dicho vicio, sino en los términos en que la parte viene reclamando desde su contestación a la demanda.

Sentado todo ello, estimo que la respuesta que debimos dar a esta cuestión está ya pronunciada por esta misma Sala y Sección y así, en sentencia 514/14 de veinticinco de Junio, recaída en el Rollo de apelación número 87/12 en el que declaramos la necesidad -para la validez de la cesión- tanto de la existencia de un derecho de cobro frente a la Administración, derecho de cobro que en el caso de autos es el objeto del litigio, por lo que no existía en el momento de aquélla y en segundo lugar, la notificación a la Administración que en ningún momento consta en autos como llevada a cabo, razones ambas que debieron determinar la estimación del recurso de apelación y, con ella, la desestimación de la demanda por invalidez de la cesión llevada a cabo en su día entre la parte demandante y la adjudicataria del contrato, firmando en tal sentido el presente voto particular, de conformidad al art. 260 LOPJ .

Valencia, a veinticinco de febrero de 2.015

Fdo. ROSARIO VIDAL MÁS

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.