Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 233/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 134/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000134 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02961/2015

Demandante:SILVER INDUSTRIAL, SL

Procurador:SR. DELEITO GARCÍA, JORGE

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo Nº 134/2015, interpuesto por la mercantil SILVER INDUSTRIAL, S.L, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA, contra la resolución de fecha 10 de marzo de 2015, del Ministro de Defensa, por la que se acordaba la resolución del contrato de suministro e incautación de la garantía; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda a las partes personadas para su contestación, presentaron el correspondiente escrito, alegando en derecho lo que estimaron conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto e 29 de abril de 2016, se acordó dar lugar a dicho recibimiento, con el resultado que consta en las actuaciones

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 8 de marzo de 2017, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso la resolución de fecha 10 de marzo de 2015, del Ministro de Defensa, por la que se acordaba la resolución del contrato de Adquisición de Aceites, Lubricantes y Productos Especiales, Exp 993/70, Lote N° 5 por incumplimiento culpable de la empresa adjudicataria SILVER INDUSTRIAL, S.L., e incautar la garantía definitiva que asciende a la cantidad de mil novecientos euros con setenta y cinco céntimos (1.900,75 €).

SEGUNDO.-Para una mejor comprensión de los hechos se hace preciso la exposición de los siguientes antecedentes que constan en el expediente administrativo.

- El 31 de agosto de 2010 la Unidad de Contratación de la Jefatura del Apoyo Logístico de la Armada (JAL) formalizó, con la empresa SILVER INDUSTRIAL, S.L., el contrato administrativo relativo a la ADQUISICIÓN DE ACEITES LUBRICANTES Y PRODUCTOS ESPECIALES. EXP 193/10, LOTE NÚMERO 5, con sujeción a la Ley 3012007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Para responder al cumplimiento de este contrato se constituyó a disposición de la Administración una garantía definitiva por importe de 1.900,75 €.

- En el mes de noviembre se recibió en el Servicio de Combustibles del Arsenal de Ferrol el citado lote 5. Parte de dicho lote estaba integrado por el concentrado de inhibidores de corrosión para sistemas de refrigeración (GLYSACORR G-93-94).

- El Servicio de Combustibles remitió muestras de dichos productos al Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA) para su análisis.

El INTA llevó a cabo el ensayo de una muestra de concentrado de inhibidores de corrosión para sistemas de refrigeración, como resultado del cual emitió el 23 de noviembre de 2010 un informe en el que concluía que la muestra analizada no se correspondía con las especificaciones técnicas exigidas al producto GLYSACORR G-93.

- El 22 de diciembre de 2010 se comunicó por escrito del Servicio de Combustibles de la Dirección de Mantenimiento de la Jefatura de Apoyo Logístico de la Armada (JAL), a SILVER INDUSTRIAL, S.L, la no aceptación del producto suministrado correspondiente al lote 5, y cuyo importe ascendía a la cantidad de 36.245,04 €. En el mismo escrito se requirió a la mercantil para la entrega del producto GLYSACORR G-93 contratado, antes del 30 de diciembre de 2010.

- Por escrito de 7 de enero de 2011, la empresa SILVER INDUSTRIAL, S.L. solicitaba una nueva extracción de las muestras con presencia de su personal autorizado y de la empresa BASF, fabricante del producto.

- Por escrito del Jefe del Servicio de Combustibles, con entrada 8 de enero de 2011 en la Dirección de Abastecimiento y Transportes de la JAL, se informaba en la consideración de no realizar el segundo muestreo solicitado por SILVER INDUSTRIAL, S. L., ya que las pruebas fueron realizadas correctamente por el INTA, a la recepción del producto.

- El día 14 de febrero de 2011, tuvo entrada en el Servicio de Combustibles de la Dirección de Mantenimiento de la Jefatura de Apoyo Logístico de la Armada escrito de la empresa SILVER INDUSTRIAL, S.L. en el que mostró su discrepancia con los resultados del informe del INTA, concluyendo que habla habido error en dichos informes, y exigiendo que debía procederse a una segunda extracción de las muestras en presencia de la empresa.

- El Jefe del Servicio de Combustibles respondió el 15 de febrero de 2011 a la empresa SILVER INDUSTRIAL S.L. que no consideraba necesaria la repetición de los análisis solicitados, y en escrito de fecha 16 de marzo de 2011, SILVER INDUSTRIAL, S.L., reiteró su petición de repetición de los análisis.

- El 25 de marzo de 2011, INTA emite nuevo informe, en el que vuelve a señalar que el Producto GLYSACORR G-93 no cumplía varias de las características típicas ni respetaba los límites indicados por dicho fabricante.

TERCERO.-En su escrito de demanda, la parte actora, señala que su principal había remitido el producto a la Armada, que lo habla distribuido en los diferentes arsenales y posteriormente una parte de dicho producto, según parece, se entregó al INTA para su análisis. Cosa esta que a mi cliente y principal nunca se le ha justificado documentalmente.

Ante la reiterada solicitud de un nuevo análisis contradictorio y en presencia de los interesados, con fecha 15 de febrero de 2011, el Jefe del Servicio de Combustibles puso en conocimiento de su principal que 'no se considera necesario la repetición de los análisis solicitados, ya que los mismos fueron realizados por el INTA',sin dar ninguna otra explicación.

Llegado el día 30 de marzo de 2011 y por informe de esta fecha emitido por el INTA (en ningún caso se hicieron nuevos análisis ni ensayos adicionales ni contraanálisis) se concluyó que el producto Glysacorr G-93-94 no cumplía con varios de los límites y características típicas indicadas por el fabricante BASF (fabricante al que ni tan siquiera se le comunicó la posibilidad de aportar análisis contradictorio).

Como consecuencia de ello se acordó por la Armada incoar expediente de resolución contractual de conformidad con lo dispuesto en el art. 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (CSP ) y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), por incumplimiento culpable del contratista, con incautación de la garantía.

El nudo gordiano de estos autos- continúa diciendo el demandante-, se centra pues tanto en el análisis realizado por el INTA como en el contraanálisis que no llego a realizarse, por este mismo organismo, a pesar de haberse solicitado en tres ocasiones por esta parte.

Que el análisis solo se llevó a cabo con respecto al producto remitido al arsenal de El Ferrol, y sin embargo se devolvió el producto de esa localidad y el depositado en La Carraca (Cádiz). Nada se dice de la situación del producto remitido a Las Palmas. Y todos ellos eran del mismo lote.

Parece pues una arbitrariedad que sin hacerse análisis del producto de La Carraca se devuelva el mismo y que con respecto al producto de Las Palmas ni tan siquiera se haga la más mínima referencia (ver doc. 1 y 2 de nuestro escrito de 27.06.2011 referente a los albaranes de entrega del producto en Las Palmas de Gran Canaria).

A los fines de la resolución del contrato la Armada debía haber analizado los productos remitidos a los tres arsenales y no dar por resuelto el contrato a tenor del análisis al producto remitido a El Ferrol.

Por esta razón esta parte, 'no cree' que el INTA haya formulado adecuadamente su análisis sobre el producto remitido por mi principal, pues es del todo inimaginable que la empresa química BASF, pueda remitir a mi principal, un producto, que no cumpla sus propias especificaciones técnicas, eso es impensable, no es admisible en un fabricante de ese nivel, y por ello entendemos que el análisis no ha sido el adecuado, haciendo más exigible un segundo análisis o contraanálisis en presencia de un representante de mi principal y otro del fabricante BASF.

En definitiva, se les dice por ese órgano, sin más, que el producto no es válido, pero no se nos da la oportunidad de poder someter a contradicción dicho análisis, como base elemental al derecho de defensa y contradicción entre partes contratantes, principios éstos, paladinamente infringidos por ese órgano administrativo.

Se les ha informado sin más, al hilo de lo arriba expuesto, sobre la no repetición de los análisis del INTA, pero no se les notifica el motivo por el que se deniega dicho nuevo análisis, lo que constituye una 'arbitrariedad' administrativa proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

Entiende que es contradictorio que el Jefe del Servicio de Combustibles que no considera necesario la repetición de los análisis solicitados, sin darles plazo ni posibilidad de llevar a efecto los mismos ni trámite procesal de ninguna clase dentro del expediente administrativo y luego se les diga en la resolución que ahora se recurre que no consta en el expediente que el empresario haya presentado los contraanálisis que para los casos de disconformidad o discrepancia se encuentran recogidos en la cláusula 28 del PCAP.

Y pone en duda que las muestras fueron tomadas sin ningún tipo de manipulación.

CUARTO.-Por su parte, el Abogado el Estado alega en su escrito de contestación a la demanda, que en el caso que nos ocupa cabe destacar los siguientes aspectos que resultan del propio expediente:

1.- Recibido el lote 5 en noviembre de 2010 en el Arsenal de Ferrol, por el Servicio de Combustibles se tomaron muestras de los productos remitidos y se enviaron al Laboratorios de Fluidos del Arsenal de Ferrol, quien los remite a su vez al INTA para su análisis, página 490, documento 121 del expediente.

2.- El INTA evacuó un informe de fecha 23 de noviembre de 2010, folio 494 a 497, donde establece los antecedentes, ensayos y resultados obtenidos, concluyendo que las muestras analizadas no se correspondían con las especificaciones técnicas del GLYSACORR G-93.

3.- A la vista de dicho informe, el Servicio de Combustibles notifica a la empresa que no acepta el producto GLYSACORR G-93 suministrado, mediante Oficio de 22 de diciembre de 2010, solicitando la entrega de ese producto antes del 30 de diciembre de 2010, cosa que no hizo la empresa ahora recurrente según resulta de Oficio de 7 de febrero de 2011 del Jefe de Servicios de Combustibles, páginas 501 y 502.

4.- La contratista formula distintas alegaciones al informe del INTA, solicitando presencia de personal suyo en la extracción de muestras así como la realización de un nuevo análisis, lo que es rechazado por la Administración.

5.- En cuanto a la validez del informe realizado por el INTA ,consta un segundo informe del INTA de 25 marzo de 2011, páginas 529 a 535, conteniendo una pormenorizada exposición de los análisis efectuados tanto en la primera solicitud de informe que se le requirió en el año 2010, como de los ensayos adicionales que el INTA decidió realizar con el fin de evaluar de forma más eficiente la calidad del producto en cuestión, concluyendo en ambos casos que el producto GLYSACORR G-93 suministrado por la contratista no cumple con varios de los límites y características típicas indicadas por el fabricante BASF. Baste al efecto analizar el parámetro relativo al contenido del agua para apreciar las divergencias.

Igualmente consta informe del Servicio de Combustible de 9 de abril de 2011, páginas 545-546, documento 147, acreditativo de la forma en la que se extrajeron las muestras y del que resulta que las muestras fueron remitidas al INTA sin alteración alguna, pues se remitieron integras con el precinto de fábrica. Específicamente se indica que lo que se remitió fue 'una garrafa de 20 litros, con el precinto de fábrica'.

Sentado lo anterior resulta evidente que la Administración, al amparo del artículo 271 LCSP goza de la facultad de analizar las muestras que tenga por conveniente y de establecer los controles de calidad que considere necesarios.

En este caso concreto, dichos análisis fueron expresamente previstos en el PCAP y en el PPT, y aceptados por el contratista, indicándose que una vez suministrados los aceites se tomarían muestras aleatorias por la Armada remitiéndolos a un laboratorio oficial y, en última instancia, al INTA. Esa es la razón por la que se tomaron las muestras del producto remitido al Arsenal de Ferrol y no al resto de los destinos, ya que se trataba de muestras aleatorias, no siendo necesario realizarlas en todos los destinos del lubricante ni sobre todos los bidones remitidos. Dicho de otro modo, y frente a lo alegado en la demanda, no es que el aceite remitido se aceptara en el resto de los destinos sino que, examinado el entregado en Ferrol, mediante el análisis de una muestra, los resultados de su análisis se extrapolan al total del material suministrado, resultando que se rechaza toda la partida de GLYSACOR G-93.

Que el examen efectuado por el INTA es vinculante para ambas partes, por lo que el suministro no se ajusta a lo prescrito en el contrato, no habiendo subsanado el defecto y entregado la mercancía correcta.

QUINTO.-Según establece la cláusula 40 del Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares, el contrato objeto del presente procedimiento está sujeto a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 20 de octubre, de Contratos del Sector Público.

El artículo 194 establece lo siguiente:

'Enumeración.-Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.'

Artículo 271: 'Facultades de la Administración en el proceso de fabricación.- La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por si misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo contenido.'

El Pliego de Cláusulas Administrativas, en lo que aquí importa establece:

Cláusula 28:

'La Administración se reserva las siguientes comprobaciones de los bienes para su recepción: Control de calidad según el punto 5 del PPT.

Los gastos que originen las pruebas, análisis y ensayos para dicha comprobación de los bienes, serán por cuenta del contratista

Asimismo, los procedimientos a seguir en el reconocimiento de los bienes a su recepción serán los siguientes: según punto 6 del PPT.

En caso de disconformidad o discrepancia con los resultados de las comprobaciones efectuadas, el empresario podrá presentar las que estime pertinentes en forma de peritaje, dictámenes o análisis emitidos por centros u organismos oficiales, que únicamente servirán como elemento de Juicio para la resolución definitiva que dictará el órgano de contratación'

Cláusula 39:

'Cuando el contrato se resuelva por culpa del adjudicatario, le será incautada la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización, en su caso, por daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía incautada'.

Pliego de Prescripciones Técnicas, en lo que aquí importa establece:

Cláusula 5:

'5.1 Para acreditar la calidad de cada producto, cada licitador indicará nombre comercial y fabricante, así como certificado de fabricación de acuerdo con la Norma que para cada uno se indica en la ficha técnica de cada producto

5.2. La Armada podrá nombrar un técnico que tome en fábrica o almacén muestras del producto adquirido.

5.3. Dichas muestras serán analizadas por el INTA, a costa del adjudicatario, para comprobar que cumplen los requisitos técnicos de la norma que para cada producto se indica en estos pliegos.

5.4. En caso de que dichos análisis no fueran satisfactorios será rechazada la partida, corriendo con los gastos que esto origina, el adjudicatario.

5.5. Una vez envasado el aceite y remitido a los Arsenales, la Armada tomará muestras aleatorias para analizar en un laboratorio oficial.

5.6 Si no fuesen satisfactorios dichos análisis, se mandaría analizar las muestras al INTA o laboratorio homologado por algún país de la OTAN, siendo estos resultados admitidos por las dos partes.'

SEXTO.-La cuestión debatida en este procedimiento se encuentra en determinar si ha existido o no incumplimiento culpable de la adjudicataria, al haber suministrado un producto que no atendía las especificaciones técnicas contenidas en el PPT Y PCAP.

Como se ha visto anteriormente, en el mes de noviembre se recibió en el Servicio de Combustibles del Arsenal de Ferrol el citado lote 5, parte de dicho lote estaba integrado por el concentrado de inhibidores de corrosión para sistemas de refrigeración (GLYSACORR G-93-94).

El Servicio de Combustibles remitió muestras de dichos productos al Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA) para su análisis. El INTA respondió a tal requerimiento indicando que las muestras analizadas no se correspondían con las especificaciones técnicas del GLYSACORR G-93, en informe de 23 de noviembre de 2010.

Se comunicó por escrito a SILVER INDUSTRIAL, S.L, la no aceptación del producto suministrado correspondiente al lote 5, se la requirió para la entrega del producto GLYSACORR G-93 contratado, antes del 30 de diciembre de 2010.

La empresa SILVER INDUSTRIAL, S.L. solicitaba una nueva extracción de las muestras con presencia de su personal autorizado y de la empresa BASF, fabricante del producto y el Jefe del Servicio de Combustibles, le informaba en el sentido de no realizar el segundo muestreo solicitado, por entender que las pruebas fueron realizadas correctamente por el INTA, a la recepción del producto.

SILVER INDUSTRIAL, S.L., mostró su discrepancia con los resultados del informe del INTA, concluyendo que habla habido error en dichos informes, y exigiendo que debía procederse a una segunda extracción de las muestras en presencia de la empresa.

El Jefe del Servicio de Combustibles le responde que no consideraba necesaria la repetición de los análisis solicitados, y SILVER INDUSTRIAL, S.L., reiteró su petición de repetición de los análisis.

El 25 de marzo de 2011, INTA emite nuevo informe, en el que vuelve a señalar que el Producto GLYSACORR G-93 no cumplía varias de las características típicas ni respetaba los límites indicados por dicho fabricante.

El informe evacuado el 19 de abril de 2011 por el Jefe del Servicio de Combustible acerca del procedimiento seguido en la toma de muestras del producto 'GLYSACORR' suministrado por la empresa 'Silver Industrial, S. L.'. Con arreglo al mismo, el 8 de noviembre de 2010 se recibieron dieciséis bidones de 208 litros y ciento ochenta y cinco garrafas de 20 litros del producto de referencia, tras lo que dicho Servicio de Combustibles remitió al laboratorio del Arsenal Militar de Ferrol como muestra una de dichas garrafas 'con el precinto de fábrica'. El laboratorio reenvió esta muestra al INTA para que realizase los correspondientes análisis.

SÉPTIMO.-La tesis central del demandante se encuentra en que no se le permitió, frente al análisis realizado por el INTA, efectuar un contraanálisis, a pesar de haberlo solicitado hasta en tres ocasiones.

La primera cuestión que debe resolverse es saber si la Administración estaba facultada para la realización de estos análisis sobre los productos suministrados, y en qué condiciones debían hacerse tales análisis.

La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por si misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo contenido. ( Art. 271 LCSP ).

En la Cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas, se establece que 'La Administración se reserva las siguientes comprobaciones de los bienes para su recepción: Control de calidad según el punto 5 del PPT'.

Y según el punto 5 del Pliego de Prescripciones Tánicas:

- La Armada puede nombrar un técnico que tome en fábrica o almacén muestras del producto adquirido.

- Dichas muestras serán analizadas por el INTA, a costa del adjudicatario, para comprobar que cumplen los requisitos técnicos de la norma que para cada producto se indica en estos pliegos.

- En caso de que dichos análisis no fueran satisfactorios será rechazada la partida, corriendo con los gastos que esto origina, el adjudicatario.

- Una vez envasado el aceite y remitido a los Arsenales, la Armada tomará muestras aleatorias para analizar en un laboratorio oficial.

-Si no fuesen satisfactorios dichos análisis, se mandaría analizar las muestras al INTA o laboratorio homologado por algún país de la OTAN, siendo estos resultados admitidos por las dos partes.

El punto 6 del PPT estaba dedicado a la recepción de los bienes, describiendo las precauciones que debían ser adoptadas. Según dicho punto, en el caso de no aceptarse algún producto por apreciarse en él defectos, el contratista tendría que reemplazarlo en un plazo de quince días, asumiendo todos los gastos originados por tal circunstancia.

En cláusula 28 del PCAPA, se dice que 'En caso de disconformidad o discrepancia con los resultados de las comprobaciones efectuadas, el empresario podrá presentar las que estime pertinentes en forma de peritaje, dictámenes o análisis emitidos por centros u organismos oficiales, que únicamente servirán como elemento de Juicio para la resolución definitiva que dictará el órgano de contratación'.

Es claro, pues, que la Administración se encuentra perfectamente facultada para la inspección y análisis realizados sobre los productos suministrados.

En cuanto a las condiciones en que debían hacerse tales análisis y el procedimiento seguido en la toma de muestras del producto 'GLYSACORR' suministrado por la empresa 'Silver Industrial, S. L, en el informe de 19 de abril de 2011 por el Jefe del Servicio de Combustible, se decía que 'Con arreglo al mismo, el 8 de noviembre de 2010 se recibieron dieciséis bidones de 208 litros y ciento ochenta y cinco garrafas de 20 litros del producto de referencia, tras lo que dicho Servicio de Combustibles remitió al laboratorio del Arsenal Militar de Ferrol como muestra una de dichas garrafas 'con el precinto de fábrica'.

Y el resultado de esa comprobación, una vez realizados los pertinentes análisis por el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA), y reflejado en los informe de 23 de noviembre de 2010 y 25 de marzo de 2011, es que se constata que las muestras analizadas de forma aleatoria no se correspondía con las especificaciones técnicas exigidas al producto.

La Administración concedido un plazo al contratista para reemplazarlo, y no procedió a ello, sino que se limitó a solicitar un contraanálisis consistente en una nueva extracción de las muestras con presencia de su personal autorizado y de la empresa BASF, fabricante del producto al considerar que los análisis realizados por este organismo eran incorrectos, o bien se habían llevado a efecto los mismos sobre una muestra que no correspondía al producto servido por el contratista. Insistiendo en ello hasta en tres ocasiones.

Este es en esencia el núcleo de defensa de la entidad actora considerando, que la negativa de la Administración a que se pueda practicar el análisis solicitado, implica una arbitrariedad de los poderes públicos causante de indefensión.

Sin embargo, la disconformidad o discrepancia con los resultados de las comprobaciones efectuadas por la Administración, está prevista en la cláusula 28 del PCAPA, permitiendo al empresario 'presentar las que estime pertinentes en forma de peritaje, dictámenes o análisis emitidos por centros u organismos oficiales,que únicamente servirán como elemento de Juicio para la resolución definitiva que dictará el órgano de contratación '.

Se decir, se permite un dictamen pericial contradictorio, emitido por centro u organismos oficial.

Como ya señaló la Asesoría Jurídica de la Jefatura del Apoyo Logístico del Cuartel General de la Armada en informe de 26 de mayo de 2011, no cabe objetar los resultados del ensayo efectuado por el INTA por el hecho de que la muestra analizada haya sido tomada sin la presencia de los representantes de la contratista, la cual no se exige en el sistema de control de calidad diseñado en el pliego de prescripciones técnicas.

A la vista del procedimiento seguido en la custodia de la muestra, remitida íntegra con el precinto de fábrica, no puede cuestionarse la conclusión del ensayo apuntando una supuesta falta de correspondencia entre el producto suministrado por la contratista y el examinado por el INTA, alegación que no encuentra sustento en indicio alguno. Tampoco tiene derecho la contratista a la repetición de los análisis por el mero hecho de no estar conforme con sus conclusiones, aunque sí se le reconoce la posibilidad de presentar, en caso de disconformidad, su propio dictamen emitido por un centro u organismo oficial, posibilidad de la que no ha hecho uso.

En definitiva, la Administración ha ejercido su facultad de comprobación del producto suministrado, al amparo de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y de acuerdo con el cauce establecido en los pliegos contractuales, sin que puedan prosperar los intentos de la contratista carentes de cualquier fundamento probatorio de arrojar dudas sobre los resultados de los ensayos que justificaron el rechazo de la partida.

Además, el examen efectuado por el INTA es vinculante para ambas partes, por lo que resulta que el suministro efectuado por la mercantil hoy recurrente no se ajusta a lo prescrito en el contrato, no habiendo subsanado el defecto y entregado la mercancía correcta.

Por tanto, conforme al artículo 196 , 206, f ), 208 y concordantes de la LCSP resulta ajustada a derecho la resolución del contrato e incautación de la garantía correspondiente.

El hecho de que el producto suministrado por la adjudicataria no responda a las especificaciones correspondientes resulta constitutivo de un incumplimiento de la obligación principal de la contratista, que debe calificarse como culpable ante su negativa a reemplazar el producto.

OCTAVO.-en cuanto a los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica',lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( STS de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( SSTS de 2 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991 , análoga de 30 de junio de 1994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( STS de 5 de junio de 1991 ).

Pues bien, entiende la Sección, sobre tales informes periciales de parte, que no pueden servir para desvirtuar los efectuados por el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA).

El INTA es el Organismo Público de Investigación especializado en la investigación y desarrollo tecnológico aeroespacial, configurado como centro tecnológico del Ministerio de Defensa, al que se le presupone una alta cualificación científico-técnica y se le dota de una presunción de certeza o de razonabilidad, apoyada en la especialización y la imparcialidad para realizar este tipo de pruebas. Presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano técnico, lo que no ha sucedido en el supuesto de autos.

Además la objeción del recurrente poniendo en duda la fiabilidad de las muestras, también es predicable de las pruebas realizadas tales peritos.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , al rechazarse las pretensiones actoras, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a dicha parte.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil SILVER INDUSTRIAL, S.L, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA, contra la resolución de fecha 10 de marzo de 2015, del Ministro de Defensa, por la que se acordaba la resolución del contrato de suministro e incautación de la garantía, resolución que confirmamos por ser, en cuanto a los extremos examinados conforme al ordenamiento jurídico conforme a derecho. Con imposición de las costas a la parte actora.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.