Sentencia Administrativo Nº 241/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 200/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0015263

Apelación nº 200/2016

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Apelante:Servicios Madrileño de Salud

Representante:Letrado de la Comunidad Autónoma

Apelado:Novo Nordisk Pharma, S.A.

Representante:Procurador Dña. Isabel Covadonga Julia Corujo

SENTENCIA NÚM. 241

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 16 de Junio de 2016.

Visto el recurso de apelación núm. 200/2016 interpuesto por la Comunidad de Madrid, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de fecha 6 de octubre de 2.015 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 321/2015; habiendo sido parte apelada la entidad Novo Nordisk Pharma, S.A, representada por la Procuradora Sra. Julia Corujo.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso de apelación, por la parte apelada se presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.-Remitidos los autos a este Tribunal Superior de Justicia, y conclusas las actuaciones, seguidamente quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.-En este estado se señala para votación y fallo el día 15 de junio de 2014, teniendo lugar así.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula por la Comunidad de Madrid contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de fecha 6 de octubre de 2.015 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 321/2015, que acuerda haber lugar a adoptar la medida cautelar interesada por la mercantil Novo Nordisk Pharma, S.A, y requerir al SERMAS para que de inmediato ponga a disposición de la recurrente, con prestación de fianza en metálico o aval bancario o aceptación de retención o depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado, de la suma total de 785.139,54 euros.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la apelada que la documentación aportada con la demanda no es prueba suficiente para acreditar la fecha del contrato administrativo del que derivan las facturas, por lo que no resultan de aplicación las previsiones introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio.

Así, se debate si el artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , introducido por la reforma operada por la Ley 15/2010, o el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 invocado por la parte recurrente, se aplica sólo a los contratos de fecha posterior a su entrada en vigor, o se aplica a las reclamaciones efectuadas tras su entrada en vigor con independencia de la fecha del contrato.

Tal cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 1085/2011 , y 15 de enero de 2013 recurso 5645/2011 , cuyas consideraciones por lo tanto ha de ser asumidas para la resolución del litigio.

Así, la STS de de 7 de noviembre de 2012 sostiene en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

'QUINTO.- Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y Tercero es conveniente que en el análisis de los motivos alteremos el orden en que se formulan por la recurrente, anteponiendo el del motivo tercero, referido, como se dijo a la infracción del artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de julio. Y ello porque la inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y 136 de la LJCA .

La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la del contrato del que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.

Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la siguiente: « Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor».

Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico «por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 ».

La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.

Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley 15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.

Debe observarse que el artículo 200 Bis, cuestionado, se intitula como 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas'; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se refiere a la formulación del 'recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; y dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional.

Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial esfuerzo de interpretación de la norma.

Es lógico entender que la afirmación legal de que 'esta Ley será de aplicación a los contrato celebrados con posterioridad a su entrada en vigor', no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los contratos anteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratos anteriores a ella. El concepto de Contrato no puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la expresión legal en su referencia a los contratos concernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se establece.

La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA.

En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto contenido procesal a los regulados en el artículo 200 Bis de la Ley 30/2007 , es inaplicable a los recursos contra la inactividad de la Administración derivados de contratos suscritos antes de dicha Ley 15/2010, la Disposición Transitoria de ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado, no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.

Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoria tal, es necesario acudir como modelo genérico de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23 de mayo de 2012. Recurso de casación num. 7113/2010 , F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil , a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima de la LEC y Octava de la LJCA , invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.

Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa enjundia jurídica, de índole constitucional.

En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre , F.D. 8 y las muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), carecería de justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoria como la han interpretado los autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única entró en vigor el 6 de julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratos anteriores a la ley, en los que precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 14 CE , por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre , Fundamento Jurídico 6 y STC 125/2003 , (Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que, de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art. 163 CE , a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ , pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoria cuestionada el sentido que le han atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad, como exige el art. 5.3 LOPJ , que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.

Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200 Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos').

Pues bien, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, la aplicación de la medida cautelar que nos ocupa es de aplicación aunque los contratos respecto de los que se pretende hacer valer sean de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2010 o del TRLCSP, si la reclamación es de fecha posterior a la misma, por lo que, en definitiva, resultando trasladables tales consideraciones al caso de autos, ha de estimarse procedente la medida pretendida y adoptada por el Auto apelado.

No constituye obstáculo a la anterior conclusión la mera 'posibilidad' que apunta la apelante de que los sucesivos suministros se hallen afectados por un acuerdo marco. Téngase en cuenta, además, que si bien el artículo 217 de Real Decreto Legislativo 3/2011 -en línea con el precedente artículo 200 bis LCSP - prevé que la Administración pueda acreditar que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última, sin embargo lo cierto es que tal acreditación no puede identificarse con el solo alegato de que 'en este momento no resulta acreditado que se haya producido el impago de todas y cada una de las facturas presentadas'.

Por lo tanto, en estas condiciones, y sin necesidad de ninguna otra consideración, procede la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones, si bien, conforme al apartado tercero de dicho artículo se limita su cuantía a 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación nº 200/2016 interpuesto por la Comunidad de Madrid, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de fecha 6 de octubre de 2.015 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 321/2015, que en consecuencia se confirma. Todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.