Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 251/19
SENTENCIA NÚM. 243 DE 2021
ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
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En la ciudad de Granada, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 251/2019, dimanante del procedimiento ordinario 364/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de cuantía 340.661,36 €, siendo parte apelante el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y dirigido por la letrada de la Administración Sanitaria Doña María Ángeles Barbar Ruiz; y parte apelada, DOÑA Elisabeth, representada por la procuradora de los tribunales Doña Nieves A. Antolín Velasco, y dirigida por el letrado Don Alfredo Mudarra de la Rosa; habiéndose adherido a la apelación DOÑA Elisabeth frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, con las indicadas representaciones y defensas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ls recurrente, hoy apelada, frente a la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del personal del Servicio Andaluz de Salud, concretamente del Servicio de Urología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada al haberse producido, a juicio de la recurrente, una defectuosa atención sanitaria por una intervención para la colocación de una malla pélvica, debido a que padecía prolapso de los órganos pélvicos que le provocaban incontinencia urinaria y que, por presentar cuadro de dolor, hubo de ser intervenida por una posible afección del nervio pudenco.
SEGUNDO.-La parte apelante, Servicio Andaluz de Salud, funda el recurso de apelación, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba sobre la existencia de consentimiento informado. Al respecto, dice que sí hubo consentimiento informado escrito y verbal, en el que consta información detallada del tipo de actuación sanitaria que se le iba a realizar a la actora, incluidos los riesgos y el concreto de padecer la complicación que sufrió.
La parte apelada se opone al expresado motivo negando que existiera consentimiento informado. Señala que, en caso de intervención quirúrgica, el consentimiento informado del paciente debe ser por escrito. En el escrito de contestación a la demanda, se acompañó fotocopia de un consentimiento informado por escrito de fecha 27 de septiembre de 2013, supuestamente firmado por la recurrente. Esta parte, dice, impugnó el referido documento, por cuanto que el mismo no fue firmado por la misma y, a diferencia de los otros consentimientos informados aportados, no aparece en su Historia Clínica. Desconoce, afirma la parte apelada, el modo de obtención del referido documento, ya que no consta en su Historia Clínica, por lo que no debe ser tenido en cuenta.
Por otra parte, sostiene la parte apelada, la fotocopia del consentimiento informado aportada es de fecha 27 de septiembre de 2013 cuando la recurrente fue intervenida el 18 de mayo de 2015, lo cual es un contrasentido, es decir, que supuestamente se le informó de los posibles efectos secundarios de una intervención quirúrgica que se realizaría dos años después.
En cualquier caso, concluye la parte apelada, jamás se le informó de las consecuencias reales que ha tenido como consecuencia de la intervención quirúrgica.
TERCERO.-Es menester recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.
La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras).
Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho:
'TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.
La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.
Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).
En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))'.
CUARTO.-Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes sobre el precitado motivo, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
Entrando a examinar la cuestión atinente a la existencia o no de consentimiento informado de la paciente sobre los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida, conviene señalar que, sobre el aludido motivo, la insuficiencia del consentimiento informado del paciente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Cuarta, de fecha 26 de mayo de 2015 (recurso de casación 2548/2013; ponente, Excmo. Sr. Don Jesús Cudero Blas), dejó dicho en su fundamento jurídico cuarto cuanto sigue:
"'Resulta un hecho no controvertido que la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Jose Ignacio el 6 de mayo de 2003 no fue precedida de consentimiento informado escrito en el que se hiciera constar la posibilidad del riesgo efectivamente producido, hasta el punto de que la resolución recurrida en la instancia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ausencia de ese consentimiento y reconoce una indemnización al interesado de 18.000 euros 'por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente' que aquella omisión le ha supuesto.
Esta declaración (efectuada por la propia Administración autora del acto recurrido) obliga a descartar los argumentos de la compañía aseguradora recurrida que se defendían en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales, tratándose la aracnoiditis de un riesgo atípico, absolutamente infrecuente y extremadamente raro, 'no existía la obligación de información, debiendo soportar el paciente el perjuicio causado'. Y es que el reconocimiento por la Administración demandada de que esa falta de información constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial desplaza el debate a la exacta determinación del alcance de esa omisión y de las consecuencias indemnizatorias que la misma entraña, asociadas por el acto impugnado exclusivamente a la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, único extremo que se consideró digno de reparación económica.
Como se sigue de los artículos 3 , 4 , y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.
Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 de octubre de 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).
Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquella operación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis .
Y en lo que hace a la cuantía de la indemnización que por este concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris', la Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 300.000 euros, de la que deben descontarse los 18.000 euros ya reconocidos en el acto impugnado y que ha de reputarse actualizada ( artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.
Entendemos procedente fijar en dicha suma el resarcimiento económico en primer lugar por exigencias del principio de congruencia, ya que esa es la cantidad que la parte actora asocia en su escrito interponiendo recurso de casación a la infracción de la lex artis derivada de la falta de consentimiento.
Pero es que, en segundo lugar, algunos de los conceptos que se incluían como secuelas indemnizables por el actor en su escrito de demanda o no han sido ni siquiera mínimamente constatados, como los que se refieren al daño moral por la disfunción eréctil severa que dice padecer el recurrente y que perjudicaría moralmente a su esposa, o afectan a perjuicios padecidos por personas distintas del recurrente (sus padres, la propia esposa y su hijo), o, en fin, resultan una pura duplicación del daño moral derivado de la patología que padece el actor, como aquellas que se asocian a la imposibilidad de desarrollar sus actividades deportivas o su participación como miembro activo de una asociación de ayuda en carretera.
Consideramos, en definitiva, que la cantidad de 300.000 euros se atempera adecuadamente a las secuelas que el interesado padece y, además, es la que efectivamente resulta congruente con la pretensión que la parte actora ejercita y con la que ya fue propuesta, en el procedimiento administrativo, por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma en el Dictamen que dicho órgano emitió'".
Por su parte, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de marzo de 2010 (recurso de casación 2091/2008; ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí), declaró en su fundamento jurídico cuarto lo que sigue:
"'CUARTO.- Habida cuenta de que la cuestión nuclear que se plantea en este recurso se fundamenta en el quinto motivo de casación, por la deficiente e insuficiente información recibida en las hojas d consentimiento informado, suscritas por la señora Natividad; vamos a referirnos a este motivo casacional, pues, constituyendo el consentimiento informado un presupuesto o elemento esencial de la 'lex artis', resultaría innecesario si estimásemos este motivo que enjuiciáramos los motivos que se sustentan en la incorrecta o indebida valoración de los dictámenes médicos obrantes en autos, pues, aunque la falta de información no es 'per se' una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido, en el supuesto que analizamos, no podemos desconocer que se produjo el fallecimiento de la señora Natividad por la rotura de la pars membranosa traqueal.
Al examinar este motivo de casación, debemos manifestar nuestra disconformidad con el razonamiento sustentado por el Tribunal 'a quo' al asumir el informe pericial de la compañía aseguradora que manifiesta, según literalmente transcribe la Sala, que 'esta complicación es muy poco frecuente, aunque viene descrita en la literatura médica ....', pues, al omitirse en aquella información a la paciente aquel dato o elemento de un posible riesgo colateral que la operación podría ocasionar según los estudios médico-científicos o clínicos en esta materia, se le privó de la posibilidad de ponderar la conveniencia de someterse o no, a aquella específica y singular operación quirúrgica; por ello, entendemos que, dentro de los angostos términos de este recurso casacional, que la omisión de aquel dato o circunstancia, no puede calificarse, como también sostienen las partes recurridas en aval de la sentencia impugnada, de irrelevante desde el punto de vista de la autonomía de la persona, dado que se le privó a la paciente de su facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses si debía someterse o no, a aquella intervención quirúrgica, y, en caso contrastar el pronóstico con otros facultativos.
Esta situación originada por la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos que se califican de "poco frecuentes", inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí, en el supuesto que enjuiciamos, independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el Juzgador de instancia, que 'la rotura de las pars membranosa, determinante del resultado de muerte de la paciente, venga determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ...' se produjo un resultado lesivo, la muerte de la señora Natividad que originó un daño moral grave al recurrente, esposo de la fallecida'".
En el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, el Juez a quo señala que 'debe decirse que incumbe a la Administración demandada acreditar que se trata de una complicación que debe asumir la paciente. Y en este sentido, puede decirse que se explique de forma detallada y rigurosa que la cirugía reconstructiva del prolapso con malla tenga entre sus contras (terminología empleada por el facultativo) una afectación del nervio pudendo. Desde luego, no se desprende que la paciente fuera informada en ese sentido cuando se le ofrece esa cirugía'.
Los caracteres tipográficos de cursiva y negrita son obra de esta Sala.
Pues bien, la Sala comparte plenamente los acertados razonamientos del Juez de instancia sobre la ausencia de consentimiento informado en relación con los riesgos de la concreta intervención quirúrgica de la paciente. En efecto, abstracción hecha de que el Juez a quo hace una completa exposición de los dictámenes periciales en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada y concluye, en sus párrafos penúltimo y último del mismo, que, valorando las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, ha existido una 'mala praxis ad hoc', es forzoso avalar sus conclusiones. En concreto, y por lo que hace a la ausencia de consentimiento informado, el que adjuntó el Servicio Andaluz de Salud con la contestación a la demanda no es verosímil, pues es incontestable el argumento de que no se puede informar en fecha 27 de septiembre de 2013 de una intervención quirúrgica que tendría lugar el 18 de mayo de 2015 (vid. folio 165 de las actuaciones procesales). En cualquier caso, de ningún modo se informó a la paciente de las consecuencias de su intervención (lesiones vulvares o vaginales que le imposibilitan el coito a la edad de 48 años, dolor intenso o neuralgia por atrapamiento del nervio pudendo, trastornos neuróticos y perjuicio estético y alteración de la armonía corporal al no poder realizar sus relaciones sexuales por dolor). Además de estas secuelas, descritas por el plácito de la recurrente, elaborado por el médico Don Marco Antonio en fecha 16 de enero de 2017 (experto en valoración del daño corporal, médico de urgencias y emergencias 061 y profesor MIR de Asturias), también se señala en dicho dictamen pericial, por un lado, que 'este perito no aprecia en los consentimientos informados ninguna consecuencia o complicación que pudiera derivar en esta situación en que ha quedado la paciente', y, por otro, que 'no es normal en una intervención de este tipo unas consecuencias como las que ha obtenido la paciente'(vid. folio 83 de los autos de instancia)
En definitiva, existe infracción de la lex artis ad hocal haberse producido las susodichas secuelas a la paciente sin haber sido informada de los riesgos específicos de la intervención quirúrgica, amén de concurrir dicha infracción de la lex artis adhoc, pues existe relación de causalidad entre el daño padecido por la apelada, que no tenía el deber jurídico de soportar, y el funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, quien produjo las graves secuelas de que anteriormente hechos dejado constancia.
QUINTO.-En relación con la determinación del quantumindemnizatorio, que es el fundamento de la adhesión de la parte apelada al recurso de apelación, la Sala tiene que advertir que no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:
"'(...) Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE . Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, 'en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar'. Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo 'de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado', y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE (...)'.
Reiterando lo anterior, la sentencia de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:
"'(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del 'quantum' indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente''".
El Juez a quo, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, deja dicho que,'... ponderando, como hace la referida sentencia -la de esta Sección de 4 de abril de 2017, recurso 370/2016 , se comprende-, la evidente gravedad del daño sufrido por la recurrente y las circunstancias derivadas la(sic) actuación médica, así como los padecimientos psicológicos con una evidente afectación en sus relaciones sociales y familiares, se considera prudente y ajustado a derecho al caso que nos ocupa indemnizar de 130.000 euros por parte del Servicio Andaluz de Salud a la actora, sin que proceda el abono de intereses, al margen de los legales desde la presente resolución, dado que la cantidad reclamada no ha sido líquida hasta el dictado de la presente sentencia, conforme criterio de la referida sentencia'. Razonamientos que la Sala comparte plenamente.
Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y de la adhesión a la apelación y en la confirmación de la congrua y justa sentencia de instancia.
SEXTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, ni las relativas al recurso de apelación ni las correspondientes a la adhesión a la apelación, dadas las iniciales dudas de hecho y en la medida que ha precisado de una doble instancia para alcanzar certidumbre jurídica la cuestión litigios. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUDcontra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 11 de septiembre de 2018, de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho.
2º) Desestimamos la adhesión a la apelación formulada por DOÑA Elisabeth.
No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas por el recurso de apelación y la adhesión a éste.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024025119, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
