Sentencia Administrativo Nº 2551/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7973/2006 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02551/2008

PONENTE: D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007973 /2006

RECURRENTE: MADERAS NOVOA,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: JURADO PROVINCIAL EXPROPIACION DE OURENSE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, diez de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0007973 /2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto

por MADERAS NOVOA,S.L., representado por el procurador MARTA DIAZ AMOR, dirigido por el letrado FRANCISCO J. ARANDA VELEZ, contra ACUERDO DE 15-02-06 RESOLUTORIO DE JUSTIPRECIO DE FINCA17-AR EXPROPIADA POR JURADO PROVINCIAL PARA LA OBRA CONEXION ENTRE LA AUTOVIA A-52 RIAS BAJAS Y LAS CARRETERAS N-120 Y N- 525. Es parte la Administración demandada JURADO PROVINCIAL EXPROPIACION DE OURENSE, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de Diciembre de 2008 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 348.680 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso número 7973/2006 la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Ourense de fecha 15-2-06 que desestima recurso de reposición contra la de 18 de octubre de 2005 que fija justiprecio de finca número 017AR sita en Reza, que se expropia a la aquí recurrente para obra "ACCESO OURENSE CENTRO. CONEXIÓN ENTRE LA AUTOVÍA A -52 DE LAS RIAS BAJAS Y LAS CARRETERAS N-120 Y N-125, PROVINCIA DE OURENSE".

SEGUNDO.- La recurrente señala como cuestión previa la mala fe de que hace gala la Administración, de la que es buen ejemplo el desorden con que se presenta la documentación obrante en el expediente que le fue facilitado para formular demanda, amen de otras consideraciones que hace en su demanda.

Tras exponer en ella los hechos y fundamentos de derecho tanto procesales como materiales suplica que se estime el recurso interpuesto por esa parte y anule las resoluciones recurridas que establecieron la valoración de la finca número 17 AR, declare como justiprecio de la citada finca la cantidad que interesó en su hoja de aprecio (685.925, 00 euros) o subsidiariamente la cantidad que, tras la sustanciación del procedimiento, finalmente se considere ajustada a derecho, con imposición a la parte que se oponga a las pretensiones que deduce de las constas del proceso.

La posición de la Administración demandada es la de que la resolución impugnada es conforme a derecho por lo que suplica la desestimación del recurso.

TERCERO.- En el presente recurso se impugna expresamente la exclusión de conceptos indemnizatorios que se concretan en perjuicios por alejamiento de la ubicación anterior.. que se concretan a su vez en la merma de beneficios, pérdida de clientela sobre todo en las ventas realizadas al pormenor, mayores gastos de transporte para el personal que habrá de asumir la empresa y otras molestias derivadas del centro de trabajo para los clientes, etc., perjuicios por extinción de arrendamiento y premio de afección, lo que es exponente de que la indemnización fijada por el JPE no es adecuada, pese a ser aquellos perjuicios consecuencia de la expropiación.

Obviamente por lo que se refiere a la omisión en la valoración de los perjuicios derivados por alejamiento de la actividad mercantil de la ubicación anterior que la actora identifica con merma de beneficios, pérdida de clientela.

Propuesta y practicada pericial judicial a cargo del Ingeniero Industrial Luis Carlos , éste rinde informe en el que se ratifica, al tiempo que contesta a las aclaraciones que le fueron formuladas por el Abogado del Estado, pudiendo extraerse de tal informe que calcula la merma de beneficios en un 15% de las ventas del orden de 15204 euros/años y los gastos de transporte de personal para los seis trabajadores que componen la empresa los estima considerando 11 meses de actividad y un período de cinco años en 57915 euros ( folios 8, 9 y 10 de su informe, punto 4.1); ciertamente el dato contable de las ventas no se justifica a fin de poder constatar esa merma que simplemente se afirma, pues ni siquiera explica de donde sale ese apreciable detrimento con un estudio mínimamente detallado de las cuentas de la sociedad ni tampoco con un estudio de la evolución de tal sociedad entre el año 2003, fecha de la expropiación, y el año 2008, fecha en que emite tal informe.

CUARTO.- En cuanto a la pérdida de clientela en el epígrafe 5, y folios 4, 5, 6, 7, y 8 de dicho informe, hace unas consideraciones sobre normativa contable de obligado cumplimiento de la que se concluye que esa partida solo se contabiliza si la empresa en su totalidad o en parte se adquiere a título oneroso y si en este caso no se reflejan en balance de la recurrente no quiere decir que no exista como evidencia con ejemplos que cita. En el presente supuesto la Administración al expropiar- informa- lo que está haciendo de alguna manera es COMPRAR las instalaciones, terrenos, derechos de superficie, derechos de traspaso, etc., y si en ese epígrafe no establece el valor de tal pérdida, (pese a ser un concepto acogido de forma reiterada por la doctrina y jurisprudencia del TS, en sentencias relacionadas con la empresa del Grupo Rumasa), en el punto 4.3, -toda vez que en el 4.2 (relativo a los perjuicios por extinción de la favorable relación arrendaticia... o derecho de arrendamiento) calcula perjuicios por tal concepto de extinción de relación arrendaticia-, resume la indemnización a recibir por cada partida, en la que establece la correspondiente a esa pérdida (renta anual por alquiler de instalaciones similares, derecho por diferencia de renta, derecho por PERDIDA DE CLIENTES, derecho gastos transporte y total a pagar, a tendiendo a los distintos parques empresariales), señalando para el parque empresarial de Allariz bajo el concepto de PERDIDA DE CLIENTES el importe de 76020 euros, sin proporcionar luego ni los criterios de tal cuantificación ni el método siquiera tras la aclaración que le formuló el Abogado del Estado de "que concrete el perito la cuantificación del fondo de comercio de la empresa y el método utilizado", pues ha contestado que .. "ha preferido por creerlo más realista, en lugar de dar una cifra del fondo de comercio, calcular la merma de beneficios que se le produce a la empresa por el hecho de tener que trasladarse a Allariz", y pese a informar (confer SUS CONCLUSIONES) que "al irse a Allariz se ha producido unos perjuicios que se han evaluado en los puntos anteriores, PERDIDA DE CLIENTES, gastos de transporte para los empleados, diferencia de renta de alquiler, cuyo importe MINIMO se ha fijado en 346419 euros y en cuanto a la que se califica de pérdida de clientes "al por menor" las facturas de ventas, adjuntas a la demanda, se expiden a empresas constructoras que no suelen hacer sus compras en establecimientos comerciales minoristas.

En relación a los supuestos gastos de transporte que estima como consecuencia necesaria de la expropiación de la empresa a un precio oficial de 0,19 euros/km, precio que incluso considera desvirtuado por la subida de precios de los combustibles que se están produciendo en los últimos tiempos, no indica sin embargo desde donde se desplazan los trabajadores, al margen de que calcula tales gastos pensado en que una persona se desplace en su propio vehículo, sin tener en cuenta la posibilidad de que existan sistemas alternativos a fin de proveer al traslado de trabajadores de forma más o menos económica

QUINTO.- Desde la perspectiva de la sana crítica a tenor de lo dispuesto en el art. 348 de la nueva LEC valorando ese dictamen pericial se debe tomar en cuenta luego en él no tanto la conclusión valorativa a que ha llegado el perito sino más bien el grado de convicción que alcance en virtud del razonamiento dado por tal perito y ese grado de convicción en el supuesto que se enjuicia tiene su óbice en el hecho de que el valor del fondo de comercio o pérdida de clientes como lo denomina el perito judicial en que su valor según la normativa contable de obligado cumplimiento ha de ser la diferencia entre el importe satisfecho en la adquisición de la empresa y la suma de los valores identificables de los activos individuales adquiridos menos los pasivos asumidos en la adquisición, debiendo contabilizarse en ese momento y amortizarse en el período que sirva para generar ingresos, con un límite máximo de 20 años, metodología que el perito judicial ha omitido, como queda dicho, al margen de que tenga o no idoneidad como parece suscitar el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, desde el momento que, no obstante equiparar la expropiación de la finca con su adquisición a titulo oneroso, en respuesta a su aclaración 1ª de si ha examinado las cuentas anuales y cuentas de resultado de la industria de los años 2003-2005, afirma que del año 2005 no se examinaron, y si en la página 8 de su informe no había incluido los datos correspondientes a los años 2003 y 2004 en la contestación que da los completa, datos que en modo alguno evidencian la suma de valores identificativos de los activos individuales adquiridos menos los pasivos asumidos en la adquisición, suma con la que en absoluto se identifican y de la que debería de haberse restado el importe satisfecho en la adquisición, - aun identificándola con la expropiación-, de la empresa desde el momento que el valor del fondo o pérdida de clientela (definido como el conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización, cuota de mercado, nivel de competencia de la empresa, capital humano, canales comerciales y otros análogos que impliquen valor para la empresa) es la diferencia entre el importe satisfecho en la adquisición de la empresa y la suma de los valores identificativos de los activos individuales menos los pasivos asumidos en la adquisición.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los perjuicios derivados de la extinción de arrendamiento, el perito judicial, obviamente, según se desprende del punto 4.2 de su informe, al que nos hemos referido con antelación, señala que se han dado ejemplos y figuran en el propio procedimiento que nos ocupa en los que el Jurado ha valorado el derecho de arrendamiento por capitalización al 10% de la diferencia entre la renta paga antes de la expropiación y la renta pagada en un local similar y en la misma zona y no existiendo instalaciones similares en las cercanías, desecha esa manera, si bien en realidad lo que está desechando no es tanto el método sino los parámetros o factores a computar por el Jurado al calcular el coste o rente de esas instalaciones similares yendo a la orden de 30 de noviembre de 1994 sobre valoración de bienes inmuebles para determinadas entidades financieras y a la Orden Eco/805/2003, aunque otro sistema sería el que emplea el Reglamento Hipotecario, para determinar el valor del terreno más el de su construcción,... y si es cierto que el art. 44 de la LEF remite para determinar la cuantía de la indemnización en caso de expropiación del derecho de arrendamiento a las normas de la legislación arrendaticia, una reiterada jurisprudencia ha aceptado como medio de valoración aquel criterio seguido por el Jurado, criterio confirmado entre otras por la sentencia del TS de 2-12-1986 , consistente en modular tal indemnización por el resultado de capitalizar al 10% la diferencia entre la renta que venía pagando el expropiado y la que habría de satisfacer para obtener una vivienda o local de negocio de similares características el que es objeto de expropiación.

No es posible luego en este caso aceptar unos factores de cómputo distintos de los que señala esa reiterada jurisprudencia, pese a que "no ha de ser de peor condición el que habite o tenga su local de negocio en casa propia, que el que resida o se halle establecido en inmueble ajeno", tal como señala el TS en la sentencia de 26 de abril de 1962 , según se resume en la conclusión tercera de escrito de conclusiones de la parte recurrente.

SEPTIMO.- Finalmente en cuanto al abono del premio de afección es reiterada la jurisprudencia que rechaza su inclusión- como procura justificar el perito judicial en su informe- en los supuestos en que no se produce la privación del bien o derecho, dada la finalidad del art. 47 de la LEF , que lo concede solo cuando tal privación se produce por dejar de pertenecer, estando en poder del expropiado, al patrimonio y posesión de éste en contra de su voluntad, no alcanzando a las demás indemnizaciones que no lleven consigo esa disminución o privación de bienes concretos y determinados.

Ese es el supuesto sin duda de las indemnizaciones que aquí se discuten, puesto que estamos ante un traslado de industria que no determina privación de su propiedad y en relación a la supuesta extinción o privación del derecho de arrendamiento, al no ser posible determinar su justiprecio como queda dicho, tampoco es posible determinar el 5% del mismo en concepto de afección a fin de compensar el aprecio espiritual a tal derecho expropiado que pueda tenerle la parte recurrente.

OCTAVO.- No concurren las circunstancias habilitantes de especial pronunciamiento en costas procesales

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de SM el Rey,

Fallo

Que desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo número 7973/2006 entablado por la representación procesal de MADERAS NOVOA, S.L., contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Ourense de fecha 15-2-06 que desestima recurso de reposición contra la de 18 de octubre de 2005 que fija justiprecio de finca número 017AR sita en Reza, que se expropia a la aquí recurrente para obra: ACCESO OURENSE CENTRO. CONEXIÓN ENTRE LA AUTOVÍA A -52 DE LAS RIAS BAJAS Y LAS CARRETERAS N-120 Y N-125, PROVINCIA DE OURENSE; sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diez de Diciembre de dos mil ocho.