Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.
Recurso núm. 690/2018.
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
D. Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Javier Rodríguez del Moral.
D. Pedro Luis Roás Martín
En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso tramitado en el registro de la Sección Segunda de esta misma Sala con el número690/2018, interpuesto por el LETRADO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, contra la la resolución de 13 de abril de 2018 que declara al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA, con código de cuenta de cotización 41011432906, responsable de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa ATLÁNTICO DEL SUR, S.L., con código de cuenta de cotización 41119308594 durante el período de 5 de mayo de 2011 (fecha de toma posesión del Centro Deportivo por parte de la empresa adjudicataria y de inicio de actividad en dicha empresa) a 8 de octubre de 2014 (fecha de recepción del Centro Deportivo por parte del Instituto Municipal de Deportes de Sevilla), con rescisión del contrato; siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendida y representada por el Sr. LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia estimatoria del recurso.
SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Finalmente, el recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2021.
CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se describe en la demanda que la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U, era concesionaria de las instalaciones deportivas, denominadas ' Virgen de los Reyes', que eran titularidad del Instituto Municipal de Deportes. Dicha concesión, había sido embargada a su anterior titular, la entidad SURPOOL, por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que posteriormente la adjudicó en pública subasta, a la entidad anteriormente referida, ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.
El 2 de noviembre de 2017, se emite informe inicial en base al cual se concluye que el Instituto Municipal de Deportes, ha incurrido en responsabilidad subsidiaria ' ...respecto a las cuotas de Seguridad Social devengadas y no abonadas por la empresa Atlántico Sur 2008 SL.U...', por el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2014. El 20 de noviembre siguiente se incoa procedimiento al objeto de determinar dicha responsabilidad. En virtud de resolución de 13 de abril de 2018 se resuelve el procedimiento, y se declara al IMD responsable subsidiario respecto a la deuda contraída por la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L, por importe de 85.546,60 euros, por las cotizaciones a la Seguridad Social, no abonadas por dicha entidad, correspondientes al periodo noviembre 2012/octubre 2014.
SEGUNDO.- A tenor de los hechos que se relatan, defiende la recurrente la inexistencia de responsabilidad por su parte. Opone que el presupuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores es que exista un empresario que haya contratado, o subcontratado, requisito que también establece el artículo 127.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en su versión de 1994, o el artículo 168TRLGSS 2015; y, en este caso, la propia resolución que se impugna, en su hecho primero, declara que la concesión de que era titular la entidad SURPOOL SERVICIOS INTEGRADOS SL, fue embargada por la AEAT, y adjudicada en pública subasta a la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U. De este modo, sostiene la demandante que no concurre el primero y principal de los requisitos exigibles a la responsabilidad que se reclama al IMD, esto es, la contratación por parte del mismo de la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U, ya que esta accedió a la concesión de que era titular, no por contrato con el IMD, sino mediante embargo y posterior adjudicación de la concesión por la AEAT. Añade además que resulta evidente que en la derivación de responsabilidad regulada por el ET y por el TRLGSS subyace de forma evidente el requisito de la concurrencia de culpa in eligendo por parte del empresario principal, y en este caso no puede apreciarse.
Por otra parte, alega la improcedencia de aplicar el art. 127 del TRLGSS 1994, (o 168.3 TRLGSS de 2015), pues el concepto por el que se exige la responsabilidad subsidiaria del IMS, son las cuotas de seguridad social impagadas por la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U. Sin embargo el precepto a cuyo amparo se exige la responsabilidad subsidiaria del IMD, el art. 127 del TRLGSS 1994, (o el 168.1 TRLGSS 2015), no se refiere en absoluto a dicho concepto, ya que dicho artículo regula la responsabilidad por impago de las prestaciones.
Asimismo, se afirma en la demanda que la resolución impugnada infringe los citados arts. 127.1TRLGSS, (o 168.1 TRLGSS 2015), y 14 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que exigen la previa declaración de insolvencia del empresario, para poder exigir la responsabilidad subsidiaria. Ocurre sin embargo que como en el expediente originalmente remitido a la Sala sólo constaban las providencias de apremio emitidas, (185 a 314 EA), y tres requerimientos de señalamiento de bienes, (315 a 324 EA), esta parte solicitó ampliación de expediente, al objeto de que se remitiera a la Sala la totalidad del procedimiento de apremio habido. En la ampliación remitida obra el embargo de las rentas de la cafetería que existían en las instalaciones objeto de concesión, y varios requerimientos de señalamiento de bienes. Sin embargo, no figura ni en el expediente inicialmente remitido, ni en la ampliación, que la TGSS efectuara diligencia de averiguación de bienes alguna, dirigida a ningún registro público, ya sea el de la propiedad o el catastro, ni a ninguna entidad financiera, en la forma en que disponen los arts. 89 y 90 del RD 1415/2004. Por tanto, defiende la demandante que la declaración de insolvencia en absoluto era posible, por cuanto no se agotaron las posibilidades, y las actuaciones establecidas por los arts. 89 y 90 RD 1415/2004, y en consecuencia a la administración demandada no le era dado dirigirse al IMD en exigencia de una responsabilidad que es meramente subsidiaria, sin que a ello se oponga la declaración del crédito como incobrable.
Por último, opone la recurrente que el periodo reclamado, alcanza desde el mes de noviembre 2012 a 8 de octubre de 2014, fecha esta última en la que la concesionaria devuelve las instalaciones deportivas al IMD. Y, de acuerdo con el art. 21.1.c) TRLGSS de 2015, prescribe a los cuatro años: 'La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social...'. Por tanto, ha habido una evidente prescripción. Por su parte, el artículo 43.3 RD 1415/2004 no es aplicable, pues resulta contrario a la ley, al ser la regulación de la interrupción de la prescripción una materia regulada por norma con rango de Ley, concretamente por el Código Civil, y en el mismo, art. 1974, únicamente prevé que el efecto interruptivo de la prescripción alcance a la totalidad de los deudores, cuando de obligaciones solidarias se trata, o en el caso de las mancomunadas, con el límite a que alude dicho precepto.
TERCERO.-Se opone la demandada que, a través de Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 2 de noviembre de 2017, obrante en los folios 1 a 103 del expediente administrativo, afirma que se constata la existencia de una concesión administrativa formalizada entre las entidades INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA y ATLÁNTICO SUR 2008 S.L., cuyo objeto consiste en el mantenimiento y explotación de la piscina municipal del Centro Deportivo Virgen de los Reyes, durante el período de 5 de mayo de 2011 a 8 de octubre de 2014. La concesión administrativa para la explotación del mencionado Centro Deportivo estuvo adjudicada a la empresa SURPOOL SERVICIOS ACUÁTICOS INTEGRADOS S.L., procediendo la Agencia Tributaria a subastar la concesión como consecuencia de la deuda tributaria generada por esta empresa. Posteriormente, esta concesión administrativa fue adjudicada en subasta pública, celebrada el 5 de abril de 2011, a D. Eugenio, comunicando éste al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA que la explotación efectiva del centro iba a ser llevada a cabo por la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L., entidad de la que es propietario del cien por cien de las participaciones sociales, accediendo el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA a dicha petición. El 5 de mayo de 2011 la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. tomó posesión del Centro Deportivo Virgen de los Reyes, pasando a ejercer en esa fecha la explotación del centro en su condición de nueva adjudicataria de la concesión administrativa. En esa misma fecha la citada empresa procedió a su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social y a dar de alta al primer trabajador por cuenta ajena. El 8 de octubre de 2014 se rescindió la concesión administrativa formalizada entre las entidades INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA y ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. como consecuencia de los incumplimientos de la empresa adjudicataria.
Por tanto, y tal y como consta en el Informe de la Inspección, 'se comprueba que el contrato de concesión administrativa formalizado entre las entidades INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA y ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. (contrato para el mantenimiento y explotación del Centro Deportivo Virgen de los Reyes) se encuentra vigente durante el período de 05-05-2011 (fecha de toma de posesión del Centro Deportivo por parte de la empresa adjudicataria y de inicio de actividad de dicha empresa) a 08-10-2014 (fecha de recepción del Centro Deportivo por parte del Instituto Municipal de Deportes de Sevilla, con rescisión del contrato).'
El Subinspector de Empleo y Seguridad Social en su informe manifiesta que se requirió al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA la identificación de los trabajadores de la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. que prestaron servicios en el Centro Deportivo Virgen de los Reyes, en relación con la concesión administrativa formalizada con el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA, y la representante de esta entidad alegó desconocer si se efectuaba control sobre dichos trabajadores, comprometiéndose a aportar al Subinspector actuante una relación de trabajadores en caso de acreditar que se llevaba a efecto dicho control. Finalmente, el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA no aporta relación de trabajadores afectados, limitándose a aportar los escritos de subrogación de los trabajadores provenientes de la empresa SURPOOL SERVICIOS ACUÁTICOS INTEGRADOS S.L. que pasan a prestar servicios en la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. con efectos del 5 de mayo de 2011, fecha de la toma del Centro Deportivo por esta última entidad, siendo 15 los trabajadores afectados por la subrogación. Así mismo, presentó el TC2 de la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. del mes de abril del 2014, en el que figuran 10 trabajadores por cuenta ajena en situación del alta, y relación de trabajadores a 31 de mayo de 2014, en la que figuran los 10 trabajadores incluidos en el TC2 anterior, sin aportar relación de trabajadores referida a la totalidad del período de vigencia de la concesión administrativa. Al no haber llevado a cabo la identificación de los trabajadores de la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. que prestaron servicios en el Centro Deportivo Virgen de los Reyes, procede la derivación de responsabilidad de la totalidad de la deuda de la empresa adjudicataria. Por su parte, sostiene la demandada que la deuda de la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. ha sido declarada fallida o incobrable el día 16 de marzo de 2017, por acreditarse la inexistencia de bienes embargables, dicho extremo se constata en diligencia que consta incorporada al expediente administrativo en el folio 113.
Por lo demás y en aplicación del artículo 42.1 del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Ley vigente durante el período de vigencia del contrato de concesión administrativa, 'los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social', determinándose en el artículo 42.2 del citado Real Decreto Legislativo 1/1995 que 'el empresario principal..., durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social... durante el período de vigencia de la contrata'. El plazo se amplía a tres años con la reforma recogida en la Ley 13/2012, de 26 de diciembre de 2012, vigente desde el 28 de diciembre del mismo año, siendo de un año desde la terminación del encargo con anterioridad a la vigencia de esta Ley. En el presente caso, sostiene la demandada que el contrato de concesión administrativa se formalizó el 5 de mayo de 2011, iniciándose con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, y resultando aplicable, por tanto, el plazo de un año desde la terminación del encargo. La actuación de la Inspección se lleva a cabo el 27 de marzo de 2017, fecha en que el Subinspector de Empleo y Seguridad Social gira visita de inspección al centro de trabajo de la entidad INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SEVILLA, habiendo transcurrido más de un año desde la terminación del encargo, el cual finalizó el 8 de octubre de 2014. De ello se deduce que en este caso no procede la derivación de responsabilidad solidaria sino subsidiaria, con arreglo a los artículos 104.1, 113.2 y 127.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, texto vigente en la fecha de la concesión administrativa.
CUARTO.- Expuestas de este modo las alegaciones de cada una de las partes, se expone que la responsabilidad subsidiaria que se exige a la recurrente tiene lugar al amparo de los artículos 104.1, 113.2 y 127.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, texto vigente en la fecha de la concesión administrativa. El primero de los anteriores previene: ' 1. El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.
Responderán, asimismo, solidaria, subsidiariamente o mortis causa las personas o entidades sin personalidad a que se refieren los artículos 15 y 127.1 y 2 de esta ley .
La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior.
En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado.(...)'.
Por otra parte, el artículo 113.2 de la misma norma señala: ' 2. Serán imputables a los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar los recargos y el interés de demora establecidos en los artículos 27 y 28 de esta Ley.(...)'.
Y, por último, el artículo 127.1 previene: ' 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.(...)'(en el mismo sentido, el art. 168.1TRLGSS 2015).
Como se describe en la demanda, la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U, era concesionaria de las instalaciones deportivas, denominadas ' Virgen de los Reyes', que eran titularidad del Instituto Municipal de Deportes. Dicha concesión había sido embargada a su anterior titular, la entidad SURPOOL, por parte de la AEAT, que posteriormente la adjudicó en pública subasta, a la entidad anteriormente referida, ATLÁNTICO SUR 2008 S.L. La responsabilidad subsidiaria es declarada '...respecto a las cuotas de Seguridad Social devengadas y no abonadas por la empresa Atlántico Sur 2008 SL.U...',por el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2014.
Según se ha expuesto, sostiene la recurrente que no existe responsabilidad por su parte, dado que no concurren los presupuestos de hechos contemplados en la normativa reguladora; y, alega la improcedencia de aplicar el art. 127 del TRLGSS 1994 (o 168.3 TRLGSS de 2015), pues el concepto por el que se exige su responsabilidad subsidiaria son las cuotas de seguridad social impagadas por la entidad ATLÁNTICO SUR 2008 S.L.U., y sin embargo los anteriores preceptos se refieren a la responsabilidad por impago de las prestaciones.
Pues bien, estos primeros argumentos de la demanda no pueden ser compartidos. Empezando por el segundo extremo, ha señalado nuestra jurisprudencia que '(...) Así las cosas, y viendo los términos en que se ha planteado la presente controversia se ha preciso recordar la normativa aplicable y el criterio jurisprudencial establecido al respecto. Así el art. 42.1y 2 del TRLETdispone en relación con la ' subcontratación de obras y servicios' lo siguiente :
'1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial'.
Por otro lado, el art. 16.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone lo siguiente:
'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata'.
El art. 18.3 de dicho TRLGSS se pronuncia sobre los responsables en la obligatoriedad de cotizar en los siguientes términos:
'Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo'.
Por otro lado, el art. 168.1 del TRLGSS (en el mismo sentido el anterior art. 127.1 del RD Leg. 1/1994 por el que se aprueba el TRLGSS), dispone en relación con los 'supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones' lo siguiente:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadorespara las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.
No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar el titular de un hogar respecto a su vivienda'.(...)
No existe pues una absoluta coincidencia entre las responsabilidades previstas en uno y otro precepto, ni en cuanto a los conceptos a que se extienden, ni tampoco en cuanto a las circunstancias que pueden exonerar de las mismas. Sin embargo entiende esta Sala, contrariamente a lo resuelto por la sentencia ahora impugnada, que no puede marcarse una diferencia entre uno y otro tipo de responsabilidad por la circunstancia de que la obra o servicio subcontratado se refiera o no a la misma actividad propia del subcontratante, de forma tal que la responsabilidad solidaria del artículo 42 se limite a los supuestos en que así ocurra, mientras que la subsidiaria proclamada en los artículos 104 y 127 se refiera a los casos en que no existe esa identidad de actividad.
Estimamos en consecuencia que cuando el apartado 1 del artículo 127 establece la responsabilidad subsidiaria por impago del obligado 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores', esa salvedad no tiene por objeto establecer un régimen de responsabilidad en el pago de las cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social excluyente del sentado en el artículo 42, sino complementario y acumulativo del mismo, arbitrando una fórmula que permita demandar al propietario de la obra el abono de las cotizaciones impagadas por el subcontratista declarado insolvente, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 127 y con absoluta independencia de que la responsabilidad prevista en el artículo 42 del Estatuto pudiese resultar optativamente exigible.
Por el contrario consideramos acertada la tesis mantenida en el recurso de que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria exigible en los supuestos concretos del artículo 42, subsiste la subsidiaria, proclamada para caso de insolvencia del obligado, en el supuesto de descubiertos en el pago de las cotizaciones debidas por Seguridad Social a cargo del empresario subcontratado, y que la tesis contraria implica la infracción de lo dispuesto en los artículos 104 y 127 de la Ley de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1.994'.
También a esta cuestión y con similar sino idéntico tenor se pronuncia la STS, Sala 4ª (Sala de lo Social), de fecha 23.9.2008, dictada en el recurso para Unificación de Doctrina núm. 1048/2007 , luego reiterada en la sentencia de la misma Sala de lo Social de fecha 9.12.2010, dictada también en el recurso de unificación de doctrina núm. 1266/2010 (...)en este sentido, se razona en la STSJ, Contencioso sección 1 del 16 de julio de 2021 ( ROJ: STSJ CL 2309/2021 - ECLI:ES:TSJCL:2021:2309 .
Se asume de este modo la interpretación que lleva a considerar que la responsabilidad subsidiaria a la que se refiere el artículo 127 de la LGSS atiende igualmente a los supuestos de descubiertos en el pago de las cotizaciones debidas por Seguridad Social a cargo del empresario subcontratado, como en este supuesto, en que la responsabilidad es declarada '...respecto a las cuotas de Seguridad Social devengadas y no abonadas por la empresa Atlántico Sur 2008 SL.U...',por el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2014.
Por lo demás, no resulta admisible el alegato que lleva a considerar que el IMD no sería responsable, en la medida que no se puede predicar del mismo en este caso que sea o asuma la posición de un empresario que haya contratado o subcontratado. Como opone la demandada, a través de informe de la Inspección de Trabajo se constata que D. Eugenio, como adjudicatario, comunicó el 29 de abril de 2011 su intención de desarrollar la actividad empresarial correspondiente al mantenimiento y explotación de la piscina municipal Virgen de los Reyes a través de la sociedad mercantil ATLÁNTICO SUR 2008, S.L.U., propiedad del adjudicatario en el 100% de las participaciones sociales, para lo cual solicitó autorización expresa y por escrito del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, que accedió a dicha petición tras el cumplimiento de los condicionantes, cuya toma de posesión fue el 5 de mayo de 2011. Se trataba de un contrato de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto, asumiendo la nueva mercantil la posición del anterior concesionario, también ante el ente contratante, en este caso, el IMD, que no podía desentenderse del adecuado desenvolvimiento de un contrato para la gestión de un servicio público de su competencia. Como añade la demandada, el objeto del contrato y su causa existen y coinciden con el anterior contrato adjudicado, cuyo derecho fue objeto de subasta, sometido a licitación pública, con transparencia e igualdad de trato de los licitadores, y con respeto a los principios esenciales de la Ley de Contratos. No se opone objeción alguna a la posibilidad anterior, por lo que se propuso su aceptación y, en consecuencia, se tomó por contratista a la empresa ATLÁNTICO SUR 2008, S.L.U. El nuevo adjudicatario ATLÁNTICO SUR 2008, S.L.U., deberá responder de la deuda que se pudiera generar durante la vigencia del contrato. Por ello, debe estimarse que concurre plenamente el supuesto de hecho que lleva a aplicar el artículo 127.1 de la LGSS en este supuesto.
QUINTO.- Se alega por otra parte la entidad actora que se infringen los arts. 127.1TRLGSS, ( o 168.1 TRLGSS 2015), y 14 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que exigen la previa declaración del insolvencia del empresario, para poder exigir la responsabilidad subsidiaria.
No obstante, el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, previene que '3. La constatación de la insuficiencia de bienes del deudor principal en el procedimiento recaudatorio seguido contra él, la declaración de insolvencia efectuada en otro procedimiento administrativo o judicial y la declaración de concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación serán circunstancias suficientes para la consideración del deudor principal como insolvente a efectos de exigir el pago de la deuda al responsable subsidiario. (...)'.
En este caso, la resolución impugnada dispone que la empresa ATLÁNTICO SUR 2008 S.L fue declarada fallida el día 16 de marzo de 2017, por acreditarse la inexistencia de bienes embargables. Y, como afirma la demandada en su escrito de contestación, dicho extremo se constata en diligencia que consta incorporada al expediente administrativo en el folio 113. Añade en sus conclusiones que un examen del expediente de apremio seguido contra dicha entidad y aportado en las actuaciones pone de manifiesto que se han realizado diversos requerimientos de bienes. Se relacionan de este modo: consulta informática de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas, modelo 347, embargos de rentas abonadas por la arrendataria de la cafetería sita en las instalaciones de la Piscina Virgen de los Reyes. Si bien admite la presencia de los anteriores documentos la recurrente, defiende en sus conclusiones que no figura ni en el expediente inicialmente remitido, ni en la ampliación, que la Tesorería efectuara diligencia de averiguación de bienes alguna, dirigida a ningún registro público, ya sea el de la propiedad o el catastro, ni a ninguna entidad financiera, en la forma en que disponen los arts. 89 y 90 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.
Esta tesis no se corresponde sin embargo con el tenor del artículo 14.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que no impone necesariamente la declaración de insolvencia en los términos que resultan del resto de los preceptos de la misma norma que se relacionan por la recurrente, pues aquel admite expresamente la constatación de la insuficiencia de bienes del deudor principal en el procedimiento recaudatorio seguido contra él, resultando suficientes las actuaciones relacionadas, sobre las que no se opone prueba alguna que permita poner en duda la realidad del resultado alcanzado y certificado en fecha 16 de marzo de 2017.
SEXTO.- Por último, opone la recurrente la expiración del plazo de prescripción para reclamar el importe de las cuotas a las que se refiere el acuerdo impugnado, de acuerdo con el art. 21.1.c) TRLGSS de 2015; y, estima que el artículo 43.3 RD 1415/2004 no es aplicable.
Con arreglo a este último precepto, este argumento de la demanda no puede ser compartido. Se dispone, que '1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:
a) Por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda.
b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.
c) Por la interposición de recurso o impugnación administrativa o judicial; en tal caso, se iniciará de nuevo el cómputo del plazo de prescripción a partir de la fecha en que se dicte la resolución o sentencia firmes que los resuelvan. Cuando éstas declaren la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, se considerará no interrumpido el plazo de prescripción por esta causa.
d) Por solicitud de una prestación económica de la Seguridad Social en los supuestos en que legal o reglamentariamente esté prevista la posibilidad de advertir al interesado de que ha de ponerse al corriente en el pago de sus cuotas en orden al reconocimiento de aquélla.
2. Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo responsable de pago, la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción administrativa sólo afectará a la deuda a que ésta se refiera.
3. La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás.(...)'.
Esto es, como afirma la demandada, este precepto extiende los efectos de la interrupción de la prescripción para uno de los responsables a todos los demás, con independencia de la naturaleza solidaria, mancomunada, o subsidiaria de dicha responsabilidad. Así se pronuncian otros tribunales cuya tesis compartimos ( STSJ, Contencioso sección 1 del 17 de julio de 2015 ( ROJ: STSJ BAL 686/2015 - ECLI:ES:TSJBAL:2015:686 ) o STSJ, Contencioso sección 1 del 03 de octubre de 2014 ROJ: STSJ CL 4642/2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:4642 .
Por lo demás, relaciona la demandada los actos interruptivos de la prescripción que aparecen reflejados en la resolución impugnada, hasta la notificación del trámite de audiencia concedido a la entidad recurrente el día 29 de noviembre de 2017 (folio 111 del expediente administrativo), y que se recogen en la ampliación al expediente administrativo: requerimiento previo a la práctica de embargo de 8 de julio de 2013, notificado el 19 de julio siguiente; requerimiento de bienes de 11 de junio de 2014, notificado el 13 de junio; y, requerimiento previo a la práctica de embargo de 7 de agosto de 2014, notificado el 11 de agosto.
El recurso por lo tanto no puede ser estimado.
SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas al recurrente, con un límite máximo de 1000 euros, atendiendo al alcance y complejidad que presenta la controversia que se suscita y en el marco de las facultades moderadoras que se recogen al respecto en el apartado cuarto del anterior precepto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimarel presente recurso contencioso-administrativo formulado. Se imponen las costas a la parte recurrente, con un límite máximo de 1000 euros.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.
