Sentencia Administrativo Nº 271/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2011 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

· SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

· SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 271

En el recurso contencioso-administrativo número 12/2011, deducido por Dª Valentina , D. Arturo , Dª Amanda , D. Constancio , D. Evelio y Dª Coro frente a las siguientes resoluciones:

-acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 28 de mayo de 2010, por el que se dispuso la aprobación definitiva del expediente de homologación sectorial modificativa y plan parcial de mejora del sector Montehorquera Golf del municipio de Vilamarxant.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 30 de enero de 2006, que dispuso la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 13 de febrero de 2007, de resolución de los recursos de reposición interpuestos por aquéllos contra el precitado acuerdo de 30 de enero de 2006.

Han sido parte demandada la GENERALITAT VALENCIANA, el AYUNTAMIENTO DE VILAMARXANT, LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA S.L. y M2IV SOGESMED JGM S.L.; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, y seguidos los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara sentencia que declarase la nulidad de los actos administrativos recurridos.

SEGUNDO.- La Generalitat Valenciana contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia que desestimase íntegramente el recurso, con todos los pronunciamientos favorables a esa Administración, incluida la condena en costas a la parte actora.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Vilamarxant, la mercantil M2IV Sogesmed JGM S.L. y la mercantil Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L. contestaron a la demanda mediante escritos en los que solicitaron la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en cuanto a la impugnación de la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf y de la resolución de los recursos de reposición interpuestos contra esa aprobación provisional y, en todo caso, la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo, imponiendo las costas procesales a la parte demandante.

CUARTO.-No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló la votación para el día veintiuno de enero de dos mil catorce.

SEXTO.-En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, Dª Valentina , D. Arturo , Dª Amanda , D. Constancio , D. Evelio y Dª Coro , deducen el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente a las siguientes resoluciones:

-acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 28 de mayo de 2010, por el que se dispuso la aprobación definitiva del expediente de homologación sectorial modificativa y plan parcial de mejora del sector Montehorquera Golf del municipio de Vilamarxant.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 30 de enero de 2006, que dispuso la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 13 de febrero de 2007, de resolución de los recursos de reposición interpuestos por aquéllos contra el precitado acuerdo de 30 de enero de 2006.

SEGUNDO.- De la actuación urbanística controvertida cabe destacar sucintamente, en lo que a efectos de la presente litis interesa, los siguientes datos:

-la alternativa técnica del programa contenía, entre otros, los siguientes documentos: homologación sectorial modificativa y anexo de homologación de las unidades de ejecución 4 a 10 y actuaciones aisladas en suelo urbano, y plan parcial de mejora, que incluía memoria informativa y justificativa, normas urbanísticas y planos.

-la actuación, tramitada conforme a las normas de la LRAU, tenía por objeto la reclasificación de suelo no urbanizable común a suelo urbanizable del sector Montehorquera Golf de Vilamarxant, con destino a uso residencial e implantación de un campo de golf. Dentro del citado sector había bolsas de suelo caracterizadas por presentar numerosas edificaciones con un alto grado de consolidación compatibles con la actuación, identificándose un total de 19 edificaciones, por lo que en la nueva ordenación aprobada por el acuerdo de la C.T.U. de Valencia de 28 de mayo de 2010 se delimitó un área de reparto uniparcelaria sobre cada una de ellas, quedando vinculadas al régimen de actuaciones aisladas conforme a los arts. 27 y siguientes de la LUV .

-en el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Vilamarxant de 30 de enero de 2006 se designó agente urbanizador a la mercantil Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L.

TERCERO.-Ha de comenzarse analizando la solicitud de inadmisión parcial del recurso contencioso-administrativo instada en sus escritos de contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Vilamarxant, la mercantil M2IV Sogesmed JGM S.L. y la mercantil Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L., quienes aducen que el recurso deducido por los demandantes contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 30 de enero de 2006, por el que se dispuso la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf, es inadmisible a tenor del art. 69.1.c) de la Ley 29/1998 , siéndolo también, por consiguiente, el acuerdo plenario de 13 de febrero de 2007 que resolvió los recursos de reposición interpuesto por los recurrentes contra aquel otro acuerdo. Argumentan los demandados su solicitud señalando que el aludido acuerdo municipal de 30 de enero de 2006 es un acto no susceptible de impugnación jurisdiccional, por cuanto el Pleno Ayuntamiento dictó un posterior acuerdo de 5 de noviembre de 2010 aprobando definitivamente el texto refundido del PAI Montehorquera Golf.

La expresada causa de inadmisión parcial del recurso ha de ser desestimada. El programa de actuación integrada 'Montehorquera Golf' incluía en su alternativa técnica, según ha sido apuntado supra, expediente de homologación sectorial modificativa y plan parcial, de manera que la aprobación provisional del PAI correspondía al Ayuntamiento y la definitiva a la Generalitat, conforme a lo que disponía el art. 54.1.B) de la Ley valenciana 6/1994, Reguladora de la actividad Urbanística -actualmente derogada pero aplicable, por razones temporales, a la tramitación del programa controvertido-. El procedimiento de aprobación de dicho instrumento urbanístico era, como es de sobra conocido, un tradicional procedimiento bifásico que requería, además de la actuación municipal, la intervención autonómica, debiendo ser considerada provisional la aprobación municipal del programa hasta la definitiva aprobación por la Generalitat de la ordenación urbanística contenida en la alterativa técnica.

En el acuerdo de la C.T.U. de Valencia de 28 de mayo de 2010 se disponía la aprobación definitiva del expediente de homologación sectorial modificativa y plan parcial de mejora del sector Montehorquera Golf del municipio de Vilamarxant incluidos en la alternativa técnica del programa, y se especificaba que, para la entrada en vigor mediante su publicación, debería presentarse por el Ayuntamiento un texto que refundiera la documentación aportada por éste en fecha 29 de octubre de 2009 (referida a modificaciones de escasa entidad en los planos de ordenación, en la ficha de gestión y en las normas urbanísticas), corrigiera un error de cálculo detectado en la ficha de gestión e incluyera en la ficha de planeamiento y gestión determinados condicionantes señalados en el informe de la Dirección General de Aviación Civil. Se trataba de reparos de alcance limitado que no afectaban a la aprobación definitiva de aquellos instrumentos de planeamiento sino a su eficacia, que quedaba supeditada a la mera formalización documental de dichas correcciones -art. 41 de la LRAU-. Por tanto, esa aprobación autonómica definitiva del planeamiento convertía a su vez en definitiva la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf por el Ayuntamiento de Vilamarxant acordada por éste en fecha 30 de enero de 2006 y, por consiguiente, es claro que la impugnación jurisdiccional de ese programa por los actores es admisible por tener por objeto un acto definitivo susceptible de ser impugnado en sede contencioso-administrativa - art. 25.1 de la Ley 29/1998 -.

CUARTO.- Entrando a examinar las alegaciones impugnatorias formuladas por la parte demandante contra las resoluciones administrativas recurridas, aduce ésta la nulidad de tales resoluciones por los siguientes motivos: 1.- vulneración de la normativa aplicable en materia de contratos de las administraciones públicas; 2.- inaplicación del régimen transitorio previsto en el ROGTU; 3.- vulneración del régimen aplicable a los suelos consolidados conforme a los arts. 28 y 29 de la LUV ; y 4.- generación de unidades de ejecución contrarias a derecho.

Se oponen las partes demandadas a los referidos motivos impugnatorios y sostienen, en síntesis, la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas objeto de controversia.

QUINTO.- Según ha sido dicho, la primera alegación de los actores viene referida a que el Ayuntamiento no respetó en la adjudicación del programa los requisitos exigidos por la legislación de contratos de las administraciones públicas y, más concretamente, invocan aquéllos la vulneración de las normas acerca de la existencia de unas bases particulares reguladoras del procedimiento de adjudicación del PAI; la ausencia de justificación de la solvencia técnica, económica y financiera de la mercantil adjudicataria; y la contravención del principio de publicidad, al haberse limitado la concurrencia al ámbito de la Comunidad Valenciana, en la medida en que el programa sólo se publicó en el DOCV y no en el BOE.

La controversia relativa a si en el marco normativo de la Ley valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística, la selección del agente urbanizador y la adjudicación de los programas para el desarrollo de actuaciones integradas quedaba sometida a las normas para la selección del contratista establecidas en la legislación estatal de contratación administrativa y, por tanto, si los preceptos de esa legislación estatal debían prevalecer, por ser legislación básica dictada por el Estado al amparo del art. 149.1.18.a) de la Constitución , sobre la normativa autonómica, o si, por el contrario, la adjudicación de los programas había de conceptuarse como un contrato administrativo especial y, por ello, se regía por sus propias normas con carácter preferente, es decir, por lo regulado en la legislación autonómica dictada por la Comunidad Autónoma desde el ámbito de su competencia propia y exclusiva, así como en su reglamentación de desarrollo, es una cuestión que vino siendo objeto de pronunciamientos contradictorios de esta Sala, si bien quedó finalmente resuelta por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (SSTS 3ª, Sección 5ª, de 6 de junio de 2007 -recurso nº 7376/2003 -, 5 de febrero de 2008 -recurso nº 714/2004 -, 27 de febrero de 2008 -recurso nº 6745/2005 -, 9 de diciembre de 2008 -recurso nº 7459/2004 -, y 27 de enero de 2009 -recurso nº 8540/2004 -, y otras muchas).

En tales sentencias, el T.S. declaraba de forma reiterada que resultaba aplicable a los procedimientos de adjudicación de los programas de actuación integrada y selección del agente urbanizador contemplados en la LRAU lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que esos textos legales constituían legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el art. 149.1.18ª de la Constitución y habían incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea -la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras, entre otras-, correspondiendo al Estado en materia de contratación administrativa la legislación básica y a la Comunidad autónoma valenciana, de conformidad con lo establecido en su Estatuto de Autonomía, el desarrollo legislativo en el marco de esa legislación básica, por lo que resultaba exigible en las adjudicaciones de los programas de actuación integrada el cumplimiento de las garantías y requisitos establecidos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, sin que frente a ello pudiera aducirse la inaplicabilidad de la citada legislación de contratos fundándose en el carácter singular de la gestión urbanística expresamente regulada por la legislación urbanística valenciana.

Esa doctrina del Tribunal Supremo se sustentaba en la consideración de que la adjudicación del PAI al agente urbanizador tenía naturaleza de contrato de obras, y en este sentido se afirmaba expresamente en aquellas sentencias que la ejecución urbanística adjudicada por el Ayuntamiento al agente urbanizador reunía las características de una obra pública y la naturaleza propia de un contrato de obras, de conformidad con la doctrina interpretativa de la Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, plasmada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 -la sentencia conocida como 'La Scala'-.

SEXTO.- Tras la sentencia del Tribunal de Justicia (CE), Sala 3ª, de 26 de mayo de 2011, dictada en el asunto nº C-306/2008 , el Tribunal Supremo no ha modificado su doctrina y sigue manteniéndola en los mismos términos. Ese asunto, como es sabido, tenía por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto contra España por la Comisión Europea en el que ésta pretendía que se condenara a nuestro país por la infracción del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea, conculcado, a juicio de la recurrente, por la regulación de ciertos aspectos de la figura del agente urbanizador y de la gestión indirecta de los programas contenida en la legislación urbanística valenciana -en la derogada Ley valenciana 6/1994, de 15 noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, y en la vigente Ley 16/2005, de 30 diciembre, Urbanística Valenciana-. Pues bien, el TS sostiene que dicha sentencia del TJCE no contiene objeciones que le lleven a variar su anterior jurisprudencia al respecto. En este sentido cabe citar la STS 3ª, Sección 5ª, de 4 de abril de 2012 -recurso nº 6378/2008 -), que manifiesta lo siguiente:

['Llegados a este punto, nos corresponde examinar la incidencia que sobre la expresada jurisprudencia de esta Sala puede tener la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de mayo de 2011 , que aportó en este recurso de casación la mercantil recurrida.

La sentencia mentada hace recaer la desestimación del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra el Reino de España, sobre la falta de prueba, sobre la aplicación del 'onus probando'. Considera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no se ha demostrado que el objeto principal del contrato, entre el Ayuntamiento y el urbanizador, corresponda a los contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18 (apartado 98). Si bien, se señala que algunas de sus actividades pueden corresponder a un contrato público de servicios según las indicadas Directivas 92/50 y 2004/18 (apartado 97 de la STJCE).

Se pone de relieve, por tanto, las interferencias entre el urbanismo y la contratación, que lejos de manifestarse, como antes dijimos y ahora insistimos, como compartimentos estancos, tienen puntos de conexión y vínculos de unión significativos, cuando se trata de establecer la caracterización de nuevas figuras cuyo carácter híbrido resulta evidente. Caracterización, por cierto, sobre la que no nos pronunciamos en nuestros precedentes citados, si bien, como es natural, señalamos las razones que avalaban la aplicación al caso de los principios de no discriminación, y libre concurrencia.

En este sentido, no resulta relevante determinar si la indefinición en que incurre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la calificación de la relación entre el urbanizador y el Ayuntamiento, obedece a los difusos perfiles de la misma, o quizá a preservar su propia función centrada, en este tipo de recursos, en resolver conflictos y no en definir el derecho, cuando se trata de calificar categorías jurídicas esenciales de instituciones nacionales.

En definitiva, si bien no podemos concluir que la sentencia mentada haya confirmado nuestra jurisprudencia al respecto, sin embargo tampoco puede concluirse, como se postula en esta casación, que se opongan reparos a la misma, o se expresen objeciones que nos haga modificar nuestra jurisprudencia anterior que ahora aplica la sentencia recurrida'].

En sentido similar se pronuncia, entre otras, la posterior la STS 3ª, Sección 5ª, de 30 de septiembre de 2013 -recurso nº 5904/2010 -:

['Por lo demás, la cuestión planteada, relativa a que la adjudicación al Agente Urbanizador del Programa de Actuación Integrada no sería un contrato público con el significado contemplado en las Directivas de la Unión Europea citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana, y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la STJUE por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011 en el Asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana; procedimiento del que la representación de la Generalitat Valenciana presenta el escrito de conclusiones del Abogado General.

La sentencia del TJUE, como hemos dicho en las posteriores sentencias de esta Sala y Sección ---tres de ellas dictadas el mismo día, 4 de abril de 2012, Recursos de casación 6378 / 2008, 6460 / 2008 y 6531 / 2008---, no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los Agentes Urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito, pues la citada sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37/CEE o de la Directiva 2004/18/CE, de lo que no cabe deducir que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística al Agente Urbanizador no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre'.]

SÉPTIMO.-En el caso de autos, los actores alegan, según ha sido ya referido, que no consta en el expediente administrativo la justificación de la solvencia técnica, económica y financiera de la mercantil adjudicataria del PAI. Sobre este particular cabe decir, primeramente, que no resulta aplicable a las empresas, para promover programas, concurrir al procedimiento de licitación de los mismos y ser designadas agente urbanizador, el requisito de la correspondiente clasificación en sustitución, o además, de la acreditación de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional - arts. 15 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , aplicable por razones temporales, al caso de autos-. Ha de ser tenido en cuenta que, conforme a la normativa urbanística valenciana, pueden ser urbanizadores mediante gestión indirecta todas las personas, naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, sean o no propietarias de los terrenos afectados, así como las agrupaciones urbanísticas, lo que hace inexigible, para lograr el estricto respeto de los principios de no discriminación y libre concurrencia, el requisito de una clasificación especial. Basta, por tanto, la acreditación al efecto de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, aplicándoseles a los urbanizadores, claro está, las prohibiciones para contratar establecidas en la legislación estatal de contratos. De ello no resulta, por otra parte, ninguna disminución en cuanto a la justificación por las empresas de su solvencia, pues la clasificación del contratista lo que persigue, en definitiva, es facilitar y objetivar esa acreditación de solvencia, pero a dicho resultado se puede llegar igualmente a través de la exigencia de la acreditación del cumplimiento de los criterios de solvencia económica y financiera, técnica y profesional.

Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en la STS 3ª, Sección 5ª, de 4 de abril de 2012 -recurso de casación número 6460/2008 , que remitiéndose a su vez a otra sentencia anterior de dicho Tribunal, afirma:

['...esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), citada por la recurrida, declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que no era exigible, para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios , pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia.

Por esta razón precisamente, ya que el Tribunal a quo transcribe literalmente lo declarado en esa nuestra Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), la sentencia recurrida, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no fundamenta su decisión en la consideración de que el Programa de Actuación Integrada se adjudica formalizando un contrato de obra sujeto a los requisitos de capacidad y clasificación del contratista previstos en las normas estatales de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la Sala de instancia en otros supuestos así lo haya considerado indebidamente, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en la referida Sentencia'.]

En la actualidad, ello se recoge así expresamente en el art. 119.5 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , no aplicable por razones temporales al supuesto enjuiciado -'En ningún caso se requerirá una clasificación especial para ser urbanizador'-.

Pues bien, en el caso de autos llevan razón los actores cuando aducen que no existe justificación en el expediente administrativo de la solvencia técnica, económica y financiera del urbanizador. También ha de ser acogida la alegación de los mismos relativa a la vulneración de los principios de publicidad y libre concurrencia. Como sostienen aquéllos, el procedimiento de licitación y adjudicación del programa no se rigió por unas bases particulares, ni se le dio la publicidad prevista en el entonces vigente art. 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , de conformidad con el cual debió anunciarse la licitación en el Boletín Oficial del Estado y no insertarse únicamente el anuncio de concurso en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana.

Resulta conveniente recordar, según pone de manifiesto la STS 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2012 -recurso nº 3769/2010 -, que la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia en la selección del urbanizador se ha enfatizado en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, cuyo preámbulo indica que 'la urbanización es un servicio público, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendar a privados, y que suele afectar a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lógica como físicamente de los límites propios de la propiedad. Luego, allí donde se confíe su ejecución a la iniciativa privada, ha de poder ser abierta a la competencia de terceros, lo que está llamado además a redundar en la agilidad e eficiencia de la actuación', señalando en su art. 6.1, al contemplar la habilitación de los particulares para la ejecución de la actividad urbanizadora, sean o no propietarios del suelo, que la selección deberá efectuarse 'mediante procedimiento con publicidad y concurrencia'.

Todo ello determina la nulidad de la aprobación del PAI impugnado, conforme a lo establecido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

OCTAVO.-Llegados a este punto, la Sala ha de seguir la jurisprudencia del T.S. que destaca que la anulación de un PAI comporta a su vez la de los instrumentos de planeamiento que se contengan en su alternativa técnica. Así, la STS 3ª, Sección 5ª, de 4 de abril de 2012 -recurso nº 6460/2008 -, razona lo siguiente:

['En el segundo motivo sostiene que ha infringido la sentencia recurrida las Directivas 93/37 y 2004/18, así como la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995 y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ya que aplica estas normas a una resolución aprobatoria de una Homologación declarativa del Sector y de un Plan de Reforma Interior de Mejora, que son actos de ordenación y no de gestión urbanística, cual es la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada, adjudicación que pudiera resultar afectada por aplicación de aquellos textos legales, pero que no puede alcanzar a la ordenación urbanística aprobada definitivamente por el acuerdo anulado en la sentencia.

...conoce perfectamente la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que dicha adjudicataria presentó ante éste una Alternativa Técnica de Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad de Ejecución denominada ... que incluía Memoria del Programa, Plan de Reforma Interior de Mejora delimitando el ámbito de la Unidad de Ejecución, Homologación Sectorial Declarativa y Proyecto de Urbanización.

La demandante planteó en sus escritos de alegaciones, presentados en la instancia, que el acuerdo por el que se aprobaron definitivamente el aludido Plan de Reforma Interior de Mejora y la Homologación del Sector eran contrarios a derecho en cuanto no se habían respetado en la adjudicación del Programa de Actuación Integrada al agente urbanizador los referidos principios de publicidad, libre concurrencia y no discriminación, principios que la Sala sentenciadora consideró vulnerados y por ello declaró nula la resolución del Consejero del Territorio y Vivienda de la Generalidad Valenciana, por la que se aprobaron definitivamente el Plan de Reforma Interior de Mejora y la Homologación, que vienen a culminar la referida adjudicación del Programa de Actuación Integrada, razones por las que, aun concurriendo esa diferencia teórica entre los instrumentos de ordenación y los de gestión urbanística, el procedimiento para la Adjudicación del Programa presenta diferentes fases, que guardan una indisoluble relación y conexión, de modo que los vicios en la adjudicación del Programa afectan también a la ordenación urbanística propuesta por el adjudicatario, aunque ésta deba ser aprobada definitivamente, en virtud de la distribución de competencias, por la Administración autonómica'].

Y también cabe citar la STS 3ª, Sección 5ª, de 16 de enero de 2014 -recurso nº 2423/2011 -, que señala que existe una íntima e indisoluble conexión entre el documento de planeamiento integrante de la alternativa técnica de un programa y el propio programa, 'de tal manera que el PAI resulta la causa y el presupuesto necesario del que depende la propia existencia y validez del Plan Parcial aprobado en desarrollo de la alternativa técnica', por lo que una vez anulado el PAI es igualmente contrario a derecho el planeamiento incorporado a su alternativa técnica.

Procede, de conformidad con todo lo fundamentado, y sin necesidad de examinar las restantes alegaciones impugnatorias ejercitadas por los actores, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, por ser contrarias a derecho.

NOVENO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 , en su redacción aplicable al presente supuesto, no procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales antecitados, concordantes y demás de general aplicación,

·

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 12/2011, deducido por Dª Valentina , D. Arturo , Dª Amanda , D. Constancio , D. Evelio y Dª Coro frente a las siguientes resoluciones:

-acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 28 de mayo de 2010, por el que se dispuso la aprobación definitiva del expediente de homologación sectorial modificativa y plan parcial de mejora del sector Montehorquera Golf del municipio de Vilamarxant.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 30 de enero de 2006, que dispuso la aprobación provisional del PAI Montehorquera Golf.

-acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vilamarxant de 13 de febrero de 2007, de resolución de los recursos de reposición interpuestos por aquéllos contra el precitado acuerdo de 30 de enero de 2006.

2.- Anular las mencionadas resoluciones, por ser contrarias a derecho.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ a la sentencia núm. 271/2014 (rec. 12/2011) de fecha 21 Marzo de 2014.

Tras el examen de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, con todo respecto, formulo voto particular al no estar de acuerdo con los razonamientos de la sentencia ni con el fallo. Plantea dos cuestiones que es preciso abordar.

a. Inaplicación del procedimiento y normativa estatal sobre contratación pública al proceso de selección del agente urbanizador.

b. La anulación del proceso de selección del Agente Urbanizador conlleva la nulidad del instrumento de planeamiento y programa.

PRIMERO.- Para un adecuado análisis sobre la aplicación en el proceso de selección de agente urbanizador de la normativa de contratación pública estatal, en la época examinada, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP 2000) y en la actualidad Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP 2011), debemos comenzar analizando la naturaleza jurídica del proceso de selección del agente urbanizador.

El art. 29 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre EDL1994/18276 , reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana aplicable al presente caso (en adelante, LRAU-hoy derogada), estableció dos principios generales en cuanto al proceso de selección:

1. Según el art. 29.6 de la LRAU, el agente urbanizador tenía que ser seleccionado en pública concurrencia al aprobar el programa.

2. Según el art. 29.13 de la LRAU, la adjudicación del programa se regía por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley.

Sobre estos dos principios, la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título II de la LRAU, reguló los procedimientos para la adjudicación del programa (arts. 46 a 48). La publicidad del concurso la podemos ver en el art. 45.2.B) y 46 y la pública concurrencia en el art. 46 que lleva como rúbrica 'Información pública y simultánea competencia entre iniciativas'.

La sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 examinó las competencias de las Comunidades Autónomas en relación con el urbanismo y ordenación del territorio, así como, el alcance de la intervención del Estado para la salvaguarda de sus competencias en materias como propiedad, medio ambiente, bases del procedimiento etc. El art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1992) regulaba el proceso de selección del agente urbanizador, llevaba como rúbrica: ' Concursos para la formulación y la ejecución de programas de actuación urbanística', el precepto fue declarado inconstitucional al tratarse de una competencia exclusiva de las comunidades autónomas conexa al urbanismo ( art. 148.1.3º de la Constitución ), el Estado no podía dictar derecho supletorio. Con este prisma, se hace difícil incardinar el proceso de selección en alguno de los contratos que rigen la contratación pública y apunta hacia la existencia de un contrato especial.

El paso siguiente lo dio este Tribunal planteando cuestión de inconstitucionalidad sobre la aplicación de las directivas de contratación al proceso de selección del agente urbanizador, el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión.

La actual Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante LUV), ajustó el proceso de selección del agente urbanizador y empresario constructor a la normativa de contratación estatal (TRLCAP 2000) y directivas de contratación; separa la figura del Agente Urbanizador y Empresario Constructor -realiza materialmente la obra-, exige solvencia económica, técnica y financiera (arts. 122 y 123), publicidad (art. 132 y 134) y concurrencia competitiva (arts. 136 y 137).

El siguiente paso lo da la Comisión Europea demandando a España porque la legislación urbanística valenciana, en la selección del agente urbanizador, no respectaba las directivas de contratación. La respuesta vino de la mano de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26.05.2011 (núm. C-306/2008 ), el fundamento de derecho 98 nos dice:

(...) De todo ello resulta que la Comisión no ha demostrado que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, lo que constituye una condición previa para la declaración del incumplimiento alegado (...).

Finalmente, se cuestionó si en el proceso de selección del agente urbanizador era de aplicación la normativa estatal sobre contratación pública. El Tribunal Supremo en tres sentencias de 4.4.2012 (RRC. 6378/2008 , 6460/2008 y 6531/2008 ) afirma: al proceso de selección del Agente urbanizador, sin pretender definir su naturaleza jurídica, le son aplicables los principios de la legislación estatal (publicidad y libre concurrencia):

(...)Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio (...).

El Tribunal Supremo realiza una interpretación integradora, pone de relieve que la competencia para regular el procedimiento de selección del agente urbanizador es de las Comunidades Autónomas (no define la naturaleza jurídica de la selección del agente urbanizador), y pone de relieve que se deben respetar los principios de la legislación de contratación pública (publicidad, concurrencia competitiva).

La conclusión que se obtiene del relato que se acaba de hacer es que la selección del agente urbanizador debe incardinarse dentro de los denominados por la legislación estatal 'contratos especiales'. Regulados en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000 (vigente para este proceso), hoy en el art. 19.1.b) del TRLCSP de 2011. El art. 7.1 in fine del TRLCAP 2000, al igual que hizo en su momento el art. 29.13 de la LRAU (1994), establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público. Los límites del legislador autonómico serían los principios que hemos puesto de relieve y el objeto del propio proceso de selección, es decir, urbanizar un determinado suelo. La tesis que se acaba de exponer es la que recoge actualmente el art. 6.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (en adelante TR 2008):

(...) La habilitación a particulares, para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia(...).

El propio demandante pone de relieve que nos encontramos ante un contrato administrativo de carácter -no típico- especial (folio 11), sin embargo, viendo que su tesis conducía a la aplicación de las normas de la Ley Urbanística Valenciana (LRAU), entiende que la remisión del art. 7.1 (TRLCAP 2000) no puede entenderse a la normativa autonómica al no haberla dictado el Estado; por tanto, a su juicio, se deben tener por no puestas y aplicar íntegramente la normativa estatal. Olvida, al igual que la sentencia mayoritaria, que la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 , cuando anuló el art. 177 del TRLS 1992 estableció que el procedimiento era competencia de las Comunidades Autónomas. De cualquier modo, la sentencia mayoritaria dedica tres fundamentos de derecho (5,6 7) a poner de relieve la aplicación de la normativa de contratación, al final, no se atreve a definir la naturaleza jurídica del contrato que une a la Administración con el Agente Urbanizador; sin esta base, se hace difícil determinar si la legislación valenciana cumple o no las normas y principios que se dicen infringidos del derecho estatal.

SEGUNDO.- Se ha expuesto que la sentencia entiende vulnerada la normativa de contratación en los fundamentos de derecho (5, 6 y 7); no obstante, se limita a la cita de sentencias del Tribunal Supremo, dichas sentencias en nada contradicen, más bien refuerzan, lo expuesto en el fundamento de derecho anterior. Finalmente la estimación se produce en un párrafo en el folio 9 in fine:

(...) Pues bien, en el caso de autos llevan razón los actores cuando aducen que no existe justificación en el expediente administrativo de la solvencia técnica, económica y financiera del urbanizador. También ha de ser acogida la alegación de los mismos relativa a la vulneración de los principios de publicidad y libre concurrencia. Como sostienen aquéllos, el procedimiento de licitación y adjudicación del programa no se rigió por unas bases particulares, ni se le dio la publicidad prevista en el entonces vigente art. 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , de conformidad con el cual debió anunciarse la licitación en el Boletín Oficial del Estado y no insertarse únicamente el anuncio de concurso en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. (...).

Procede pues hacer un análisis fáctico y jurídico sobre los motivos que dan lugar a la estimación del recurso y decretan la nulidad de proceso de selección.

A. Falta de publicidad y concurrencia del programa.

El procedimiento de selección del agente urbanizador siguió las normas de la entonces vigente Ley 6/1994 (LRAU), procedimiento donde hubo publicidad y concurrencia competitiva:

a. Normativa valenciana aplicable sobre concurrencia. El art. 46.1 de la LRAU establecía: Información pública y simultánea competencia entre iniciativas

1. El Ayuntamiento puede someter a información pública propuestas de programa, elaboradas de oficio o presentadas por un particular, con la documentación expresada en el artículo anterior debidamente formalizada.

Durante la información pública se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas a la expuesta al público y, tras su conclusión, quienes -siendo o no propietarios del terreno- interesen competir por ser seleccionados como adjudicatarios del correspondiente programa, podrán presentar proposiciones jurídico-económicas.

...3. La información pública se anunciará mediante edicto.... advirtiendo de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas....Se podrán presentar alternativas técnicas y alegaciones durante veinte días, contados desde la última publicación del edicto.

...5... Todas las actuaciones podrán ser objeto de consulta y alegación por los interesados durante los diez días siguientes al de apertura de plicas. Los competidores, durante este período, podrán asociarse uniendo sus proposiciones.

b. Publicidad material del supuesto examinado.

-El concurso se anunció en el Diario el Mundo de 13.06.2005.

-Asimismo, en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana nº 5029 de 16.06.2005.

-La proposición jurídico-económica consta publicada en el BOP de 16.06.2005.

c. Pública concurrencia. Durante el período de prórroga, aportaron alternativas técnicas de programa las siguientes mercantiles:

1. Alternativas técnicas, concurrieron las siguientes empresas:

-Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L.

-Procarbier S.L.

-Gamarda S.L.

2. Proposiciones jurídico económicas. Tanto propias como concurriendo con las presentadas por otra empresa:

--Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L.

-Inmobiliaria Zaragozá e Hijos S.L.

Según la propia sentencia hubo publicidad y libre concurrencia, pero se vulneró el art. 78.1 TRLCAP 2000 porque se anunció únicamente en el Diario oficial de la Comunidad Valenciana y no en el Boletín Oficial del Estado. La sentencia mayoritaria 'ignora' la existencia de una normativa autonómica que establece un procedimiento de selección del agente urbanizador, declara la nulidad por este motivo sin hacer ninguna referencia a la legislación autonómica. El punto de partida del jurista debe ser la consideración de que las leyes autonómicas valencianas (o cualquier otra) se ajustan a la Constitución; tanto la Ley 6/1994 como la Ley 16/2005, regulan un procedimiento de selección del agente urbanizador donde existe publicidad y concurrencia competitiva como hemos tenido ocasión de ver; por tanto, mientras no sean declaradas inconstitucionales, el juzgador deberá aplicarlas o plantear cuestión de inconstitucionalidad, así lo pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de 7-3-2013, (rec. 838/2006 ):

(...) En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando desde sus primeros pronunciamientos que «debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio , FJ 2)» ( ATC 44/2011, de 12 de abril , FJ 2; en el mismo sentido, entre los últimos, todos ellos, como el anterior, al decidir sobre la suspensión de la vigencia de una norma con rango de Ley, AATC 43/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 42/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2 ; 105/2010, de 19 de julio, FJ 2 ; 104/2010, de 28 de julio, FJ 2 ; 100/2010, de 22 de julio, FJ 5 ; 75/2010, de 30 de junio, FJ 2 ; 56/2010, de 19 de mayo, FJ 3 ; 278/2009, de 10 de diciembre , FJ 2), razón por la cual, en los procesos abstractos como los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ha venido señalando la necesidad de «apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación (por todas, STC 176/1999, de 30 de septiembre , FJ 3)» ( STC 101/2008, de 24 de julio , FJ 9). Y de ese «principio de conservación de la norma atendiendo a la presunción de constitucionalidad de la que goza por resultar emanada de un legislador democrático» ( STC 101/2008 , cit., FJ 9) (...).

La sentencia, sin citarlo y sin analizar la legislación de la Comunidad Autónoma, aplica el principio de prevalencia y acuerda la nulidad. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 29.10.2012, núm. 187/2012 , BOE 286/2012, de 28 de noviembre de 2012, (rec. 2028/2010) y 21.10.2013, nº 177/2013, BOE 278/2013, de 20 de noviembre de 2013, rec. 5558/2012, con cita de las sentencias (SSTC 163/1995 , 173/2002 , 58/2004 , 163/2005 , 66/2011 ) ponen de relieve:

(...) En consecuencia, conforme con la doctrina constitucional expuesta sobre el control de constitucionalidad de las leyes postconstitucionales debemos concluir que la Sentencia impugnada, 'por más que pueda resultar aparente o formalmente motivada' ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 7) no es una resolución fundada en Derecho, porque el órgano judicial incurrió en exceso de jurisdicción ex art. 163 CE y concordantes sobre el control de leyes, que además resultó lesiva de las garantías del proceso debido y que provocó indefensión de la recurrente en amparo. El órgano judicial inaplicó una ley postconstitucional vigente sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad y lo fundamentó en la aplicación de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal ex art. 149.3 CE EDL1978/3879 , con un entendimiento de la misma que no resulta conforme con la doctrina constitucional, tal y como ha quedado expuesta.....En el caso de autos 'habiendo preterido el órgano judicial el sistema de fuentes existente relativo al control de normas, tanto por negarse a aplicar el art. 163 CE como por desconocer la eficacia de una norma legal plenamente vigente, ha violado una de las garantías que integran el contenido del proceso debido. Y además ha colocado, por ello, a la recurrente en amparo en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad u ocasión de prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del sistema de fuentes, ni pudo hacer uso del trámite de alegaciones del art. 35 LOTC STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 10 (...).

Ni siquiera se ha analizado la normativa estatal, el art. 78.1 del TRLCAP 2000, establecía:

(...) Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el Boletín Oficial del Estado. Estos últimos también serán objeto de anuncio en dicha publicación, cuando por razón de su cuantía estén sujetos a publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, cuando se trate de contratos que por su cuantía no hayan de publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, podrán sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por la que realicen en los respectivos diarios o boletines oficiales(...).

Nos encontramos ante un contrato al que, según sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26.05.2011 (núm. C-306/2008 ), no son de aplicación la Directiva 93/37 o la Directiva 2004/18; por tanto, el Municipio y la Comunidad Autónoma podían sustituir la publicación en el Boletín Oficial del Estado por el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana.

B. Falta de solvencia técnica, económica y financiera del agente urbanizador.

La sentencia mayoritaria se limita a afirmar la falta de solvencia 'técnica, económica y financiera', no hace ningún análisis fáctico ni jurídico de la situación. A mi juicio, incurre en los mismos vicios apuntados en el punto anterior. Como premisa se debe poner de relieve que la solvencia técnica, económica y financiera tiene por objeto garantizar el efectivo cumplimiento del contrato. La sentencia del TC 61/1997 , cuando anuló el art. art. 177 del TRLS 1992, estableció que el procedimiento era competencia de las Comunidades Autónomas, esta decisión aboca a examinar el sistema de garantías que ha establecido la legislación autonómica para dar efectividad a la ejecución del PAI. Se toma como punto de partida la naturaleza de contrato especial donde la normativa estatal rige en defecto de un sistema autonómico.

a. Sistema de garantías establecido por la Ley Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística.

1. El art. 29.7 de la LRAU establecía que el coste de las inversiones, instalaciones, obras y compensaciones necesarias para ejecutar el programa será garantizado en forma y proporción suficientes y financiado por el urbanizador responsable de la actuación, quien podrá repercutirlo en la propiedad de los solares resultantes. Por su parte, el art. 29.8 imponía garantía -financiera o real prestada y mantenida por el adjudicatario seleccionado como urbanizador, por el importe mínimo que reglamentariamente se determine y que nunca excusará la prestación de aval o fianza por valor mínimo del 7 por 100 del coste de urbanización previsto. En nuestro caso, la garantía definitiva se fijó en el 8% del coste de la urbanización, el doble que la fijada en el art. 36.1 del TRLCE de 2000.

2. El art. 29.9.B) de la LRAU estableció para los propietarios varias opciones: una, declinar intervenir en la urbanización, en cuyo caso se iniciaba expediente de expropiación; dos, pagar en dinero; tres, pagar en terrenos. Por su parte, para el cumplimiento de los deberes, con cargo a los propietarios de suelo o titulares de otros derechos reales, el art. 69.2 en relación con el art. 67.2.C y 72.1.C) de la LRAU se remitió al art. 167.2 del TRLS 1992, todas las fincas resultado de una reparcelación, en principio, tenían como responsabilidad:

'...Afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación correspondiente....'.

El agente urbanizador que había sido retribuido en terrenos, según el art. 66.3 de la LRAU, con independencia de las garantías del art. 29.9.B) que he examinado, quedan afectas con garantía real que consistía -según el art. 66.3.C de la LRAU- en primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados al Urbanizador.

3. Si el agente urbanizador en lugar de terrenos los propietarios deciden retribuirle en metálico, existe una doble garantía: una, los propietarios que elegían esta opción debían solicitarlo de forma expresa acompañando garantía -real o financiera- bastante, que asegurase el desembolso de la retribución con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación; dos, en contrapartida, el agente urbanizador debía prestar garantía financiera igual al de la retribución que las motive y, en su caso, por el superior que resulte de aplicar el interés legal del dinero en función del tiempo que previsiblemente vaya a mediar entre la percepción de la retribución y el inicio efectivo de las obras correspondientes.

El sistema que se acaba de exponer se adelantó a la legislación estatal, hoy lo podemos ver en el art. 19 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, establece al respecto:

(...) Quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución...', dicha afección se inscribirá en el Registro de acuerdo con las siguientes reglas: 1. En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente:

a) Que la finca queda afecta al pago del saldo de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto.

b) El importe que le corresponda en el saldo de la cuenta provisional de la reparcelación y la cuota que se le atribuya en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbanización y los demás del proyecto, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, por razón de las indemnizaciones que pudieren tener lugar (...).

A tenor de lo expuesto sobre este 'motivo' por la parte y estimado por la sentencia, la decisión debió ser:

1. Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, si se duda de la constitucionalidad de las Leyes Autonómicas Valencianas. No es mi caso, dada la naturaleza que he puesto de relieve.

2. Desestimar el recurso por este motivo.

TERCERO.- El fundamento de derecho octavo anula la 'homologación sectorial modificativa, plan parcial de mejora del sector Monte Horquera y programa', en base a dos argumentos que toma de las sentencias de esta Sala y Sección Segunda nº 23/2011 de 25.01.2011 (rec. 1511/2005 ) y nº 943/2009, de 29.06.2009 (rec. 118/2006 -anulaba por falta de clasificación del agente urbanizador):

1. La indisoluble relación y conexión que existe entre el instrumento de planeamiento (homologación sectorial modificativa, plan parcial, programa de actuación integrada y procedimiento de adjudicación); de tal modo, que los vicios en la adjudicación del programa afectan también a la ordenación urbanística propuesta por el adjudicatario, aunque por razón de competencias compartidas la apruebe definitivamente la Comunidad Autónoma.

2. El programa de actuación integrada (PAI) resulta la causa y presupuesto necesario del que depende la propia existencia y validez del plan parcial aprobado en desarrollo de la alternativa técnica.

No puedo estar de acuerdo con la tesis de la sentencia mayoritaria. Voy a desarrollar mi oposición en cuatro grandes bloques:

A. Desnaturalización de la esencia del urbanismo. Infracción de su naturaleza de función pública.

La Ley de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación urbana, configuró el urbanismo como una función pública. En la redacción de planes, los particulares podían ser meros colaboradores (art. 21), podían presentar documentos a los organismos públicos antes de la información pública, sólo tenía efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción de planes y proyectos ( art. 23.3 ). La decisión sobre si se tramitaban o no, las condiciones de tramitación y contenido, eran del municipio o diputación provincial ( art. 24). Las mismas determinaciones recogió el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana en los arts. 26 y siguientes. El Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana y la Ley 6/1998, 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, también configuraron el urbanismo como una función pública en el art. 4. Finalmente, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, establece con claridad:

(...)La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste (...).

La legislación valenciana ha seguido la estela de la legislación estatal, incluso se adelantó. El art. 1 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, estableció:

(...)La actividad urbanística regulada en la presente Ley es una función públicaque tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, incluidos su subsuelo y vuelo. Su desarrollo habilita el ejercicio de cuantas facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo en los siguientes aspectos (...).

En el mismo sentido que acabo de exponer el art. 3.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana. Se hace este largo prolegómeno para poner de relieve que no se puede sostener -sin vulnerar el carácter de función pública del urbanismo- que el hecho anular un proceso de selección de agente urbanizador para la ejecución de un programa de actuación integrada (PAI), conlleve la nulidad del propio programa e instrumento de planeamiento.

Es cierto como afirma la sentencia mayoritaria que existe una relación o conexión entre el instrumento de planeamiento, programa y proceso de selección; sin embargo, no sólo son diferenciables conceptualmente sino legal, procedimental e incluso materialmente. El PAI de la legislación valenciana 6/1994 contiene normalmente, así ocurre en el caso que nos ocupa, el siguiente esquema (art. 29.1 LRAU):

1. La aprobación de la ordenación puede venir determinada en el Plan General o establecerse mediante planes parciales o de reforma interior. La Administración Autonómica interviene con carácter previo expidiendo la cédula de urbanización (art. 31) que es el documento que fija, respecto a cada actuación integrada, las condiciones mínimas de conexión e integración en su entorno. No obstante, cuando el instrumento de planeamiento suponga modificaciones de la ordenación estructural o reclasificación de suelo, la aprobación corresponde a la Comunidad Autónoma (art. 47.7 y 54)

2. La programación para ejecutar esa ordenación pormenorizada, mediante la aprobación definitiva del correspondiente programa para el desarrollo de actuaciones integradas.

Estos son los dos elementos esenciales para aprobar y ejecutar un PAI. El Agente urbanizador es un mero ejecutor conforme al art. 29.6 LRAU, esa responsabilidad -continua el precepto- puede ser asumida por la propia Administración o, mediante gestión indirecta, adjudicarse a un particular -sea o no propietario del terreno. El programa ha de fijar la forma de gestión -directa o indirecta- de la actuación integrada.

El hecho de afirmar que el Plan y el Programa guardan tal conexión que, anulado el proceso de selección, quedan anulados los instrumentos de planeamiento y gestión, choca con el carácter de función pública del urbanismo, en nuestro caso, art. 1 de la LRAU.

B. Desnaturalización de la esencia del urbanismo. Infracción de su naturaleza respecto a la participación pública y la acción pública del urbanismo.

También en este punto, desde la legislación desde 1956 viene siendo unánime, tanto la estatal como las diferentes legislaciones de las Comunidades Autónomas. Por centrarnos en la normativa vigente en el momento en que ocurren los hechos, el art. 4 de la Ley Estatal 6/1998 recogió el derecho a la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. Respecto a la acción pública, tuvo como precedente el art. 235 del la antigua Ley de Suelo T .R. de 9.04.1976 y paso al art. 304 del R.D.L. 1/1992 declarado vigente por la sentencia del Tribunal Constitucional de Marzo de 1997. La mantuvo la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones y en la actualidad se recoge en el art. 4 f) de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo.

El derecho a la iniciativa privada en la redacción de instrumentos de planeamiento o gestión no confiere derecho de ningún tipo. La Administración competente, decide si un determinado instrumento de ordenación o gestión se tramita o no; si decide su tramitación, sigue el mismo procedimiento para su aprobación que cualquier instrumento de iniciativa pública, es decir, con participación ciudadana y acción pública. La aprobación o no aprobación, la decide la administración en función del interés público y el sometimiento al conjunto de los ciudadanos, existe relación cuando hablamos de un PAI entre el instrumento de ordenación, gestión y proceso de selección del agente urbanizador, en modo alguno íntima conexión que la nulidad del proceso de selección conlleve la del instrumento de planeamiento y gestión.

C. Vulneración de los principios de función pública del urbanismo, participación pública y acción pública en relación con los arts. 2.5 y 45.2 ; 47 núm. 1 , 4 , 5 , 6 ; 29.13 de la Ley Valenciana 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística.

Se ha tomado como punto de partida el art. 29.1 de la LRAU, establecía el esquema básico de una PAI:

* La aprobación de la ordenación puede venir determinada en el Plan General o establecerse mediante planes parciales o de reforma interior.

* La programación para ejecutar esa ordenación pormenorizada, mediante la aprobación definitiva del correspondiente programa para el desarrollo de actuaciones integradas.

1. Vulneración del art. 2.5 y 45.2 LRAU.

El art. 29.1 pone de relieve que la forma de ejecutar el PAI por gestión directa (administración) o indirecta (agente urbanizador), es absolutamente secundario, hasta tal punto que puede no existir; de hecho, numerosos PAI han sido gestionados en la Comunidad Valenciana por la propia administración. En consonancia con los principios de función pública, participación pública y acción pública, el art. 2.5 de la LRAU afirma con rotundidad:

(...)La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular(...).

Por su parte, el art. 45.2 LRAU faculta a los particulares para presentar un PAI que incluye planeamiento, ahora bien, la decisión de tramitarlo o no tramitarlo corresponde al Pleno del Ayuntamiento a propuesta del Alcalde.

Estos preceptos, los ha aplicado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones. La sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 1154/2008, de 20.07.2008 (849/2006), puso de relieve:

(...)No se debe confundir el 'derecho de iniciativa' en el mundo del urbanismo con el 'derecho a la tramitación de un PAI' o con el 'derecho de adjudicación'; la legislación urbanística estatal arts. 4 , 15 y 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones y en el art. 6 de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo , establece ese derecho a la iniciativa de los particulares con base en el principio de libertad de empresa, ese mismo criterio es el que se establecía en el art. 45 de la Ley 6/1994, de 15 de Noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística y el art. 118.2 , 129 y 130 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana, por tanto, se puede concluir que existe un derecho a la iniciativa y participación de los ciudadanos y empresas en el urbanismo...

La Ley confiere a los particulares:

a) Un derecho de iniciativa pero que necesariamente ha de asumirla la Administración Municipal para que tenga viabilidad, es decir, el procedimiento 'siempre se inicia de oficio'.

b) Que esa iniciativa, asumida por el Municipio, supone la habilitación a particulares, que se materializa mediante un procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación.

c) Que en ese procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación el propio legislador le impide la terminación por 'silencio administrativo positivo' en la Disposición Final Octava 2) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ... (...).

2. Vulneración del art. 7.2 de la LRAU. El precepto establece:

(...) La ejecución de las Actuaciones Integradas es siempre pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta. Se considera que una Actuación es de ejecución directa por la Administración, cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionadas por los órganos o empresas de la Administración. La gestión es indirecta cuando la Administración delega la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia (...).

Este precepto pone de relieve de forma sintética que la ejecución de un PAI es siempre pública, la administración decide si la mera ejecución la lleva a cabo de forma directa o indirecta; criterio que reitera el art. 29.6 de la LRAU y pone de relieve la función del agente urbanizador como mero ejecutor.

3. Vulneración del art. 47.1,4,5 y 6 de la LRAU.

En el supuesto de que el Ayuntamiento se haya inclinado por la gestión indirecta, el presentador no puede tener la seguridad de ser elegido, caso de serlo, que la Administración mantenga el contenido del programa o del instrumento de planeamiento. El art. 47.1 LRAU nos dice:

(...)Concluidas las anteriores actuaciones el Ayuntamiento Pleno puede aprobar un programa definiendo sus contenidos por elección de una alternativa técnica y una proposición entre las presentadas, con las modificaciones parciales que estime oportunas(...).

Como quiera que se tramita de forma paralela el instrumento de planeamiento, gestión y proceso de selección, al tratarse de una función pública con participación pública, la Administración (autonómica o local) define el contenido de la alternativa técnica y hace las modificaciones que estima oportunas. Es la parte débil del sistema de la legislación valenciana, castellano-manchega o andaluza y otras similares. Sale un concurso con unas bases (en teoría inamovibles siguiendo los principios de la contratación) y, al mismo tiempo, se tramita un plan y programa sometido a constantes cambios, si no pudiese modificarse el Plan o Programa tras las alegaciones, la participación pública se convertiría en un fraude.

Los números 4, 5 y 6 del art. 47 de la LRAU dejan claro el sistema, existe conexión entre la selección del agente urbanizador y el plan y programa, no obstante, el proceso de selección en modo alguno condiciona o determina los instrumentos de ordenación o gestión. El nº 4 nos dice:

(...)El Ayuntamiento Pleno podrá rechazar razonadamente todas las iniciativas para ejecutar la actuación por considerar que ninguna de ellas ofrece base adecuada para ello, resolviendo la no programación del terreno o programarlo, sin adjudicación, optando por su gestión directacuando ésta sea viable y preferible para los intereses públicos municipales (...).

La lectura de este precepto, echa por tierra la tesis de la sentencia. La Administración, tras seguir el procedimiento de selección, puede rechazar todas las propuestas manteniendo el plan y programa; se trataría de supuestos donde entienda que la proposición jurídico- económica no es ventajosa ni para la Administración ni para los propietarios. En estos casos, puede resolver entre no programar o continuar con la programación optando por la gestión directa por la propia administración, indemnizado al que hizo la propuesta en lo que sea útil ( art. 45.7). El precepto de la LRAU se adelantó al criterio previsto en el art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El número 5 del art. 47 de la LRAU:

(...)Cuando no resulte adjudicataria la persona que formuló alternativas, estudios o proyectos técnicos que, total o parcialmente, se incorporen al programa aprobado o sean útiles para su ejecución, el municipio garantizará el reembolso, por cuenta del urbanizador, de los gastos justificados de redacción de dichas alternativas, proyectos o estudios en favor de quien los realizó y aportó (...).

El supuesto contemplado en el precepto es el de la persona que toma la iniciativa para la programación de un suelo, presenta toda la documentación y se lo adjudican a un tercero -en función de los criterios del art. 47.1- con la documentación que él presentó. Incluso el adjudicatario que ha redactado los instrumentos de ordenación y gestión del PAI, después de ser seleccionado, puede dejar de serlo por aplicación de las preferencias del art. 50 LRAU.

El art. 47.6 de la LRAU establece:

(...)El adjudicatario debe suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes. No obstante, puede renunciar a la adjudicación si ésta supone compromisos distintos de los que él ofreció. La renuncia por otras causas, no justificadas, conlleva, en su caso, la pérdida de las garantías provisionales reguladas en el art. 46.4 y la selección de un nuevo adjudicatario (...).

En este supuesto, una persona resulta adjudicataria, no obstante, el plan o programa ha podido sufrir modificación en su tramitación (supuesto frecuente). En este caso, se pueden producir dos supuestos:

1. Que las modificaciones durante la tramitación o en la fase de ejecución el afecten en más de un 20 por 100 el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario, se resolverá la adjudicación. Salvo las excepciones que el precepto contempla (art. 29.10 de la LRAU).

2. Que no afecten en más de un 20 por 100, en estos casos, debe asumir los compromisos; no obstante, puede renunciar si son diferentes a los que ofreció (en este caso recupera la fianza). Nuevamente vemos el carácter de función pública del plan y programa y la desvinculación con el proceso de selección del contratista.

Ninguno de los supuestos supone la extinción del plan o programa, lo que hace la Administración es seleccionar un nuevo adjudicatario, sin perjuicio de poder optar por la gestión directa. Supuesto ya contemplado en la legislación estatal - RDLeg. 2/2000- en el art. 84.1 para las subastas y concursos, éste último por remisión del art. 90.

D. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación conlos principios de función pública del urbanismo, participación pública y acción pública y arts. 2.5 y 45.2 ; 47 núm. 1 , 4 , 5 , 6 de la Ley Valenciana 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística.

La relación o conexión de los instrumentos de ordenación, gestión y proceso de selección no existe en los términos que recoge la sentencia mayoritaria 'de tal manera que el PAI resulta la causa o presupuesto necesario del que depende la propia existencia y validez del Plan Parcial aprobado en desarrollo de la alternativa técnica'. El prius lógico es el siguiente: el instrumento de ordenación -plan parcial o plan de reforma interior- es el pilar sobre el que se asienta el sistema; el programa de actuación integrada PAI, como su nombre indica, es un instrumento de desarrollo del plan, de tal forma, que no pude existir sin su soporte. No nos debe llevar a engaño el hecho de que el plan se incorpore a la alternativa técnica de un PAI, sigue siendo el pilar que sustenta el sistema, de tal forma que, anulado el instrumento de ordenación cae el programa y cae la selección del agente urbanizador. Hasta tal punto tiene vida propia el instrumento de ordenación que puede no formar parte integrante del PAI por estar recogida la ordenación pormenorizada en el Plan General (art. 29.1.A) de la LRAU.

Partiendo de la validez del instrumento de ordenación, la conexión entre el programa y la selección del agente urbanizador es mayor, no obstante, la validez del programa no depende per se del proceso de selección del agente urbanizador. Hemos visto que el desarrollo del instrumento de ordenación puede programarse por gestión directa de la propia administración (art. 29.1 de la LRAU), puede elaborar de oficio los instrumentos necesarios para la programación y someterlo a gestión indirecta (art. 46.1 de la LRAU), decidir la gestión directa tras proceso de selección no aceptando ninguna propuesta (art. 47.4); no obstante, existen situaciones en que la resolución del contrato con el agente urbanizador conlleva la cancelación del programa (art. 29.13 de la LRAU). La segunda conclusión que se obtiene de la exposición realizada es que, anulado el programa, queda sin efecto la selección del agente urbanizador para ese programa.

Las premisas primera y segunda nos llevan a la tercera. La regla general será que la anulación del proceso de selección de agente urbanizador no conlleva ni la nulidad del plan ni la del programa. Excepcionalmente, la resolución del contrato que une a la administración con el agente urbanizador puede conllevar la cancelación (no nulidad) del programa (art. 29.13 LRAU), nunca del plan.

Partiendo de las tres conclusiones obtenidas, la sentencia mayoritaria vulnera el art. 24 de la Constitución . Anula un plan parcial y un programa sobre la única base de que existe 'indisoluble relación y conexión' o 'ser el programa causa y presupuesto de la existencia y validez del plan parcial'; sin embargo, no hace un análisis ni fáctico ni jurídico que ponga de relieve donde radica esa conexión que hace que la nulidad en la selección del agente urbanizador desemboque en la nulidad del plan y programa. La consecuencia es la indefensión de todas las partes demandadas en el proceso y consiguiente vulneración del art. 24 de la Constitución .

Los efectos de adoptar una u otra posición son radicalmente diferentes. Imaginemos, por hipótesis, que una persona hizo las cesiones previstas en la Ley y el PAI, una vez pagados los gastos derivados del mismo, pidió una licencia y se la concedieron, incluso que compró un solar en la actuación. De seguir la tesis de la sentencia mayoritaria, si la licencia es firme, en principio no tendría efectos sobre el mismo ( art. 73 de la Ley 29/1998 ); de no ser firme, tanto en vía administrativa como judicial, habría que anularla por nulidad del plan y programa de cobertura, incluso, ordenar la demolición de los construido. La razón que se daría a esta persona es que su licencia es nula -en nuestro supuesto- porque para seleccionar al agente urbanizador no se hizo la publicación en el Boletín Oficial del Estado. De seguir la tesis que se propugna, como el plan y programa siguen vigentes, no tendría efectos sobre la licencia solicitada. De inmediato surge la pregunta, de admitir la tesis del presente voto particular, para qué sirve la sentencia; la respuesta no es fácil, se podría arbitrar un sistema donde la ejecución (caso de estar hecha la urbanización) no se devolviese la fianza hasta que se resuelva un proceso donde se impugne la selección del agente urbanizador, a tomar en consideración que la fianza es de un 7% que prácticamente coincide con el beneficio industrial. Terminado el proceso, si el causante de la nulidad es el agente urbanizador, perdería la fianza y se repartiría entre los propietarios; de ser el responsable el Ayuntamiento, como en el presente caso según la sentencia mayoritaria que no comparto, la indemnización correría a cargo de la Administración causante de la nulidad, incluso cabrían responsabilidades solidarias según los supuestos. De cualquier forma, la solución jurídica no puede ser la obtenida por la sentencia mayoritaria.

En definitiva, lo que he pretendido poner de relieve es que la sentencia, con independencia de las normas concretas citadas en el presente voto particular, vulnera el art. 120.3 y 163 de la Constitución en relación con el art. 24 de la misma: bien por falta de motivación bien por aplicar el principio de prevalencia sin hacer el más mínimo análisis de la normativa autonómica sobre una materia competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas -ex art. 148.3 de la CE en relación con el art. 31.9 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana-. La sentencia Tribunal Constitucional Sala 1ª, de 26.01.2009, nº 17/2009 , BOE 49/2009, de 26 de febrero de 2009, pone de relieve al respecto (fd-3):

(...)el requisito de motivación de las resoluciones judiciales, aparte de contemplarse en el art. 120.3 CE en relación con las sentencias, es una exigencia constitucional derivada del art. 24.1 CE , cuyo fundamento se halla en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, incluido el de amparo, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción ..... deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, lo que permite considerar como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de motivación del art. 24.1 CE (...).

La lectura de la sentencia, al faltarle un análisis fáctico y jurídico sobre la concreta situación, no se posible conocer las razones que llevaron a la toma de la decisión. En ese sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias 21.01.2014 (rec. 2190/2011 ) ó 17.02.2014 (rec. 651/2013 ), pone igualmente de relieve que una sentencia es motivada cuando expone las razones que justifican la resolución, de manera que permita a las partes conocerlas a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso; se trata de evitar la indefensión que se ocasiona cuando un órgano jurisdiccional deniega o acepta una pretensión sin que se sepa o pueda saber el fundamento de la decisión. La obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. La estimación de los motivos donde directamente se aplica la legislación estatal sin un análisis previo de la legislación autonómica, aunque aparentemente motivadas, como pone de relieve la STC 187/2012 y 177/2013 remitiéndose a - STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 7 - no es una resolución fundada en Derecho, porque el órgano judicial incurrió en exceso de jurisdicción ex art. 163 CE y concordantes sobre el control de leyes, que además resultó lesiva de las garantías del proceso debido y que provocó indefensión.

Por todo lo expuesto, en tiendo que la sentencia debió DESESTIMAR EL RECURSO.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.