Sentencia Administrativo Nº 283/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 664/2013 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0009745

Procedimiento Ordinario 664/2013 P - 02

SENTENCIA NÚMERO 283/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día 26 de mayo del año dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 664/2013formulado ante esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Álvaro Villasante Almeida en representación del AYUNTAMIENTO DE YAIZAen impugnación de la resolución de fecha 25 de febrero de 2013 del Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se acuerda el reintegro de la subvención en su momento concedida a dicho Ayuntamiento en el seno del llamado Fondo Estatal de Inversión creado por el RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre para el proyecto denominado 'Proyecto de Comedor Escolar en el CEIP de Playa Blanca' (proyecto nº 29888) así como la resolución de la misma autoridad de fecha 9 de octubre de 2012 por la que se desestiman las alegaciones formuladas a la referida resolución.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado 6 de marzo de 2013 el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Álvaro Villasante Almeida en representación del Ayuntamiento de Yaiza (Las Palmas) compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior interponiendo recurso contra la resolución de fecha 25 de febrero de 2013 del Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se acuerda el reintegro de la subvención en su momento concedida a dicho Ayuntamiento en el seno del llamado Fondo Estatal de Inversión creado por el RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre para el proyecto denominado 'Proyecto de Comedor Escolar en el CEIP de Playa Blanca' (proyecto nº 29888) así como la resolución de la misma autoridad de fecha 9 de octubre de 2012 por la que se desestiman las alegaciones formuladas a la referida resolución.

SEGUNDO.-Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección el pasado 9 de mayo de 2013 fecha en que el Secretario Judicial dictó diligencia requiriendo a la parte para que subsanase defectos lo que verificó en plazo por lo que el siguiente 5 de junio de 2013 se dictó Decreto mandando admitir el recurso a trámite y disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que por la actora se pudiera deducir la demanda.

TERCERO.-El expediente tuvo entrada en esta Sección el día 17 de julio de 2013 y por diligencia de la misma fecha se hizo entrega a la parte para que dedujese demanda. En fecha presentado el 4 de septiembre de 2013 la representación del Ayuntamiento de Yaiza interesó se completase el expediente con determinados particulares a lo que por providencia de fecha 10 de septiembre de 2013 no se accedió, requiriéndose a la parta para que formulase la demanda en el término que le restaba.

CUARTO.-En fecha 19 de noviembre de 2013 se dictó auto teniendo por caducado el recurso, no obstante el siguiente 27 de noviembre de 2013 el recurrente rehabilitó el plazo formulando demanda al amparo del art. 128 de la LJCA . En dicha demanda tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación terminaba con el suplico que transcribimos:

SUPLICO A LA SALA: Que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que le acompañan, el/la Secretario/a Judicial los admita, tenga por formalizada demanda en el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE YAIZAcontra el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICASy, previos los trámites legales, el tribunal dicte en su día sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte, contenga los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Declare que el acto administrativo impugnado es contrario a derecho, y anule el mismo.

SEGUNDO.- SUBDIARIAMENTE A LO ANTERIOR, se reduzca el importe de las cantidades objeto de reintegro en la cantidad que libremente se determine por el Tribunal una vez graduados los incumplimientos con arreglo a los criterios establecidos en la normativa de aplicación y tomando en consideración tanto el principio de proporcionalidad, como la aproximación por parte de mi representada al cumplimiento total y la actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos asumidos.

TERCERO.- Condene en costas a la Administración demandada.

QUINTO.-Por auto de fecha 29 de noviembre de 2013 se tuvo por rehabilitado el plazo dejando sin efecto la caducidad acordada en la resolución de fecha 19 de noviembre de 2013, disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado para que contestase la demanda, lo que verificó en plazo el siguiente 16 de diciembre de 2013, en escrito en el que tras alegar lo que consideró oportuno terminó con la súplica que se desestimase íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a la actora.

SEXTO.-En fecha 20 de diciembre se dictó decreto teniendo por contestada la demanda y fijando la cuantía del litigio en la suma de 289.749,91 €.

SEPTIMO.-Por auto de fecha 20 de diciembre de 2013 se dispuso no recibir el pleito a prueba sin perjuicio de tener por reproducido el expediente y las documentales aportadas. Notificado dicho auto a la representación del Ayuntamiento de Yaiza esta interpuso contra el mismo recurso de reposición, que una vez admitido y tramitado fue desestimado por otro auto de fecha 18 de febrero de 2014.

OCTAVO.-Mediante diligencia de fecha 7 de marzo de 2014 se dispuso abrir el trámite de conclusiones sucintas habiéndose evacuado por la recurrente las propias, sin que lo hiciera la Abogacía del Estado, por lo que por providencia de fecha 25 de abril de 2014 se dejaron estas pendientes de señalamiento. Si bien, una vez notificada esta providencia el Abogado del Estado formuló las mismas por lo que, mediante diligencia de 7 de mayo de 2014, se tuvo por rehabilitado el trámite, quedando las actuaciones pendientes.

NOVENO.-Por providencia de fecha 13 de abril de 2015 se dispuso señalar las presentes para la deliberación del siguiente 3 de junio de 2015. En la expresada fecha se dispuso suspender la deliberación a fin de oír al Ministerio Fiscal y partes sobre la conveniencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 10 del RD Ley 9/2008 . El Ministerio Fiscal y las partes formularon las alegaciones que consideraron oportunas, y, tras ello el 9 de abril de 2015 esta Sección dictó auto planteando ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 8 y 10 del RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre.

El Tribunal Constitucional tramitó cuestión nº 2210/2015 en la que el día 21 de Julio de 2015 dictó sentencia inadmitiendo la cuestión suscitada por este Tribunal.

DECIMO.-En fecha 30 de julio de 2015 se dispuso escuchar a las partes por plazo de 10 días, sin que se formularan alegaciones disponiéndose tras ello el 19 de abril de 2016 proceder al señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 25 de mayo de este año, fecha que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García Lastra quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Yaiza (Las Palmas) interpone el presente recurso contra la resolución de fecha 25 de febrero de 2013 del Sr. Director General de Coordinación y Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se acuerda el reintegro de la subvención en su momento concedida a dicho Ayuntamiento en el seno del llamado Fondo Estatal de Inversión creado por el RD Ley 9/2008 de fecha 28 de noviembre para el proyecto denominado 'Proyecto de Comedor Escolar en el CEIP de Playa Blanca' (proyecto nº 29888) así como la resolución de la misma autoridad de fecha 9 de octubre de 2012 por la que se desestiman las alegaciones formuladas a la referida resolución.

La pretensión de la actora es la que hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado, nos remitimos ahora.

SEGUNDO.-La cuestión en concreto planteada es la divergencia del recurrente con el criterio determinante del acto administrativo impugnado, basado en el informe de la Intervención Territorial que establece como causa del reintegro el incumplimiento por parte de contratista de su compromiso de creación de empleo en la obra y no haber impuesto e Ayuntamiento las penalidades que corresponden conforme al pliego de cláusula administrativas particulares en su compromiso de creación de empleo establecido en el art. 6 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de Noviembre , por el que se crea el Fondo Estatal de Inversión Local.

Antes de abordar las cuestiones suscitadas, se hace necesario, de un modo somero, referirnos a la dinámica de la actuación administrativa.

Con motivo de la aprobación del RD Ley 9/2008 de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, y en el apartado tercero de la Resolución de 9 de Diciembre de 2008, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial. El Ayuntamiento de Yaiza dispuso, en sesión plenaria de fecha 21 de mayo de 2009, acogerse a estas ayudas para acometer el proyecto denominado 'Proyecto de Comedor Escolar en el CEIP de Playa Blanca' (proyecto nº 29888).

En fecha 2 de febrero de 2009 la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial dispone la inclusión del mencionado proyecto en la línea de crédito abierta por un importe total de 499.275,00 €.

Dicha aprobación el Ayuntamiento de Yaiza inicia el expediente de contratación de la obra 'Proyecto de Comedor Escolar en el C.E.I.P. de Playa Blanca (T.M. de Yaiza)', con un presupuesto de ejecución de 499.275,00 €.

Tras ello el 6 de julio de 2009 fue abonado al Ayuntamiento la cantidad de 349.492,50 C, en concepto del 70% de/importe de adjudicación de dicho proyecto. Y, en fecha 30 de abril de 2010 se abonó al Ayuntamiento la cantidad de 149.782,49 €, en concepto de la diferencia del coste total.

Que mediante oficio de 25 de noviembre de 2011 la Intervención Territorial de Las Palmas comunicaba al Ayuntamiento de Yaiza el inicio de actuaciones de control en relación con los recursos del FEIL percibidos para la financiación del proyecto de obra 'Proyecto de Comedor Escolar en el C.E.I.P. de Playa Blanca (T.M. de Yaiza)'. Con fecha 9 de abril del 2012 se solicita documentación al Ayuntamiento de Yaiza y se realiza la comunicación próxima a conclusión del control, poniendo en conociendo una serie de hechos y solicita documentación o alegaciones al respecto, con el fin de continuar con el control en relación a dicho proyecto.

Con fecha 20 de abril del 2012 por parte del Ayuntamiento de Yaiza se realizan alegaciones y el siguiente 21 de mayo de 2012 se vuelve a remitir escrito comunicando el Inicio del expediente de reintegro dentro del expediente de obra referido. Con fecha 15 de junio del 2012 el Ayuntamiento de Yaiza remite en respuesta a dicho escrito un informe de alegaciones y un anexo de pruebas documentales.

Con fecha 9 de octubre de 2012 la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales firma resolución por la que se desestiman las alegaciones y se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público de 330.594,35 €. A dicha resolución obra acompañada un informe de reintegro emitido por el interventor territorial el cual sirve de fundamento para la desestimación de las alegaciones formuladas por la ahora recurrente, y al que nos referiremos luego en detalle.

Tras ello, el siguiente 21 de diciembre de 2012 se interpuso por el Ayuntamiento de Yaiza Requerimiento ante la Administración ahora demandada para que se procediera a revocar la Resolución por la que se desestiman las alegaciones y se y se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público de 330.594,35 €, en el 'Proyecto de Comedor Escolar en el de Playa Blanca, T.M. de Yaiza', Finalmente, con fecha 25 de febrero de 2013 se dicta Resolución por el Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y la Entidades Locales en virtud de la cual se desestiman las alegaciones presentadas por mi representada, solicitando se tenga por presentado este requerimiento y se proceda a la revocación de la resolución de fecha 9 de octubre de 2012, que es el acto objeto de este recurso.

TERCERO.-La concesión de la subvención cuyo reintegro es ahora objeto de controversia se hizo con arreglo a lo establecido en el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación. Tales medidas tenían por objeto, como se declara en su preámbulo, aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que fueran competencia de las propias entidades locales.

La norma atribuye la administración, gestión y dirección del fondo al Ministerio de Administraciones Públicas a través de la Dirección General de Cooperación Local adscrita a dicho Ministerio, sometiéndolo a lo que califica de estricto control. Así, por una parte, la Dirección General de Cooperación Local realiza la liberación de los fondos asignados a cada proyecto mediante dos remesas, la última de las cuales se hace efectiva mediante la correspondiente justificación de realización de la obra, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el certificado de adjudicación. Y, por otra, atribuye a la Intervención General de la Administración del Estado la competencia de 'velar por la correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos para el mismo'.

Precisamente el artículo 10, relativo a los reintegros, constituye el fundamento principal de las Resoluciones recurrida para amparar la exigencia de devolución de los fondos. Establece dicho precepto que

'1.La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.

2. La falta de colaboración que imposibilite la comprobación y el control de la efectiva aplicación de los recursos del Fondo, dará lugar a reintegro total de la aportación recibida por la correspondiente Entidad Local.

3. Los expedientes de reintegro serán tramitados por la Dirección General de Cooperación Local, bien a iniciativa propia, cuando la exigencia de reintegro se derive de las comprobaciones realizadas por este Ministerio, bien a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, cuando sea consecuencia de un control realizado por esta última'.

La actividad de control de la Intervención General de la Administración del Estado se prevé y habilita en el artículo 8, según el cual:

'1. La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el art. 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.

2. Los Ayuntamientos que hubieran financiado inversiones con recursos de este Fondo, deberán poner a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado la documentación y antecedentes de las cuentas justificativas presentadas y facilitar cuanta información y medios resulten necesarios para que los equipos designados por la Intervención General de la Administración del Estado puedan realizar su trabajo'.

CUARTO.-La resolución recurrida se basa en el informe de control financiero que obra en el expediente. Las conclusiones del mismo son las siguientes:

1. Se crearon 12 puestos de trabajo nuevos frente a los 16 a los que se había comprometido el contratista. No debe constituir importe real de ejecución de la obra el importe de aquellas penalidades derivadas del incumplimiento del contrato en materia de creación de empleo que debieron imponerse. Así, cuantificadas las penalidades en 11.887,50 €, no resulta financiable el importe de las mismas de acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto-ley 9/2008 , puesto que, de haberse impuesto, supondrían una reducción del coste real de la obra, bien entendiendo la penalidad como mayor recurso de financiación bien como menor importe debido al contratista.

2. Las certificaciones nº 1, nº 3 y nº 6 fueron abonadas tras haberse superado el plazo de 30 días naturales establecido en el artículo 9.5 del Real Decreto-ley 9/2008 , de modo que procede el reintegro de su importe por 63.737.14 € 63.682,16 € y 114.795,96 € respectivamente:

3. El segundo pago de la certificación nº 5 (abonada mediante dos pagos parciales) se realizó tras haberse superado el plazo de 30 días naturales establecido en el artículo 9.5 del Real Decreto-ley 9/2008 , de modo que procede el reintegro de su importe por 34.985,91 €.

4. No constituyen obra financiable los gastos correspondientes a los honorarios del Coordinador de Seguridad y Salud, los gastos relativos a ensayos y control de calidad, es decir, los del capítulo 12 'ensayos', y los del capítulo 14 relativos al seguro de responsabilidad civil en la dirección de obra, no contemplados en el Anexo 1 de la Ley de. Contratos del Sector Público, por importe total de 9.188,39

Del importe total de la suma de estos gastos procede exigir reintegro por 391,,24 €, en la medida en que el reintegro del resto resultaría redundante al estar facturados en las certificaciones nº 1 y nº 6, cuyo reintegro ya ha sido propuesto por las razones aducidas en el punto 2.

Dicho esto, se trata pues, de analizar la significación que deben tener estos incumplimientos a la hora de acordar el reintegro de la subvención en su momento concedida.

Empecemos por la cuestión del número de trabajadores contratados.

El Ayuntamiento se comprometió a crear 16 puestos de trabajo, constando en el expediente que finalmente, y excluyendo a la persona que la Administración demandada no considera desempleado por el hecho de no estar inscrito en el INEM como demandante de empleo, pese a que se ha acreditado que fue despedido por su anterior empresa y contratado para la ejecución de esta obra por el contratista ( lo cual no ha de afectar al fin de la subvención, la creación de puestos de trabajo, ya que en este caso sí se ha creado un puesto de trabajo, por mucho que no estuviera inscrito en el INEM como demandante de empleo), se han creado 19 puestos de trabajo, ya que nada consta en el Real Decreto 9/2008, regulador de la subvención, respecto a que los trabajadores contratados por los subcontratistas no se tendrán en cuenta a la hora de contarlos como puestos de trabajo creados; es más en el artículo 9.5 del Real Decreto mencionado se contempla expresamente la posibilidad de subcontratación de las obras; con lo cual los trabajadores que salieron del INEM como contratados por la subcontrata deben tenerse en cuenta a efectos del cómputo de puestos de trabajo creados; habiéndose cumplido sobradamente el objetivo de la subvención otorgada a mi representada, ya que de los 16 puestos de trabajo que se comprometieron a crear si se recibía la subvención, se crearon incluso 3 más.

Consideramos que no se ha incumplido el compromiso de creación de empleo por parte de esta corporación ni de la empresa adjudicataria del contrato de obras, tal y como se ha expresado anteriormente, ya que para la ejecución de la obra se contrataron a 19 trabajadores de las listas del INEM (computados los trabajadores contratados por el contratista principal y los trabajadores contratados por las entidades subcontratistas), y se dio ocupación a uno más incluso (el trabajador con las siglas D. BS), el cual no constaba en dichas listas por no haberse dado de alta como demandante de empleo, si bien ello no es óbice para que cumpliese el resto de requisitos del artículo 208 de la Ley de la Seguridad Social ; todo ello pese a que el compromiso asumido en la solicitud de subvención era la creación de 16 puestos de trabajo. Sobre este extremo se ha ocupado también nuestra reciente sentencia de 6 de febrero de 2016 (RCA 626/13 ).

Por otro lado, el artículo 9.5 del RD-Ley 9/2008 permite en las obras subvencionadas la subcontratación, ya que aparece expresamente prevista:

'Los ayuntamientos tendrán la obligación de abonar a los contratistas el precio de las obras dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato.

Los contratistas deberán abonar a los subcontratistas el precio pactado por las prestaciones cuya realización les hayan encomendado en el plazo máximo de treinta días naturales, computado desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o suministrador'.

Por lo tanto, deben tomarse en consideración y computarse a los nuevos trabajadores contratados por la entidad subcontratista para trabajar en la ejecución de la obra subvencionada, a efectos de cumplir con el criterio de creación de empleo del Real Decreto-Ley 9/2008, no pudiendo ser requerido este Ayuntamiento a fin de que devuelva subvención por el hecho de no haber creado con la obra subvencionada 16 puestos de trabajo, pues sí que se han creado, computando en su conjunto tanto los creados por el contratista principal como los contratados por el subcontratista, pues, en todos los casos se cumplió con los requisitos exigidos en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley 9/2008 , hecho este que no se negó en el Informe de control financiero, el cual únicamente trata de considerar incumplido dicho criterio por el hecho de que la subcontratación no se realizó conforme a los requisitos exigidos en el artículo 210 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), siendo que, conforme al PCAP que reguló la citada contratación, 'en la presente contratación no sería posible la subcontratación de la ejecución parcial de las prestaciones objeto del contrato principal', sin que en nada afectase tal circunstancia a los fines y objetivos perseguidos por la subvención otorgada a mi mandante: la creación de empleo.

Expuesto lo anterior, es claro y evidente que el Ayuntamiento de Yaiza cumplió con la obligación de creación de empleo, no pudiendo ser el incumplimiento contractual del contratista al subcontratar prestaciones de la citada obra achacable a mi representada, pues ésta última no sólo destinó la totalidad de los fondos a los fines perseguidos sino que además ha tratado de velar con excesivo celo el cumplimiento de los plazos y la ejecución correcta de la obra, no habiendo impuesto penalidades algunas al contratista - tal y como se acredita en la página 13 del informe de control financiero de subvenciones acompañado al documento n° 17 del expediente administrativo- al no existir incumplimiento por su parte y haberse ejecutado correctamente la obra conforme al proyecto técnico aprobado y financiado por el FEIL.

Sobre este extremo nos hemos ocupado en la reciente sentencia de fecha de 31 de marzo de este año (RCA 464/2013 ) en la que expresábamos lo que sigue sobre este este particular:

En este punto es interesante la mención del Informe nº 948/2012 de fecha 26 de septiembre de 2012, emitido precisamente acerca de la 'fiscalización de las contrataciones desarrolladas por las entidades locales en relación con las inversiones financiadas por el Fondo Estatal de Inversión Local creado por el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de noviembre'. El mencionado informe dedica su § 3.2.2.6 a 'El empleo en la ejecución de los contratos' y se pronuncia en los siguientes términos:

'El artículo 6 del Real Decreto Ley 9/2008 estableció que una vez adjudicado el contrato, el Secretario de la entidad local debía remitir al ministerio el certificado en el que, entre otros extremos, constase el número de personas que se iban a ocupar por las empresas adjudicatarias. Se señaló asimismo que la emisión del certificado implicaba la asunción por parte de la entidad del compromiso de efectuar el seguimiento de la creación de empleo que resultara de la adjudicación del contrato. Posteriormente, entre la documentación justificativa de la subvención, las entidades debían incluir una memoria acreditativa de los puestos de trabajo que las empresas adjudicatarias de los contratos hubiera criado, estando, por lo tanto, obligadas a justificar los contratos nuevos que estas empresas realizaron aquí que, en todo caso, debía ser con trabajadores en situación de desempleo, según se define en el artículo 208 de la ley General de la Seguridad Social . No se exigió ninguna justificación relativa al mantenimiento de los puestos de trabajo del personal que también se ocupara la ejecución de la inversión pero que ya formara parte de la plantilla de la empresa. No estante, en la normativa de FEIL, no se establecieron las consecuencias que para las entidades y para las empresas adjudicatarias tendría el incumplimiento del compromiso de contratar el número de trabajadores procedentes del desempleo al que, en su caso, se hubieran comprometido las empresas en la firma del contrato. En el artículo 10 del Real Decreto Ley 9/2008 , relativo reintegros, se estableció que se considerarían no justificadas aquellas partidas en las que se hubieran incumplido las condiciones establecidas en el mismo. El hecho de tener que contratar un número determinado de trabajadores desempleados se configura como un compromiso que, en su caso (puesto que se preveía la opción de no necesitar la contratación de ningún nuevo trabajador), adoptaron las empresas en la adjudicación del contrato, y que las entidades comunicaban al Ministerio. Se trataba, por tanto y en todo caso, de un incumplimiento de contrato que no conllevaba a su vez incumplimiento de las condiciones de la subvención, puesto que la contratación de desempleados no se configuró como un criterio necesario para su obtención, ni tampoco como criterio de baremación entre los posibles candidatos a la financiación'.

Esta consideraciones, procedentes del 'supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público' - artículo 136.1 de la Constitución -, nos recuerda la reciente sentencia de la Sección 6ª de este Tribunal de fecha 16 de Enero de 2015 (RCA 163/2013 ) tienen una evidente incidencia en el caso analizado pues derivan a un plano distinto de la obligación de reintegro la eventual falta de control por parte del Ayuntamiento del cumplimiento, por la empresa adjudicataria de las obras, del deber de contratar trabajadores desempleados, y ello desde una doble perspectiva: en la normativa del FEIL no se establecieron las consecuencias que para las Corporaciones Locales había de tener el incumplimiento del compromiso de contratar el número determinado de trabajadores procedentes del desempleo al que se hubieran comprometido las empresas en la firma del contrato; y, al propio tiempo, el posible incumplimiento de ese compromiso no era en realidad un incumplimiento de las condiciones de la subvención, único que, conforme al tan reiterado artículo 10 del Real Decreto Ley 9/2008 , podría generar el deber de reintegro, sino que se trataría de un incumplimiento del contrato, con un alcance distinto, y ello teniendo en cuenta que la contratación de desempleados no se configuró ni como un criterio necesario para obtener la subvención, ni tampoco como un criterio de baremación entre los aspirantes a la misma.

QUINTO.-Toca analizar la cuestión de los retrasos en las certificaciones. Sobre este extremo hemos de señalar que el hecho del retraso no es cuestionado por la actora, si bien discrepa de la valoración jurídica del mismo.

En este punto debemos señalar que la importancia de que el pago se produzca en el plazo citado es correlativa a la finalidad del Fondo Estatal de Inversión Local que como explica la Exposición de Motivos del RDL 9/2008 ' tiene por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales. En concreto, con esta medida el Gobierno trata de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios. De este modo, la financiación prevista en este fondo extraordinario estará dirigida hacia proyectos que conlleven mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social'.

Expuesto lo anterior, debemos señalar que esta Sección 8ª viene considerando que la aplicación del artículo 9.5 del RD L 9/2008 no es automática, y que para resolver la controversia suscitada hay que valorar la entidad del incumplimiento y a que obligación se refiere pues no se pueden asimilar los supuestos evidentes y graves de incumplimiento como son aquellos supuestos en que los recursos del fondo no se han destinado a los fines para los que fueron concedidos o que las obras no se han realizado con aquellos otros casos en que si bien puede existir algún incumplimiento no se trata de incumplimientos que puedan calificarse de graves ni afectan a las obligaciones esenciales previstas en el Real Decreto-Ley. Pues bien, en el presente supuesto, no se discute que los recursos obtenidos por la Corporación Local han sido destinados al proyecto que en su día fue aprobado y que las obras previstas se ejecutaron. Todas estas circunstancias, valoradas en su conjunto, conllevan que estemos ante un retraso parcial en el pago de las facturas, retraso que no tiene la entidad suficiente para constituir un incumplimiento grave que dé lugar al reintegro previsto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre del 100% del importe de las referidas certificaciones.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en la demora del cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.

Así las cosas, no habiéndose acreditado por la Administración demandada la incidencia que aquella anomalía temporal han supuesto en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario, debemos concluir que el reintegro exigido por el retraso en el pago de dos certificaciones no es proporcional y debe ser anulado.

Este es el criterio sostenido por esta Sección en sus sentencias de fechas 2 de octubre de 2014 (RCA.1782/12 y 1752/12 ), 25 de septiembre de 2014 (RCA 1722/12 ) y 17 de julio de 2014 (RCA1841/12 ) referidas todas ellas a retrasos en el pago de certificaciones de obra.

SEXTO.-Finalmente hemos de referirnos al último de los óbices que plantea la Administración. Este es el número cuatro que se expresa en los siguientes términos 'No constituyen obra financiable los gastos correspondientes a los honorarios del Coordinador de Seguridad y Salud, los gastos relativos a ensayos y control de calidad, es decir, los del capítulo 12 'ensayos', y los del capítulo 14 relativos al seguro de responsabilidad civil en la dirección de obra, no contemplados en el Anexo 1 de la Ley de. Contratos del Sector Público, por importe total de 9.188,39 €'

En este punto se ha de señalar que, como notamos, la Administración plantea dos cuestiones los gastos referidos a ensayos y al seguro de responsabilidad civil de la dirección de obra, sobre los cuales la recurrente nada dice, con lo que hemos de entender que se aquieta a tal detracción, y en segundo lugar los gastos de seguridad y salud, que el Ayuntamiento sostiene, mediante una certificación de la Arquitecta de la Oficina Técnica del Ayuntamiento (doc 17 del ea) expresa que no se tratan de los honorarios del coordinador de seguridad y salud sino el importe de los jornales de una cuadrilla para estos cometidos.

Pues bien, en este punto hemos de acoger íntegramente las observaciones de la Intervención en el folio 7 del informe de verificación, y señalar además que no bastaría con la certificación de la Arquitecta, toda vez que la partida se paga conforme una certificación de obra que se confecciona por el contratista, y en ella no figura la mención que entonces se introdujo. Por ello era necesario para dar por válida tal corrección algo más, en concreto el proyecto de obra donde podríamos ver qué es exactamente lo que se pactó entre Hormiconsa Canarias y el Ayuntamiento de Yaiza, y si esos jornales estaban o no incluidos.

Por ello entendemos que estas partidas están bien extraídas de la subvención procediendo el reintegro de la misma. Ello nos lleva a la estimación parcial del recurso debiendo aminorarse la suma reclamada por la Administración a la cantidad de 9.188,39 euros.

SEPTIMO.-Conforme al art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en orden a las costas al encontrarnos ante una estimación parcial.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo nº 664-2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Álvaro Villasante Almeida en representación del AYUNTAMIENTO DE YAIZA contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, y anular dichos actos dejándolos sin efecto. Se acuerda el reintegro de la subvención objeto de este procedimiento en la suma de 9.188,39 euros. No se hace pronunciamiento en orden a las costas de este procedimiento.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.