Sentencia Administrativo Nº 289/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2001 de 07 de Abril de 2004

Encabezamiento

01 /0000528 /2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 289/2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad de A Coruña, a siete de abril de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000528/2001, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ADMINISTRACION ESTATAL, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra Acuerdo Plenario de la Excma. Diputación Provincial de Pontevedra adoptado en 29.12.00 sobre aprobación del IV Acuerdo Regulador Convenio Colectivo para el personal funcionario y laboral. Es parte como demandada EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, representada por el Procurador D. ANTONIO PARDO FABEIRO y dirigida por el Abogado SR. BERTOLO GARCIA. Son partes como Codemandados SINDICATO NACIONAL DE CC.OO. DE GALICIA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.), representada por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA y SINDICATO UNION SINDICAL OBREIRA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La Excma. Diputación Provincial de Pontevedra aprobó en el Pleno de su Sesión Extraordinaria celebrada el día 29 de diciembre de 2000 el IV acuerdo Regulador-Convenio colectivo para personal funcionario y labora, que es objeto de impugnación, el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno ha requerido el día 6 de febrero de 2001 al Iltmo. Sr. Presidente de la Diputación demandada, la anulación de los extremos del mismo Acuerdo que se hace referencia en el fundamento Primero de la demanda y el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno mediante escrito de 27 de marzo de 2001, ordenó al Abogado del Estado la interposición del presente recurso.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, declarando la nulidad de los artículos y extremos del Acuerdo Regulador objeto del presente recurso.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso o en otro caso desestimándolo.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Abogado del Estado, siguiendo instrucciones del Delegado del Gobierno en Galicia, impugna en esta vía jurisdiccional el acuerdo de 29 de diciembre de 2000 del Pleno de la Diputación provincial de Pontevedra por el que se aprueba el IV acuerdo regulador-convenio colectivo para el personal funcionario y laboral de dicha Corporación.

SEGUNDO.- La Diputación provincial de Pontevedra esgrime en primer lugar la excepción de cosa juzgada material, prevista como causa de inadmisibilidad en el artículo 69.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en base a que el III acuerdo regulador- convenio colectivo fue en su día recurrido por la Administración y ya incluía preceptos cuyo contenido reproduce el ahora impugnado (artículos 5, 6, 14.5, 15.1, 16.1, 16.5, 42 y 62.c) que no fueron en su momento expresamente combatidos, no habiéndose hecho uso tampoco por parte de esta Sala de la tesis del actual artículo 33 de la Ley jurisdiccional, por lo que entiende que los en su día no recurridos se han considerado plenamente válidos. Añade que al no poderse apreciar la inadmisibilidad parcial del recurso, en virtud de pronunciamiento unánime de la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1985, 21 de abril de 1987, 11 de marzo y 5 de diciembre de 1988), ha de declararse la inadmisibilidad íntegra del mismo.

Comenzando por la última parte, la mencionada jurisprudencia que no permitía las inadmisibildades parciales ha de entenderse hoy día superada dada la redacción del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 13 de julio de 1998 en su primer párrafo, que, modificando la redacción del anterior artículo 82, hoy en día abre la posibilidad de que se acuerde "la inadmisibilidad el recurso o de alguna de las pretensiones"', de modo que si llegara a entenderse que no es admisible alguna de las planteadas, por concurrir alguna de las causas que en dicho precepto se contiene, cabría la declaración de inadmisibilidad parcial y el pronunciamiento sobe el fondo en lo restante.

Pese a que hoy en día se abre dicha posibilidad de inadmisibilidad parcial, no se considera que concurra la cosa juzgada material que se solicita respecto a los artículos no impugnados que se contenían en el III acuerdo regulador, pues ni existe identidad en las cosas entre el objeto del recurso acumulado nº 497 y 590/1993 y el del presente al ser diferente lo impugnado (en el primero se impugna el III acuerdo y en el actual el IV), ni, correlativamente, en la sentencia que puso fin a aquel recurso acumulado hubo pronunciamiento alguno respecto a los preceptos ahora impugnados que haya de resultar vinculante por haber alcanzado firmeza su parte dispositiva. Por lo demás, no ha de olvidarse que aquel III acuerdo se adoptó el 25 de septiembre de 1992, teniendo la cosa juzgada, sobre todo en el ámbito del Derecho Administrativo, eficacia temporal que la hace inaplicable cuando en el transcurso del tiempo y en atención al cambio operado en la realidad fáctica enjuiciada, e incluso en el conjunto normativo aplicable se han producido cambios o alteraciones significativas, no siendo de desdeñar asimismo la apreciación temporal de los intereses generales subyacentes en la norma administrativa.

El sindicato nacional de Comisiones Obreras de Galicia alega, al amparo del apartado a) del artículo 69 de la Ley jurisdiccional, la causa de inadmisibilidad de falta de jurisdicción por entender que la competencia para la impugnación de un convenio colectivo no corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa sino a la social, para lo cual está previsto el trámite de los artículos 161 y siguientes de la Ley e Procedimiento Laboral. Esta causa no puede ser acogida ya que al haberse aprobado conjuntamente y ofrecerse como inescindible el contenido del acuerdo con el convenio colectivo no le queda otro remedio al representante de la Administración más que impugnarlo en conjunto. Precisamente la tesis del Abogado del Estado es que resulta contraria al ordenamiento jurídico la pretendida equiparación de régimen aplicable al personal funcionario y laboral dada la diferente naturaleza jurídica de la relación jurídica en uno y otro caso, y por ello solicita la declaración de nulidad de los artículos 1, 2 y 4 del IV acuerdo, de modo que si se acogiese la invocada falta de jurisdicción se estaría impidiendo la fiscalización de la actuación de la Administración por la vía natural de esta jurisdicción contencioso-administrativa en una materia de indudable raíz pública en que están implicados los intereses generales, respecto a empleados públicos, y desde la perspectiva jurídico pública, de modo que se llevaría a cabo el enjuiciamiento por quien parte de la óptica propia de las relaciones laborales privadas. Es cierto que la Administración actúa como un empleador respecto al personal laboral de ella dependiente, aunque con la introducción de determinadas excepciones y peculiaridades, pero ello, si bien puede servir de fundamento, junto con otros motivos, para que haya de conocer la jurisdicción laboral cuando el litigio o conflicto afecta exclusivamente a las relaciones con dicho personal laboral, no puede conllevar que la misma sea la competente cuando la materia afecta e implica a los funcionarios públicos, cuyo componente estatutario, indisponibilidad y estatuto básico no consienten la regulación concertada en algunas materias.

El mismo sindicato nacional de Comisiones Obreras de Galicia pretende la declaración de inadmisibilidad por incompetencia objetiva al considerar que corresponde el conocimiento al Juzgado de lo contencioso-administrativo, ya que entiende que existe base para sostener la competencia del Juzgado como cuestión de personal (art. 8.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa). Sin embargo, la multiplicidad de materias que regula el acuerdo, que aborda gran número de aspectos del estatuto funcionarial, y no sólo la materia retributiva, permite asignar al acuerdo que aprobó aquella regulación concertada el carácter de disposición general emanada de una entidad local, excediendo el objeto del recurso de una mera cuestión de personal.

La misma parte codemandada esgrime, asimismo como óbice a la admisibilidad del recurso, el defecto legal en el modo de proponer la demanda, en base a que en el suplico de la demanda se solicita que se condene a la Administración a pasar en lo sucesivo por la declaración que se postula, lo que entiende que entraña una inadmisible condena de futuro contraria al carácter revisor de esta jurisdicción y al contenido de la tutela judicial.

En el artículo 69 de la Ley jurisdiccional de 1998 ha desaparecido el motivo de inadmisibílidad que se contenía en el apartado g) del artículo 82 de la Ley de 1956, en el que se recogía "que al formalizar la demanda no se hubieren cumplido los requisitos de forma dispuestos en el artículo 69", que son los de la demanda y contestación, por lo que hoy ya no podría acogerse para producir dicho efecto. En la Ley de 1998 ese aspecto merece un tratamiento diferente en el artículo 56, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de modo que, incidiendo en la tendencia a procurar que la sentencia decida el fondo de litigio si puede subsanarse en el seno del mismo proceso el defecto de que pudieran adolecer los escritos del período expositivo, el órgano jurisdiccional ha de requerir la subsanación de las faltas de que adolezca la demanda en plazo no superior a diez días, debiendo ordenar el archivo de las actuaciones si la subsanación no se efectúa en tiempo. Ante dicha previsión concreta no cabe acudir a la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que se refiere la disposición final 1ª de la Ley jurisdiccional.

En el caso presente no se ha requerido dicha subsanación por cuanto se entiende que en el escrito de demanda se han consignado con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones deducidas, así como los motivos que la fundamentan, por lo que se cumplen los requisitos de forma previstos y exigidos. Y tampoco se entiende que en el suplico se postula una condena de futuro sino la vinculación al pronunciamiento que pueda emanar de la sentencia, lo que entraña la estabilidad e invariabilidad como efecto propio de la cosa juzgada. Aquella petición no tiene por que entenderse referida a que en el futuro no se adopte un acuerdo de igual contenido, pues, al igual que ha sucedido con el presente respecto al de 1992, si en tiempo posterior se adopta una regulación concertada sería imprescindible impugnarla de nuevo ante esta jurisdicción y no podría entenderse comprendida en la cosa juzgada como efecto del pronunciamiento de este proceso.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto y a fin de aclarar el margen de lo debatido conviene comenzar aclarando que tras el requerimiento llevado a cabo por el Delegado del Gobierno, que tuvo entrada el 8 de febrero de 2001 en la Diputación provincial, el Presidente de esta corporación viene a admitir en la contestación (folio 73 del expediente) que considera que se podrían revisar los artículos que hacen referencia al convenio único (artículo 2), permiso por matrimonio de padres, hermanos e hijos (art. 15.1), adscripción a puestos de inferior categoría (art. 31), gastos de desplazamiento (art. 43), prohibición de sanción a los miembros de la Junta de Personal en los dos años siguientes a su cese (art. 60) y legitimación para convocar una reunión (art. 62.c), lo que reduce la controversia y da base para acoger el recurso en esos extremos, haciendo necesario el pronunciamiento respecto a los mismos debido a que no se ha adoptado ningún acuerdo plenario de la Diputación tendente a la efectiva anulación, de modo que aquella contestación no ha pasado de ser una proclamación de intenciones que, sin embargo, nos permite ahora aminorar el ámbito de lo discutido y dar por admitida la vulneración del ordenamiento jurídico en esos aspectos, además de que es clara la contravención de la legalidad. En todo caso, conviene anticipar que dos de los preceptos del acuerdo respecto a los que se admite esa vulneración de la legalidad, en concreto los artículos 15.1 y 62.c, se alega que son reproducción literal de preceptos del III acuerdo que no fueron impugnados, lo que justifica que lo sean ahora.

Se impugnan en primer lugar los artículos 1, 2 y 4 del acuerdo, en cuanto equiparan el régimen aplicable al personal laboral y funcionarial, pese a la diferente naturaleza de la relación jurídica en uno otro caso. La defensa de la Diputación argumenta en su escrito de contestación que en tanto en cuanto se está solicitando la nulidad de determinados preceptos del IV acuerdo regulador, que son de aplicación al personal laboral como al funcionarial, al ser la social la jurisdicción competente respecto a las disposiciones que afecten al personal laboral, se está produciendo una extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de los límites que le son propios, de lo que deduce que el planteamiento no es adecuado dado que debía ceñirse a postular la nulidad de los preceptos en cuanto aplicables al personal funcionarial. Esta alegación no puede acogerse porque desde el momento en que se cuestiona la validez del acuerdo en cuanto recoge conjuntamente, el régimen para el personal laboral y funcionarial ha de postularse la nulidad de los preceptos que así lo recogen, de lo que derivará la necesidad de materializar la negociación en instrumentos distintos y formalmente separados según afecten al personal laboral o funcionarial, esto es, en convenios colectivos para el primero y en acuerdos o pactos para el segundo. De ese modo se acatará la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera inviable la articulación unitaria de los pactos que engloben conjuntamente a funcionarios y trabajadores (sentencia de 22 de marzo y 22 de octubre de 1993, 6, 16 y 30 de junio, 12 y 18 de julio y 2 de septiembre de 1994 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo).

Como se deduce tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de julio de 1992, 14 y 30 de julio de 1993 y las antes mencionadas), como de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 57/1982, 108/1986, 99/1987) es básica la distinción entre personal funcionario y laboral, teniendo un componente estatutario el primero, en cuanto, partiendo del artículo 103.3 de la Constitución, está sujeto a normas de Derecho Administrativo, que básicamente se contienen en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y en la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, en lo que ahora interesa, mientras que el segundo, partiendo del artículo 35 de la Constitución, se rige por normas de Derecho del Trabajo, como el Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo). En todo caso, la diferenciación e incomunicabilidad originaria entre los regímenes jurídicos que conforman la relación funcionarial y la laboral viene claramente marcada en los respectivos textos legales, siendo manifiesto su correlativo reflejo en la gestación de la normativa reguladora, en el contenido e los derechos y deberes, la estructura retributiva y a jurisdicción competente para conocer de los conflictos individuales y colectivos. Asimismo, en la sentencia TS de 22 de octubre de 1993 se hace hincapié en el distinto ámbito y margen de negociación que ostentan uno y otro personal, que hacen inviable la articulación unitaria pretendida, centrándose dicha diferenciación en: 1º la estructura orgánica representativa integrada en la mesa de negociación, a que se refiere el art. 31.2.º de la Ley 9/1987, no es coincidente con la prevista en el art. 87.1.º de la Ley 8/1980 (hoy RDL 1/1995) para la constitución de la comisión negociadora; 2º el grado de autonomía de la negociación colectiva de los funcionarios, resultante de los arts. 32 y 35 de la Ley 9/1987, es manifiestamente más limitado que el reconocido a los trabajadores en el art. 85 de la Ley 8/1980 (hoy RDL 1/1995);.3º la situación de supremacía de una de las partes, reflejada en el art. 35 de la Ley 9/1987 - al requerir la validez y eficacia de los pactos y acuerdos negociados la aprobación expresa y formal del Pleno de la entidad local respectiva- no tiene correlación en la letra de los arts. 82 y 90.2.º de la Ley 8/1980 (hoy RDL 1/1995), aplicables inclusive cuando el empresario sea la entidad pública; 4º la misma diferencia de régimen jurídico se observa - en el supuesto de fracaso de la negociación- entre lo establecido en el art. 37.2.º de la Ley 9/1987 y la regulación que deriva del título 11 del Real Decreto- ley 17/1977, de 4 de marzo, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de- 8 de abril, fundamento jurídico 24; 5º igualmente es notoria la diferencia en las reclamaciones jurisdiccionales relativa a esta materia, reservadas al orden contencioso- administrativo tratándose de funcionarios (art. 9.4.º y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)en tanto es competencia del orden social cuando conciernen al personal laboral, sea pública o privada la unidad empleadora (arts. 9.5.º y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En consecuencia, al no ser homologable el régimen del personal laboral y del funcionarial, debiendo constituirse además órganos de negociación distintos y suscribirse documentos diferentes, resulta patente la necesidad de declarar la nulidad de los artículos 1, 2 y 4 del acuerdo.

Antes de continuar el análisis conviene significar que, dado el componente estatutario que preside la relación de empleo público, a diferencia de la naturaleza privada de las relaciones laborales, las condiciones básicas de trabajo de los funcionarios son prefijadas unilateralmente, sin que éstos puedan, a priori, reformar los aspectos básicos o esenciales de su régimen estatutario a través de la negociación colectiva (sentencias del Tribunal Constitucional 98/1985 de 29 de julio y 3/1994 de 17 de enero). En concreto, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 22 de octubre de 1993, 5 de mayo y 16 de noviembre de 1994, 16 de junio, 7 de noviembre y 4 de diciembre de 1995, 18 de noviembre de 1996, 3 y 10 de febrero, 30 de junio, 21 de noviembre, 5 y 22 de diciembre de 1997, 25 de junio de 1999 y 27 de septiembre de 2000, ha declarado que las características de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario emanado de la legislación básica del Estado y, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas, no permite que, por analogía con el sistema de relaciones laborales, tal bloque legislativo sea identificable como plataforma de mínimos, sobre la que pueda- pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando cada una a su libre albedrío.

A ello cabe añadir que, aún siendo asumido lo negociado por la Administración, en este caso provincial, en todo supuesto ha de respetarse como mínimo el régimen estatutario básico de todos los funcionarios (artículo 1.3 de la Ley 30/1984, y demás preceptos de carácter básico contenidos en leyes específicas) por su carácter indisponible e imperativo. Y con ello no puede afirmarse que se restrinja la autonomía local reconocida en el artículo 140 de la Constitución, pues aquel límite indisponible e inquebrantable no puede soslayarse.

Para corroborar todo lo anterior cabe afirmar que las sentencias del Tribunal Constitucional 25/1983, de 7 de abril, 99/1987 y 154/1988, de 21 de julio, declaran lógicamente que las Administraciones locales han de acatar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de los funcionarios públicos reguladas por la Administración del Estado, como competencia exclusiva de ésta que se contiene en el artículo 149.1.18º de la Constitución, por lo que todo aquello que se integre en dicho régimen estatutario y ostente carácter básico debe ser respetado en los acuerdos que se adopten por la Corporación local.

De la anterior exposición se deduce asimismo la nulidad del artículo 5º del acuerdo impugnado en cuanto se refiere a los funcionarios públicos ya que respecto a estos dicha regulación pactada no puede tener carácter mínimo, necesario e indivisible a todos los efectos, ni puede aplicarse respecto a aquellos la teoría laboral de las normas más favorables dado el carácter legal y componente estatutario de la relación de servicio y que, como hemos visto, el bloque de legalidad aplicable no puede identificarse como plataforma de mínimos. Lo que no resultan acogibles son los argumentos del sindicato nacional de Comisiones Obreras de Galicia ni de los restantes demandados, ya que ni las condiciones establecidas en el pacto pueden formar parte de los derechos adquiridos (que en materia funcionarial se restringen a los derechos consolidados en relación con e montante retributivo y con el contenido e as funciones asignadas) ni el hecho de que este precepto sea transcripción de otro del III acuerdo entraña nada relevante una vez que su ausencia de impugnación impidió que formara arte de la sentencia de esta Sala que decidió los recursos acumulados 497 y 590/1993.

Seguidamente se impugna el artículo 6º del acuerdo, que establece la aplicación preferente de las disposiciones que contiene el acuerdo, siendo derecho supletorio lo previsto en la legislación local, en la Ley de Función Pública de Galicia y en las normas administrativas reguladoras del régimen funcionarial estatal. Con ello se invierte la jerarquía normativa porque la normativa básica estatal es de aplicación directa y principal, así como la específica de los funcionarios de la Administración Local de Galicia según la respectiva distribución competencial, debiendo figurar en todo caso por encima de los pactos o acuerdos que se pudieran alcanzar, por lo que también debe prosperar el recurso respecto a dicho precepto.

También debe acogerse el recurso respecto al artículo 14.5 del acuerdo, que prevé que el período vacacional podrá interrumpirse cuando se presente baja médica por enfermedad o accidente durante dicho período. El artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, para la regulación de las vacaciones de los funcionarios de la Administración local remite a la previsión de la legislación de la función pública autonómica y supletoriamente a la aplicable a los funcionarios estatales, remisión que denota un deseo legislativo de uniformidad que contradice la alegación del sindicato Comisiones Obreras de Galicia en torno a la posibilidad de regulación propia en el ámbito local. No existiendo previsión en lo que ahora interesa en el artículo 69 de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, hay que acudir a la regulación estatal, con arreglo a la cual también en este extremo se contraviene la regulación uniforme estatutaria funcionarial contenida en el Acuerdo de la Comisión Superior de Personal de 3 de julio de 1989, conforme al cual la enfermedad sobrevenida durante el disfrute de las vacaciones anuales de los funcionarios no interrumpe las mismas, ni pueden los días durante los que se padezca la enfermedad disfrutarse como parte de dicha vacación en momento distinto. No cabe invocar la legislación laboral y acudir al artículo 6.2 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España en instrumento de 16 de junio de 1992, pues también en este punto hay que recordar las diferencias entre la regulación laboral y la funcionarial dado el componente estatutario que preside la relación de empleo público, a diferencia de la naturaleza privada de las relaciones laborales, de manera que las condiciones básicas de trabajo de los funcionarios son prefijadas unilateralmente, sin que éstos puedan, a priori, reformar los aspectos básicos o esenciales de su régimen estatutario a través de la negociación ,colectiva (sentencias, del Tribunal Constitucional 98/1985 de 29 de julio y 3/1994 de 17 de enero). Por todo ello también en este punto ha de estimarse el recurso.

En quinto lugar, el representante de la Administración del Estado impugna el artículo 15.1 del acuerdo, por contravenir el régimen de permisos del artículo 70 de la mencionada Ley 4/1988, que es de aplicación a los funcionarios de la Administración local de Galicia, tal como se desprende de los artículos 3.2 de la misma y 142 del RDL 781/1986. La jurisprudencia es reiterada en el extremo de que el régimen de permisos de los funcionarios no está atribuido a la autonomía contractual de las Corporaciones Locales sino establecido por la legislación autonómica y, supletoriamente, por la estatal (sentencias de 5 de mayo y 16 de noviembre de 1994, 16 de junio y 30 de octubre de 1995), por lo que lo establecido en un pacto o acuerdo no puede contravenir lo que está regulado normativamente. Por ello, debe anularse lo recogido en el artículo 15. 1 del acuerdo en lo que se oponga al citado art. 70, en los siguientes términos: A) cinco días por el nacimiento de un hijo o adopción, que debe reducirse a dos o cuatro días según se produzca en la misma o distinta localidad, con arreglo al mismo art. 70.1.a; B) entre dos y quince días por enfermedad grave, accidente u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o de quien constituya unida familiar de convivencia, que han de reducirse a dos o cuatro días, según sea en la misma o distinta localidad con arreglo al mismo art. 70.1.a; C) tres días ampliables a cinco (cuando el sepelio se lleve a cabo fuera de la Comunidad Autónoma) por muerte de un pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad: deben reducirse a dos días por muerte de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cuatro días cuando sea en localidad distinta, tal como prevén ara ambos casos el artículo 70.1.a de la Ley 4/88; D) un día por fallecimiento de un pariente hasta el tercer grado o afinidad: debe eliminarse por no estar previsto en la legislación estatal ni autonómica; E) dos días por traslado de domicilio, que deben reducirse a un día si se produce sin cambio de residencia, tal como prevé el art. 70.1.b de la Ley 4/88; F) un día por matrimonio de padres, hermanos e hijos, que debe eliminarse por no estar previsto en la legislación estatal ni autonómica.

En sexto lugar, se impugna el artículo 16.1 del acuerdo en cuanto prevé la licencia por enfermedad estableciendo hasta seis meses de duración con plenitud de derechos económicos y una vez transcurridos los seis meses de baja por enfermedad y hasta el máximo de dieciocho meses el funcionario percibirá el 80 % de sus retribuciones, previendo en su párrafo tercero que excepcionalmente podrá concederse prórroga de la licencia hasta 18 meses con plenitud de derechos económicos, y en el párrafo octavo que en caso de baja por enfermedad profesional o accidente laboral percibirán el 100 % de sus retribuciones. También en este extremo ha de estimarse el recurso pues asimismo en este punto la regulación es uniforme en el sentido de que durante la licencia por enfermedad los funcionarios de la Administración local devengarán la totalidad de las retribuciones que perciben en situación de activo hasta un periodo máximo de tres meses cada año natural y solamente el sueldo y el complemento familiar durante los nueve meses restantes, formando parte del componente estatutario funcionarial, por lo que no es materia sometida a la negociación colectiva. Tal regulación se desprende de la Disposición final 2ª, apartado 1, de la Ley 7/1985, en cuanto prevé para los funcionarios locales la misma protección social, en extensión e intensidad, que la que se dispensa a los funcionarios públicos estatales, conjugada con los artículos 92.1 Ley 7/85 y 142 RDL 781/1986, en cuanto remite a las licencias previstas en la legislación de la Comunidad Autónoma sobre función pública y supletoriamente a la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado. En la normativa autonómica el artículo 68.4 Ley 4/88 dispone que las licencias por enfermedad se fijarán de acuerdo con el régimen de Seguridad Social al que pertenezca el funcionario, y en la regulación estatal el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964 de 7 de febrero, dispone en su apartado 1 que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos, pudiendo prorrogarse dichas licencias por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y complemento familiar. En la normativa de la Seguridad Social el mínimo garantizado es el 75 por ciento de la base de cotización del mes anterior a la baja, como así lo considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el punto 7 de las instrucciones sobre integración de la Munpal en el régimen general de la Seguridad Social, de modo que, aparte de las retribuciones íntegras de los tres primeros meses, durante los nueve meses que van del cuarto al duodécimo del año de licencia por enfermedad se perciben las retribuciones básicas si son mayores que las garantizadas por la Seguridad Social y éstas si aquellas son menores. Este es el régimen estatutario funcionarial a que ha de adecuarse la redacción del acuerdo marco, por lo que ha de ser anulado el artículo 16.1 en cuanto lo contradiga.

En séptimo lugar, ha de acogerse el recurso respecto al artículo 16.5 del acuerdo, que prevé una licencia por matrimonio de veinte días naturales, que vulneran los 15 días naturales ininterrumpidos que prevé el artículo 68.1 de la Ley 4/1988.

En octavo lugar, la adscripción indistinta a puestos de inferior o superior categoría profesional, prevista en el artículo 31 del acuerdo, ha de ser anulada en lo que se refiere a los puestos de inferior categoría, por vulnerar el derecho al cargo previsto en el artículo 141.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y 63 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964 de 7 de febrero.

En noveno lugar el artículo 39.2 del acuerdo prevé entre los conceptos que componen el complemento específico el de toxicidad, que aparte de no estar recogido entre los que integran el complemento específico en el artículo 23.3.b de la Ley 30/1984 (precepto de carácter básico), supone duplicidad con los de penosidad y peligrosidad que el mismo precepto del acuerdo menciona y que coinciden con aquel art. 23.3.b.

En décimo lugar, el artículo 42 del acuerdo establece para los funcionarios de la Diputación la percepción de un complemento de productividad lineal en cada uno de los meses de junio y diciembre, al margen del grupo al que pertenezcan, de 70.000 pts en 2001, 80.000 pts en 2002, 90.000 pts en 2003 y 100.000 pts en 2004, y a partir de diciembre de 2004 los incrementos lineales de los sucesivos complementos de productividad aumentarán en el índice porcentual de las sucesivas Leyes de Presupuestos. Ello choca con el concepto de complemento de productividad recogido en el artículo 23.3.c de la Ley 30/1984, al que remiten los artículos 93-2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 153-1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que, al igual que el artículo 5.1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, sobre Régimen de Retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, define el complemento de productividad como aquel destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Por tanto, mientras el complemento específico tiene naturaleza objetiva en cuanto se fija para los puestos de trabajo y exige una previa valoración de las condiciones particulares y características de cada uno, por lo que puede y debe señalarse de antemano su importe, el complemento de productividad tiene naturaleza subjetiva ya que se determina en función de circunstancias particulares apreciadas en el funcionario y directamente relacionadas con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo, por lo que no puede precisarse su cuantía con antelación dado que no se puede conocer previamente si dicho personal ha desempeñado el puesto con especial rendimiento, actividad extraordinaria, interés o iniciativa, lo que conduce a la improcedencia de su precisión concreta y determinación lineal, tal como se establece en aquel artículo 42 del acuerdo. En realidad en este precepto se está encubriendo la concesión de dos pagas extras, que han de ser de una mensualidad del sueldo y trienios (art. 23.2.c Ley 30/1984), de modo que igualmente ha de ser anulado por contravención de aquel artículo 23.3.c Ley 30/1984, no menos que del artículo 27.E.2ª de la Ley 13/2000, que impide que las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo puedan originar derechos individuales respecto a las valoraciones o apreciaciones de períodos sucesivos.

En undécimo lugar, el Abogado del Estado postula la anulación del artículo 43 del acuerdo, que establece que los funcionarios tendrán derecho a percibir como indemnizaciones por razón de servicio "axudas de custo", como cantidad diariamente devengada para satisfacer los gastos que originan la estancia la manutención fuera del centro de trabajo habitual, siendo los gastos de manutención del 50% con un importe mínimo de 2.100 pesetas, y gastos de desplazamiento, que son las cantidades que se le abonan al funcionario por los gastos que se ocasionan por la utilización de cualquier medio de transporte en función del servicio encomendado y que en los casos de utilización de vehículo particular será de 32 pesetas por kilómetro recorrido. Aparte de que era uno de los preceptos que el Presidente de la Diputación admitía como revisables, como antes hemos visto, con esa regulación se vulnera lo dispuesto en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, cuyo artículo 2.1.f reputa aplicable a los funcionarios de las Corporaciones Locales, así como el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, el cual para dichas indemnizaciones por razón del servicio remite a la misma regulación que para el personal al servicio de la Administración del Estado, por lo que necesariamente aquella determinación ha de adecuarse a lo que en dicho RD 236/1988 se establece, debiendo estarse a los importes de los anexos II y III de dicho RD revisadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 2000, de cuyo texto se desprende que las 32 pesetas por kilómetro recorrido del artículo 43 del acuerdo exceden de las 28 pts/km por el uso de automóviles y 11'5 pts si se trata de motocicletas. Por tanto, también procede la anulación en este caso.

En duodécimo lugar, el artículo 59 del acuerdo, al fijar en 45 las horas mensuales de libre disposición sindical para cada uno de los miembros de la Junta de Personal o Delegados de Secciones Sindicales, infringe lo dispuesto en el artículo 11.d de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que para este caso de 501 a 750 funcionarios lo fija en 35 horas, con la posibilidad de acumulación que en el último párrafo de aquel aparado establece, de modo que ha de adecuarse a esta normativa.

En decimotercer lugar, el artículo 60 del acuerdo, al disponer que los miembros de la Junta de Personal no podrán ser sancionados ni despedidos durante el ejercicio de sus funciones ni en los dos años siguientes a su cese, como consecuencia de su actividad sindical, vulnera el artículo 11 apartado e) de la citada Ley 9/1987, en que la prohibición de traslado o sanción es durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo que ésta se produzca por revocación o dimisión, de modo que ha de ser también anulado.

En decimocuarto lugar, el artículo 62.c del acuerdo impugnado, al disponer que entre los legitimados para convocar una reunión está, en todo caso, el 33 % del cuadro de funcionarios, se desvía de lo que establece el artículo 41.d de la Ley 9/1987, que lo fija en un mínimo del 40 % del colectivo convocado, lo que significa que igualmente ha de ser anulado.

En decimoquinto lugar, el artículo 62 dispone que podrá tener lugar un máximo de cuatro asambleas al año en cada centro de trabajo, con una duración máxima de una hora y media, además de las de carácter extraordinario, lo cual no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley 9/1987 que autoriza las reuniones en el centro de trabajo fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre el órgano competente en materia de personal y quienes estén legitimados para convocar las reuniones, en cuyo caso sólo podrán concederse autorizaciones hasta un máximo de 36 horas anuales, de las que 18 corresponderán a las Secciones Sindicales y el resto a los Delegados o Juntas de Personal. No puede acogerse la alegación de la Diputación en torno a la inconstitucionalidad de este precepto, porque en la sentencia del Tribunal Constitucional 43/1996, de 14 de marzo, en lo que ahora afecta, fue declarada la inconstitucionalidad de la Disposición Final de la Ley 9/1987 en cuanto declara básico, entre otros, el inciso final del artículo 42.1, pero no declaró la inconstitucionalidad del precepto, ya que lo que el Paramento Vasco pretendía con la promoción de ese recurso era tener margen de maniobra en ese aspecto, lo que no sería posible con la declaración de básico. Por tanto, esa sentencia del TC no afecta a lo que ahora se argumenta y ha de proclamarse asimismo su nulidad.

En decimosexto lugar, el Abogado del Estado impugna el artículo 83 del acuerdo que establece que la Diputación, como entidad gestora, concertará un plan de pensiones con una entidad financiera o de seguros por un importe de 5.000 pesetas al mes por cada funcionario complementándose por éste con una cantidad mínima de 5.000 pesetas al mes, lo cual es contrario a Derecho debido a que los fondos de pensiones constituidos por las Corporaciones Locales sólo pueden financiarse con ingresos procedentes de los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración Local. En efecto, los planes de pensiones constituidos por las Corporaciones Locales han de financiarse por las contribuciones de sus beneficiarios y si tienen lugar aportaciones municipales ha de ser con cargo a ingresos de Derecho privado, tal como lo prevé la Disposición adicional 5a del RDL 781/1986 (que mantienen expresamente en vigor la derogatoria única. La del RD 480/1,993, de 2 de abril), pues en otro caso se estaría creando un concepto retributivo nuevo, con vulneración de lo dispuesto en el básico artículo 23 de la Ley 30/1984. La Ley de 8 de noviembre de 1995, de ordenación y supervisión e los seguros privados, al modificar la disposición final 2ª de la Ley 7/1987, de 8 de junio, sobre regulación de planes y fondos de pensiones (en que se recogía la posibilidad de promover planes de pensiones por parte de las Corporaciones Locales) añade a la financiación con aportaciones o cuotas de los beneficiarios, cualquier otro ingreso de Derecho privado, que se corresponden con los recogidos por el artículo 3 de la Ley de Haciendas Locales, por lo que aquella Ley no implicó la alteración sustancial que se pretende por los demandados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo participa de este mismo criterio, como no podía ser menos, y así en las sentencias TS de 5 de febrero, 14 de junio y 19 de diciembre de 1991 declaran que las disposiciones adicionales cuarta y quinto del Real Decreto Legislativo núm. 781/1986, de 18 de abril (que recoge sustancialmente las disposiciones adicionales séptima y octava de la Ley 11/1960, de 12 de mayo), prohibe que las Corporaciones Locales hagan aportaciones para fines de previsión de sus funcionarios: esas disposiciones, contemplan la posibilidad de que los funcionarios municipales puedan constituir una Entidad de Previsión de Carácter Voluntario, de conformidad con las disposiciones legales, siempre que las aportaciones y cuotas sean exclusivamente a su cargo. Añaden que los artículos 23 de la Ley 30/1984, de medidas para la Reforma de la Función Pública y 93 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, impiden la creación de conceptos retributivos nuevos. Por ello, la Ley 7/1985 (art. 93.3) manda que las Corporaciones Locales reflejen anualmente en sus presupuestos la cuantía de las retribuciones de sus funcionarios en los términos previstos en la legislación básica del Estado, sobre la función pública. Y como quiera que dichas leyes (Ley 30/1984 y Ley 7/1985) fueron dictadas por el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva (art. 149.1.18 de la Constitución), resulta que todo lo referente a la retribución básica son de rigurosa observancia en todo el territorio del Estado. Y cualquier sistema de previsión no puede implicar la creación de una retribución básica diferente y contraria a la legislación estatal. Si se desea acatar el carácter básico de las normas relativas a las retribuciones de funcionarios públicos necesariamente ha de anularse el mencionado artículo 83 del acuerdo.

Por último, tampoco se acomodan a la legalidad los artículos 84 y 85 del acuerdo impugnado. El primero en cuanto prevé para los funcionarios de carrera cuando se jubilen un premio de 150.000, incrementado en 20.000 pesetas por año a partir de los veinte años de servicio, lo que contraviene lo dispuesto en la Disposición adicional 4ª del RDL 781/1986, que prohibe a las Corporaciones Locales conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier genero para fines de previsión de sus funcionarios, siendo nulos los créditos que se concedan con infracción de dicho precepto. El segundo dispone la concesión de indemnizaciones de 500.000 a 2.500.000 pts a cargo de la Diputación como medida de fomento de empleo y para facilitar la jubilación voluntaria de sus funcionarios. Nuevamente infringe este precepto la adicional 4ª del RDL 781/1986 antes mencionada. En base a dicha norma, es lógico que la Secretaría de Estado de la Seguridad Social mantenga el criterio de que no es aplicable a los funcionarios el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan las normas de anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo ya que el componente estatutario impide la extensión al personal funcionarial de una medida prevista para las relaciones laborales. Ni puede englobarse en un mismo convenio la regulación de las condiciones de empleo del personal laboral y del funcionarial, ni pueden homologarse regímenes jurídicos diferenciados, lo que en el caso presente ha de dar lugar a la declaración de nulidad de aquel artículo 85 del acuerdo que establece determinadas indemnizaciones por jubilación anticipada.

El artículo 34 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en la redacción que le dio la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, regula la jubilación voluntaria incentivada como una posibilidad de los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un plan de empleo, siempre que tengan cumplidos sesenta años de edad, acrediten al menos treinta años de servicios y reúnan los requisitos exigidos en el régimen de Seguridad Social e que estén encuadrados, y sólo para los funcionarios que se acojan a esa posibilidad se reconoce en el apartado 2 el derecho a percibir, por una sola vez, una indemnización cuya cuantía será fijada por el Gobierno según su edad y retribuciones íntegras correspondientes a la última mensualidad completa devengada, con exclusión, en su caso, del complemento específico y de la productividad, referida a doce mensualidades. Fuera de esos casos legalmente previstos y con el cumplimiento de los requisitos que han quedado detallados, no es posible la jubilación voluntaria incentivada de funcionarios ni el establecimiento de las indemnizaciones que en el acuerdo impugnado se establece. Aparte de ello, las citadas indemnizaciones no dejarían de contravenir el artículo 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en cuanto dispone que los funcionarios de la Administración Local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON EL ABOGADO DEL ESTADO, siguiendo instrucciones del Delegado del Gobierno en Galicia, contra el acuerdo de 29 de diciembre de 2000 del Pleno de la Diputación provincial de Pontevedra por el que se aprueba el IV acuerdo regulador- convenio colectivo para el personal funcionario y laboral de dicha Corporación y, en consecuencia, declaramos la nulidad de los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 14.5, 15.1, 16.1, 16.5, 31, 39.2, 42, 43, 59, 60, dos primeros párrafos del art. 62, apartado c) del penúltimo párrafo del art. 62, 83, 84 y 85, del mencionado acuerdo, en los términos en que se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de la presente; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.