Sentencia Administrativo Nº 302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 99/2015.

APELANTE:SERVICIO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA, S.A.

APELADA: Sagrario .

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASELES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,trece de mayo de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION 99/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE y ZURICH ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. JAVIER MORE NOALEMAN, contra la SENTENCIA 160/2014, de fecha 04/11/2014, dictada en el procedimiento ordinario 204/2012 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE A CORUÑA , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada la Dª. Sagrario , representada por la Procuradora Dª. SANDRA MOSTEIRO COSTA y dirigida por la Abogada Dª. PAULA FERNANDEZ RAMALLO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Sagrario representada por la procuradora Sra. Mosteiro y asistida por el letrado Sr. Fernández contra Servicio Galego de Saude representado por el letrado de la Xunta de Galicia y como codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal de España representada por la procuradora Sra. Villar y asistida por el letrado Sr. Moreno sobre responsabilidad patrimonial declarando la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia la responsabilidad del SERGAS por el funcionamiento anormal del Servicio público fijando la cantidad de indemnización en la cuantía de 56.335,12 euros más los intereses legales de dicha suma desde 16 de noviembre de 2010, sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Tanto por el Servicio Galego de Saude (Sergas) como por la Compañía Aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la St. 160/2014 de 4 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 204/2012, por la que, estimando en parte el recurso, se anuló la Resolución de la Secretaria Xeral Técnico -dictada por delegación de la Conselleira de Sanidade- de 28 de septiembre de 2012 y se declaró la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal del Sergas fijando la indemnización procedente en la cantidad de 56.335,12 € más los intereses legales desde el 16 de noviembre de 2010.

TERCERO.- Recurso de apelación del Sergas.

El Sergas fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: a) la recurrente no probó que en la intervención a la que fue sometida no se adoptaran las medidas de asepsia necesarias para evitar el contagio, entendiendo que dicha prueba le corresponde con arreglo a las reglas de la carga de la prueba y que en el expediente consta el informe del Jefe de Servicio de Anestesia del Hospital USP Santa Teresa, el Dr. Braulio , de la que resulta que se adoptaron todas las medidas exigidas en los protocolos, limitándose la sentencia a derivar la relación causal de la aparición de la infección dentro de las 12 horas siguientes a la intervención. Señalando que, como indico el dictamen del Consello Consultivo, resulta imposible afirmar de forma inequívoca y exclusiva que el nexo causal sea la intervención y la anestesia intradural practicada; b) por lo que hace al consentimiento informado no existe irregularidad alguna cuando, como señaló la Dra. Martina , resulta que el mismo está basado en el recomendado por la Asociación Española de Anestesiología y nada impide que se firme el mismo día de la intervención; y c) de forma subsidiaria, respecto a la cuantía de la indemnización reconocida en la sentencia, señala que no es posible inferir que el trastorno ansioso depresivo se relacione exclusivamente con la meningitis, dada la antigua historia de taquicardias y palpitaciones que presenta la recurrente, lo que le lleva a afirmar que la indemnización reconocida por daño moral resulta desorbitada.

En atención a lo expuesto termina interesando la revocación de la sentencia y, en consecuencia, se dicte otra por la que se desestime el recurso o, subsidiariamente, se reduzca la cuantía de la indemnización reconocida.

CUARTO.- Recurso de apelación de ZURICH ESPAÑA, S.A.

Por su parte, la Cía. Asegurada interpuso el recurso de apelación basándose en los siguientes fundamentos: a) el Juzgador de Instancia habría vulnerado el Art. 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Art. 21.1 b) de la LRJCA al no permitir el emplazamiento ni del Hospital USP Santa Teresa -centro concertado en el que se realizó la intervención- y su compañía aseguradora, generando efectiva indefensión a la recurrente y al propio centro concertado, reiterando que en el presente caso la única actuación del Servicio Público de Salud es derivar al paciente al centro concertado que es el que decide la cirugía a practicar y la información que transmite al paciente, por lo que ha de responder de los daños derivados de su actuación directa. En todo caso admite que el criterio de esta Sala y de los Juzgados es que no cabe condenar al centro concertado si no se ha dirigido la acción contra el mismo, pero insiste en que con arreglo al Art. 21.1 letra b) debe estar personado como parte interesada, por lo que interesan la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones para proceder al emplazamiento del Hospital Santa Teresa y su aseguradora en aras a evitar su indefensión; y b) señala que se produjo la prescripción de la reclamación, discrepando de la sentencia de instancia de que la fecha de estabilidad lesional sea la de 29 de junio de 2010 , ya que se trata de la fecha de una consulta en el servicio de psiquiatría, sino que ha de atenderse a la fecha de 2 de enero de 2009, que es la fecha en la que fue dada de alta del contagio de meningitis durante la realización de una cirugía de varices llevado a cabo en el Hospital UPS Santa Teresa, por lo que al presentarse la reclamación el día 12 de noviembre de 2010, sin que el seguimiento posterior del tratamiento depresivo pueda tener efectos interruptivos de la prescripción, por lo que después de referir la jurisprudencia que distingue entre los daños continuados y los permanentes, defiende que la Sentencia de instancia incurre en un error a la hora de fijar la fecha de producción del daño.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde bien la retroacción de actuaciones al momento en el que se interesó el emplazamiento del Hospital Santa Teresa y, subsidiariamente, se desestime por prescripción de la acción de reclamación.

QUINTO.- Oposición a los recursos de apelación por Sagrario , recurrente y apelada.

Por lo que hace al recurso de la Cía. Aseguradora opone lo siguiente: a) por lo que hace a la indefensión por falta de emplazamiento del Centro Concertado Santa Teresa, advierte que la petición de la demandada se resolvió por providencia de 5 de marzo de 2014, que no fue recurrida y la falta de legitimación del Sergas fue resuelto en la Sentencia, por lo que entiende que el Sergas está legitimado, cuestión distinta es que ejercite las acciones de repetición contra el Hospital Santa Teresa; y b) por lo que hace a la prescripción de la reclamación señala que la reclamación se presentó en el plazo de un año desde la fecha del alta, ya que permaneció en la unidad de infecciosos hasta el 19 de enero de 2010.

Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por el Sergas señala: a) conforme a la doctrina del T.S. en los supuestos de infecciones hospitalarias corresponde a la administración probar que se adoptaron todas las medidas procolizadas e indicadas para subsumirlo en fuerza mayor exoneradora de responsabilidad. Indica que el Dr. Braulio no estuvo presente en la intervención y que resulta curioso que la documental reclamada al Centro Santa Teresa se omitan los datos precisamente del mes de diciembre de 2008, en el que se realizó la intervención. En todo caso advierte que la intervención se realizó en un centro oftalmológico que no era el más adecuado para llevarla a cabo y que la infección por meningitis bacteriana por estretococus salivarius es un riesgo especialmente documentado e inherente a esta técnica; b) en el consentimiento informado, otorgado el mismo día de la intervención, en ningún momento se advierte el riesgo de contagio de la infección padecida, está firmado por un anestesista que no estuvo presente en la intervención y la propia Doña. Martina reconoció que la firma del consentimiento el mismo día de la intervención no es algo habitual y, tal vez, por realizarse la intervención en un centro oftalmológico por eso no se incluyo el riesgo en el consentimiento; y por último, c) señala que la cuantificación de la indemnización realizada por el Juez de instancia es correcta, señalando que la falta de consentimiento informado genera un daño moral grave.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Examen de la impugnación de la Cía. Aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A. relativos a la prescripción de la acción y la falta de emplazamiento del Centro Sanitario en el que se realizó la intervención.

Por razones de orden lógico se comienza el examen por los motivos de impugnación de la personada como codemandada y se invierte el orden de su alegación, por la razón de que la estimación de alguno de ellos, especialmente el de la prescripción de la reclamación, haría innecesario el examen de los restantes.

Por lo que hace a la alegada prescripción de la acción de responsabilidad por el transcurso de más de un año desde la estabilidad lesional y la presentación de la reclamación, ha de advertirse que las partes no discuten que la reclamación se presentó el día 16 de noviembre de 2010, según se colige en la Sentencia (al remitirse al folio 24 del expediente administrativo) y resulta del documento número 11 de los acompañados con la demanda -pese a que la resolución desestimatoria expresa recurrida, en su encabezamiento, señala que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2010, que debe referirse en la entrada en el órgano encargado de su tramitación-. Pero, en cualquier caso, con independencia de que en la sentencia a la hora de desestimar este motivo de oposición refiera la consulta en el servicio de psiquiatría el 29 de junio de 2010 que, a juicio de la aseguradora apelante, se trataría de una atención de seguimiento a posibles daños permanentes, no podemos desconocer que en otro pasaje de la sentencia, a la hora de cuantificar la indemnización por los días de baja, se computan como de ingreso hospitalario hasta el día 2 de enero de 2009 y 382 días por días de baja no hospitalaria, indicándose que permaneció de baja hasta el 19 de enero de 2010, por lo que hemos de concluir que la estabilidad lesional no tuvo lugar, al menos, hasta ésta última fecha, de lo que ha de concluirse que al tiempo de presentación de la reclamación no había transcurrido el plazo de un año de prescripción para este tipo de reclamaciones, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.

Por lo que hace a la alegada indefensión por ausencia de emplazamiento de la Clínica Santa Teresa en la que se realizó la intervención, han de advertirse que en su demanda la recurrente limitó su petición a interesar la anulación de la resolución recurrida, recuérdese la Resolución del Sergas de 28 de septiembre de 2012, y la condena de la administración demandada, sin que el Hospital Santa Teresa fuera objeto de petición alguna, por lo que, en principio ha concluirse que ninguna indefensión se le ocasionó ya que los efectos de la sentencia, en principio, no le alcanzan.

En segundo lugar, tampoco podemos olvidar que corresponde a la administración efectuar el emplazamiento de cuantos pudieran aparecer como interesados ( Art. 49 de la LRJCA ) para que puedan comparecer al objeto de defender la regularidad de la actuación administrativa impugnada, pero sin que pueda transformarse esa facultad de comparecer de los interesados en una carga para los recurrentes, pese a que el Art. 21.1 letra b ) y c) de la LRJCA pueden concurrir como demandados los sujetos o entidades que puedan quedar afectados por la resolución o sus compañías aseguradoras. Esto resulta especialmente relevante dadas las consecuencias que en materia de imposición de costas pudiera tener para el recurrente desde la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de agilización procesal, de modo que de imponérsele la carga procesal de traer al recurso a los que contribuyeron a la producción del resultado lesivo y/o a sus aseguradoras, la amenaza de la posible condena en costas habría de erigirse un elemento desalentador para los recurrentes, con los peligros que tal circunstancia conlleva.

En tercer lugar, tampoco podemos coincidir con la recurrente acerca de la posible producción de indefensión material al Centro Hospitalario que practicó la intervención, cuando resulta que el mismo no puede desconocer la existencia de la reclamación ni del recurso, ya que en vía administrativa se le recabó informe sobre las medidas de asepsia tomadas, el Jefe del Servicio de Anestesia del Hospital Santa Teresa, D. Braulio , prestó declaración a petición de la recurrente en calidad de testigo en el recurso y al Hospital se le recabó informe sobre las medidas de asepsia adoptadas a petición de la codemandada - siendo remitido el 15 de mayo de 2014- por lo que ha de concluirse que hubiese podido personarse en el recurso si hubiese querido hacerlo, pese a que no conste haber sido emplazado por la administración recurrida.

Y en cuarto lugar, la solicitud de emplazamiento del Centro dónde se realizó la intervención se realizó por medio del Otrosí Cuarto de la contestación a la demanda por la Cía. Aseguradora ZURICH, siendo esta petición denegada por Providencia de 5 de marzo de 2015 que no fue recurrida, por quién la había interesado, alzándose ahora en apelación con una cuestión que consintió en la instancia.

Finalmente una precisión. La compañía aseguradora fundamenta su petición en la supuesta vulneración del Art. 97 de la Ley de Contratos del Sector Público , cuando en realidad el precepto es actualmente el Art. 198 de la Ley 30/2007 , respondiendo aquella numeración al Texto Refundido de 2000, aunque para el caso la previsión es idéntica y deriva, en definitiva, de lo que ya se preveía en el Art. 98 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas , en todo caso, como la califica la St. de 28 de noviembre de 2014 del TSJ de Asturias (recaída en el Recurso 1151/2012 ) y en relación a la misma aseguradora, conduce a una pretensión infundada y que, por lo tanto, ha de ser íntegramente desestimada.

SÉPTIMO.- Motivos de impugnación del Sergas.

Comenzando por el primero de los motivos de impugnación acerca de la insuficiencia de la prueba para determinar una relación causal directa y excluyente entre la intervención y la infección padecida por la recurrente, hemos de comenzar por advertir que como declaró la St. del TSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2014 (recaída en el Recurso 471/2011):

'... Ciertamente, nuestra jurisprudencia y después el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducen al fijar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, una en la que se ordena que el juzgador tenga presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, de modo que, probada la existencia de la infección , es el titular del centro sanitario quien ha de acreditar que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, y que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es dicho titular y no la paciente el que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en tal aspecto fue correcta, lo que ni hizo el titular del centro en vía administrativa con las debidas maneras ni ha hecho ahora durante la tramitación del recurso pese conocer los reparos que se le hicieron...'

O como dice más recientemente todavía la St. del TSJ de Valencia en la St. de 14 de enero de 2015 (recaída en el recurso 1026/2011)

'...en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario , por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica...'

Por su parte el TSJ de Madrid en la St. de 25 de enero de 2012, recaída en el Recurso 359/2010 , recuerda:

'...La Jurisprudencia, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan, han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa , si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria , corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa...'

El T.S., por su parte, en la St. de 22 de noviembre de 2010 recaída en el recurso 4674/2006 , señala:

'...No puede afirmarse lo mismo respecto de la infección sufrida y la ausencia del consentimiento informado. Nuestra jurisprudencia y después el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducen al fijar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, una en la que se ordena que el juzgador tenga presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Aplicándola en el presente caso, en el que la actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada, dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho...'

Pues bien, en el presente caso la atenta lectura de la Sentencia recurrida revela que la acreditación causal entre la intervención y la infección no solo resulta acreditada por el escaso tiempo que medio entre ambas, tan solo 12 horas sino, muy especialmente, de que la administración no ha efectuado carga probatoria suficiente para desvirtuar esa relación causal. Así, por una parte, reprocha al informe y la testifical del Dr. Braulio que el mismo se limita a referir las condiciones del servicio en términos generales, sin identificar siquiera al anestesista que realizó la punción, advirtiendo que su informe fue emitido en calidad de Jefe de Servicio de Anestesia del Hospital Santa Teresa, pese a admitir que no estuvo presente en la intervención. Señalando, además, que la infección presentada, pese a su infrecuencia, que el testigo cifró en un porcentaje de 2 casos cada 2.000 intervenciones, está clínicamente muy documentada y, pese a ello, no se recogió en el consentimiento informado firmado por la paciente. Finalmente advierte que la exigencia de que fuera la recurrente quien probara esa relación causal constituiría una suerte de prueba diabólica, ya que se encontraba anestesiada, por lo que indiscutida la infección y la más que probable relación causal con la intervención, ha de concluirse que correspondía a la administración acreditar la imposibilidad de que se hubiera producido el contagio, circunstancias que no alcanzan a desvirtuar un informe y una testifical emitido en las condiciones referidas, por lo que se impone la íntegra desestimación de este motivo de impugnación.

Por lo que refiere a los defectos en el consentimiento informado prestado por la paciente, resulta indiscutido que se prestó el mismo día de la intervención, está firmado por el anestesista que declaró en el acto de la vista el Dr. Braulio que, como se dijo, no es el que intervino en la operación, en el mismo se omitió referir el riesgo de infección de meningitis por estretococus salivarius que finalmente se produjo, señalando el Dr. Braulio en su declaración que entre el consentimiento y la intervención debe mediar un mínimo de 24 horas y la propia perito presentada por la aseguradora, Doña. Martina , al término de su declaración que si bien es habitual la firma por un profesional diferente del que va a participar en la intervención, reconoció sin ambages que el hecho de que se preste el mismo día de la intervención supone una irregularidad.

De lo anterior ha de concluirse que el consentimiento firmado por la recurrente, obrante a los folios 352 del expediente, al resultar incompleto, por no comprender un riesgo clínicamente documentado y que finalmente se produjo, y al ser obtenido con carácter inmediato a la realización de la intervención, entrada en sí mismo, como tiene declarado el T.S un supuesto de mala praxis, así lo declara, entre otras, la St. del T.S. de 4 de diciembre de 2012 (Rec. 6157/2011 ) al indicar:

'...Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado , sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado , de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan...'.

Por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado, pues en este caso los defectos del consentimiento evidencian un defecto asistencial que se tuvo en cuenta para declarar la responsabilidad de la administración, pero no que determina el reconocimiento de una indemnización autónoma por ese motivo.

Finalmente, el Sergas impugna de modo genérico las cuantías indemnizatorias establecidas en la sentencia. Al respecto conviene recordar que en la instancia se fijaron las cuantías ajustándose estrictamente a las cuantías del baremo aprobado por Resolución de 31 de enero de 2010 (BOE 5/2/2010) de conformidad con el sistema establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo.

Ciertamente, como viene declarando el T.S. y señalamos en la St. de 22 de abril de 2015 dictada en el recurso de apelación 84/2015, el baremo no tiene carácter vinculante en esta jurisdicción sino simplemente orientativo (St. del T.S. de 12 de noviembre de 2014, dictada en el Recurso 7057/2014 ) pero en cualquier caso, seguido estrictamente el mismo a la hora de cifrar las indemnizaciones por lesiones permanentes y resultando del mismo que se comprenden los daños morales, así resulta de la Tabla III del Anexo de la Resolución de 31 de enero de 2010, resulta duplicativo aplicar una indemnización adicional por daño moral en base a los criterios que sirvieron para concluir la existencia de un supuesto de negligencia médica (no advertencia del riesgo y consentimiento prestado el mismo día de la intervención) ni la remisión a una sentencia del T.S., como es la referida en la sentencia de instancia que es la de 22 de noviembre de 2010 (Recurso 4674/2006 ) que no aplicó el baremo y lo que hizo fue cuantificar globalmente la indemnización por falta de consentimiento informado en una cantidad idéntica a la que se fijó en la sentencia, al decir lo siguiente:

'...Admitida la mala praxis y la existencia de un resultado dañoso, si bien ya corregido y eliminado en gran medida, resta por examinar la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda. La actora solicita una indemnización por importe de 420.000 ç a la Administración, indemnización cuya finalidad reparatoria se extendería a la secuela que padece de insuficiencia venosa crónica o síndrome post-flebítico, así como los padecimientos sufridos como consecuencia de esta dolencia y de la infección sufrida de origen hospitalario. Frente a esta pretensión sólo podemos aceptar como resultado dañoso consecuencia de la mala práctica sanitaria la existencia de la infección y el daño moral derivado de la ausencia de consentimiento informado, por lo que la indemnización que la Sala estima procedente en aras de la plena indemnidad o reparación integral del daño es la de 15.000 ç, con el abono de los intereses que procedan desde la notificación de la sentencia hasta el momento del pago...'.

Por todo ello, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sergas y considerar que con la cantidad indemnizatoria reconocida por las lesiones permanentes derivadas de la infección hospitalaria contraída se incluye el daño moral padecido y, por ello, dejar sin efecto la cantidad reconocida por dicho concepto en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede imponérselas a la Compañía codemandada y en relación con las costas del apelado si bien limitándola prudencialmente a la cantidad máxima de 600 € por lo que se refiere a los honorarios de Letrado y no hacer imposición de las generaras por el recurso promovido por el Sergas toda vez que su recurso resultó estimado parcialmente.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Sergas contra la St. 160/2014 de 4 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 204/2012, por la que, estimando en parte el recurso, se anuló la Resolución de la Secretaria Xeral Técnico de 28 de septiembre de 2012, REVOCANDO LA MISMA, en el sentido de reducir la cantidad que debe ser objeto de indemnización por la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal a 41.335,12 €, confirmándola en lo restante.

2.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO, en nombre y representación de la Compañía Aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A., con expresa imposición de costas generados a la apelada si bien limitados a la cantidad máxima de 600 € por lo que a honorarios de letrado se refiere.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0099- 15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.