Sentencia Administrativo Nº 329/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 231/2012 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000231/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0003931

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 329 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA, a once de mayo de de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000231/2012, promovido por Adoracion , representada por el Procurador D. Francisco Real Marqués contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 16/5/12, que desestimó RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, asistida por el letrado D. Santiago Zunzunegui LLeó, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 21 de Abril del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 16/5/12, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

A juicio de la recurrente se infringió la lex artis antes de ser sometida a la prueba radiodiagnóstica al no haber agotado previamente la práctica de otras pruebas no invasivas y así se pudo esperar a que la paciente recogiera el líquido que le supuraba esporádicamente por la nariz, o bien realizar un TAC de alta resolución. No se le facilitó información alguna sobre las posibles complicaciones a fin de poder evaluar si a pesar de ello se sometía a la misma. A su juicio durante la realización de la prueba también se infringió la lex-artis al estar acreditado que se produjo un extravasado de líquido cefalorraquídeo durante la punción lumbar. Y tampoco se le asistió de forma correcta tras la practica de la prueba.

Solicita una indemnización de 53.019,87 euros, más los intereses legales y los previstos en el art. 20 para la compañía aseguradora.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente, así como los informes periciales de la recurrente y de la Compañía aseguradora, señalando que ambos fueron ratificados y aclarados en sede judicial.

Por ultimo valoraremos la testifical del doctor Íñigo a los efectos del consentimiento informado.

- Informe del Medico forense, folios 141-142 del expediente:

'1.- Como consecuencia de la puesta en práctica de una prueba diagnóstica invasiva llamada cistemografia, realizada para descartar una posible fistula de líquido cefalorraquídeo en la paciente Adoracion , se produjo una complicación posterior consistente en una hemorragia cerebral limitada, de 30x20 milímetros, a nivel subcortical, fronto-parietal derecho.

2.- Dicha complicación parece ser secundaria al establecimiento de una hipotensión cerebral como consecuencia a la puesta en práctica de dicha prueba diagnóstica, ya que la angiografía cerebral realizada con posterioridad, no reveló alteraciones vasculares que pudieran ser responsables de la misma, ni se narran otro tipo de incidencias.

3.- En la valoración de toda la documentación médica facilitada, no existen elementos valorativos que permitan constatar la presencia de acciones u omisiones por parte de los facultativos actuantes que pudiera ser considerado bajo el punto de vista médico legal de 'mal praxis'.

4,- No hay constancia en la documentación médica facilitada, del establecimiento de secuelas, que hayan surgido como consecuencia de la complicación (hemorragia cerebral ) presentada tras la práctica de la ventriculografía con isótopos. '

-Informe del Servicio de Medicina Nuclear del hospital La Ribera, paginas 291-292 del expediente:

'El día 11/01/2006 la enferma Adoracion acudió al servicio de Medicina Nuclear para la realización de la prueba solicitada por su neurocirujano, una cistemogammagrafía isotópica, Esta enferma iba a ser intervenida de una rinoplastia por el servido de Otorrinolaringología de nuestro centro, pero, durante la anamnesis preoperatoria la enferma relató la existencia de una rinorrea intermitente que podría estar causada por una fuga local de líquido cefalorraquídeo. Ante tal posibilidad fue remitida al neurocirujano que, siguiendo el procedimiento habitual, realizó los oportunos exámenes, incluido un TAC de cráneo, y, ante la negatividad de estas exploraciones, solicitó la exploración antes mencionada al servicio de Medicina Nuclear para excluir dicha posibilidad con las máximas garantías. Así, realizó la solicitud, adjuntando, como es práctica habitual, una copia impresa a la enferma. En dicha copia figura toda la información concerniente a la exploración, su preparación previa, los cuidados posteriores, y los riesgos asociados a la punción lumbar, necesaria para la administración del radiotrazador oportuno.

Dado que los riesgos asociados a esta exploración son los propios de toda punción lumbar, dicha información es copia exacta de la que figura en las hojas de consentimiento informado redactadas por la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, disponibles fácilmente a través de su página web. A esta información se ha añadido las características propias de las exploraciones isotópicas y de esta en particular.

La enferma, el día en que se iba a iniciar la realización de la prueba, fue atendida personalmente por el facultativo que iba a realizar la punción lumbar (Dr. Íñigo ), como es práctica habitual en el Servicio de Medicina Nuclear en este tipo de exploraciones, quien explicó personalmente a la paciente los posibles riesgos asociados a la punción, en presencia del familiar que la acompañaba, haciendo hincapié en que la punción lumbar es una práctica común en el ámbito hospitalario, que en ocasiones se asocia a cefaleas postpunción, y que de forma excepcional puede dar lugar a complicaciones más graves, dado que se realiza en condiciones lo más asépticas posible y con los máximos cuidados, según se índica en las hojas de información antes mencionadas De este modo y tras obtener su consentimiento informado al menos verbalmente, se procedió a la punción lumbar según el protocolo habitual, que se produjo fácilmente y sin complicaciones inmediatas Se pidió a la enferma que durante el tiempo de estancia en el servicio de Medicina Nuclear permaneciera en decúbito, en la camilla que al efecto se dispuso, en una zona tranquila del servicio destinada al efecto Se obtuvieron las imágenes convencionales a los 30 min y 4 h, según el procedimiento habitual.

A la mañana siguiente, la enferma refirió que sentía dolor de cabeza y náuseas, por lo que fue atendida nada más llegar al hospital por el mismo facultativo antes mencionado, aproximadamente a las 8:30 de la mañana. El facultativo interrogó a la paciente acerca de si estaba o no en condiciones de completar el estudio para el cual habría que obtener una nueva tanda de imágenes (aproximadamente 40 rnin de duración), ofreciéndole la posibilidad de suspender el resto del estudio y ser remitida directamente al servicio de Urgencias. La enferma accedió a completar el estudio, tras de lo cual fue acompañada personalmente por el Dr. Íñigo al servicio de Urgencias, donde explicó personalmente al médico encargado de su atención qué estudio se le había realizado, cómo se había desarrollado la punción, y que, en su opinión, se trataba de una cefalea postpunción. En el servicio de Urgencias, tras ser explorada según el procedimiento habitual, fue tratada siguiendo la pauta establecida para las cefaleas pospunción, que incluye la hidratación, la administración de analgesia convencional y la administración de cafeína. Durante su estancia en el servicio de Urgencias fue visitada, posteriormente, por el facultativo que había realizado la punción, siguiendo el comportamiento habitual en estos casos, así como por otros especialistas del Hospital, que confirmaron el diagnóstico y el tratamiento.'

- Informe del Medico Inspector , folios 325-332 del expediente:

'Valorada la documentación aportada en la reclamación, así como la Historia Médica e Informes remitidos, se considera:

- Que las pruebas diagnósticas realizadas son las adecuadas para detectar la posible fístula de LCR (análisis, TAC y cisternogammagrafía isotópica).

La indicación de cisternogammagrafía isotópica ante la negatividad de las pruebas anteriores y los síntomas que presentaba la paciente compatibles con fístula de LCR, el tratamiento y la técnica empleada así coma las pautas de seguimiento y control fueron tas correctas y adecuadas, recibiendo la paciente te atención y el tratamiento que correspondía en cada momento.

- Se aplicaron tas pautas de actuación del Hospital de La Ribera. La paciente siempre fue atendida con prontitud tanto en consulta como en urgencias y se adoptaron todas las medidas oportunas y correctas en cada caso.

- Las complicaciones aparecidas y la sintomatología que presentaba determinaron el tratamiento y actuaciones médicas en ambos hospitales. Al presentar complicaciones se indica el ingreso y tratamientos posteriores.

- La atención recibida por Dña. Adoracion a lo largo de su proceso por parte del Hospital de La Ribera puede considerarse correcta así como el seguimiento de su proceso mientras le correspondió al hospital en los primeros momentos como se aprecia en los controles realizados, No se valora falta de interés por la situación del paciente o trato inadecuado por parte de los facultativos.

- Las complicaciones que presentó están recogidas como posibles aunque muy poco frecuentes en la literatura científica y en los protocolos y consta por escrito en el informe de funcionamiento que tanto la paciente como un familiar fueron informados verbalmente de la técnica y los riesgos asociados a la misma por el Dr. Íñigo sin que se opusieran a su realización, siendo la información verbal incluso más relevante para el paciente. También se notifica que se le dio copia impresa de toda la información concerniente a la exploración, incluidos los riesgos asociados a una punción lumbar y que una vez aparecida la cefalea post punción se trató a la paciente y esta accedió a seguir con la prueba.'

- Informe medico pericial aportado por la actora:

'PRIMERA: SE CONSIDERA CLARAMENTE ESTABLECIDA LA RELACION CAUSA EFECTO ENTRE LA VENTRICULOCRAFIA REALIZADA EL DIA ONCE DE ENERO DEL DOS MIL SEIS Y LA HEMORRAGIA CEREBRAL, ASI COMO NON LA SINTOMATOLOGIA DERIVADA DE LA MISMA POR CUMPLIRSE LOS CRITERIOS DE IMPUTABILIDAD DE MULLER Y CORDONIER (TOPOGRAFICO, CRONOLOGICO, CUANTITATIVO, DE CONTINUIDAD Y DE INTEGRIDAD ANTERIOR).

SEGUNDA: DICHA COMPLICACION PUEDE SURGIR TANTO DERIVADA DE UNA MALAPRAXIS, (LA CUAL CON LA DOCUMENTACION APORTADA NO SE PUEDE CONCLUIR NI QUE EXISTA, NI TAMPOCO DESCARTAR SU EXISTENCIA), COMO DEL RIESGO PROPIO DE LA REALIZACION DE UNA TECNICA INVASIVA QUE TIENE DESCRITA ENTRE 0TRAS ESTA COMPLICACION.

SE COINCIDE CON EL MEDICO FORENSE EN EL HECHO DE QUE CON LA DOCUMENTACION APORTADA NO SE PUEDE CONCLUIR QUE EXISTA MALAPRAXIS, PERO TAMPOCO SE PUEDE DESCARTAR LA MISMA. EN CUALQUIER CASO SE PUEDE AFIRMAR CON ROTUNDIDAD QUE DICHA COMPLICACION HA SUPUESTO UN GRAVE PERJUICIO PARA LA PACIENTE NO ESPERADO Y NO DESEADO.

TERCERA: EN LA DOCUMENTACION APORTADA NO CONSTA EL OBLIGATORIO CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LA REALIZACION DE DICHA PRUEBA, EN EL CUAL DEBIA CONSTAR, ENTRE OTRAS MUCHAS POSIBLES COMPLICACIONES, LA SURGIDA POR LA PACIENTE. EN ESTAS CIRCUNSTANCIAS LAS COMPLICACIONES NO ESPERADAS Y DESEADAS POR PARTE DE LA PACIENTE PODRIAN HABER SIDO EVITADAS SI ELLA HUBIERA SIDO CONOCEDORA DE LAS MISMAS, EN CUYO CASO A LO MEJOR NO HUBIERA FIRMADO DICHO CONSENTIMIENTO Y NO HUBIERA ACEPTADO LA REALIZACIÓN DE LA VENTICULOGRAFIA, YA QUE EL MOTIVO POR EL CUAL SE REALIZABA LA MISMA ERA CLARAMENTE MENOS GRAVOSO QUE LAS COMPLICACIONES SUFRIDAS DE HABER TENIDO CONOCIMIENTO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE CONSUMARA DICHO RIESGO, ES POSIBLE QUE SE HUBIERA DESESTIMADO EL SOMETIMIENTO A DICHA TECNICA DIAGNOSTICA Y POR LO TANTO SE PUDIERA HABER EVITADO TODO EL SUFRIMIENTO DE LAS COMPLICACIONES PADECIDAS POR LA PACIENTE.

LA FALTA DE DICHO CONSENTIMIENTO INFORMADO, EL CUAL DEBE ESTAR DEBIDAMENTE CUMPLIMENTADO E INCLUIR DE FORMA DETALLADA TODOS LOS RIESGOS POSIBLES, SUPONE UNA VULNERACION CLARA DE LA NORMATIVA VIGENTE Y POR LO TANTO DEMUESTRA UN MAL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA SANITARIO ENCARGADO DE LA ASISTENCIA.

CUARTA: LA VENTICULOGRAFIA ES UNA TECNICA, QUE DE NO SURGIR COMPLICACIONES, PERMITE LA REALIZACION DE UNA VIDA PRACTICAMENTE NORMAL DESDE EL DIA SIGUIENTE DE LA MISMA. SIN NECESIDAD DE INGRESOS HOSPITALARIOS, TRATAMIENTOS, REHABILITACIONES Y POR SUPUESTO SIN DEJAR SECUELA ALGUNA

EN EL CASO QUE NOS OCUPA, LA PACIENTE PRECISO UN INGRESO HOSPITALARIO DESDE EL DIA CATORCE HASTA EL VELNTISEIS DE ENERO DEL DOS MIL SEIS, PRECISO TRATAMIENTO MEDICO, REHABILITADOR Y SOMETIMIENTO A MULTIPLES PRUEBAS DIAGNOSTICAS DESDE EL MOMENTO DE LA REALIZACION DE DICHAS PRUEBAS HASTA EL DIA TREINTA Y UNO DE AGOSTO DEL DOS MIL SEIS QUE SE PUEDE CONSIDERAR ALCANZADA LA ESTABILIZACION LESIONAL, LO QUE SUPONE UN TOTAL DE 230 DIAS, DE LOS CUALES TAL Y COMO YA SE HA MENCIONADO ANTERIORMENTE 12 FUERON DE INGRESO HOSPITALARIO. POR ESTE MOTIVO SE CONSIDERA QUE TODOS ESOS DIAS DEBEN SER TENIDOS EN CUENTA COMO DIAS A VALORAR DEL DAÑO INESPERADO SURGIDO DE DICHA PRUEBA TERAPEUTICA. COMO DESDE EL CATORCE DE MARZO DEL DOS MIL SEIS HASTA EL CUATRO DE MAYO DEL DOS MIL SEIS ESTUVO TRABAJANDO, ESOS 50 DIAS SON NO IMPEDIT1VOS.

POR LO QUE SE QUEDA.

DIAS DE HOSPITAL: 12

DÍAS IMPEDITIVOS: 168

DIAS NO IMPEDITIVOS: 50

QUINTA: LAS SECUELAS NEUROLOGICAS QUE PRESENTA LA PACIENTE EN EL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, LAS CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS Y SU TRATAMIENTO CONSIDERO SE DEBEN VALORAR EN APLICACIÓN DE LA TABLA VI DE LA LEY 30/95 MODIFICADA POSTERIORMENTE POR LA LEY 34/2003 DENTRO DEL EPIGRAFE 'MONOPARESIA DE UN MIEMBRO SUPERIOR MODERADA (18 21)' CON 20 PUNTOS.

SEXTA: DICHAS SECUELAS OCASIONAN UNA LIMITACION PARCIAL PARA EL DESEMPEÑO DE LAS OCUPACIONES HABITUALES DE LA PACIENTE TANTO EN SU ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO PERIODISTA (ESPECIALMENTE EN LO QUE REFIERE A TECLEAR EL ORDENADOR) COMO EN LAS TAREAS DOMESTICAS (COCINAR, VESTIRSE, ETC), ASI COMO PARA LA REALIZACION DE MULTIPLES ACTIVIDADES DEPORTIVAS O DE OCIO.'

- Informe medico pericial aportado por la compañía de seguros:

'1. La paciente presentaba un cuadro de rinorrea crónica en la que se sospechó la posibilidad diagnóstica de una fístula de LCR como origen de la rinorrea.

2. Una fístula de LCR es una fuga de este líquido del compartimento natural que lo contiene, el espacio subaracnoideo. La complicación mas grave de este tipo de fístulas es la meningitis aguda o recurrente.

3. El diagnóstico de una fístula de LCR se apoya en el análisis bioquímico del líquido obtenido de la rinorrea, las pruebas de imagen (TC y RM) y la cisternografía isotópica.

4. Tras resultar negativos los estudios previos, se indica la realización de una cisternografía isotópica para confirmar o descartar la fístula de LCR.

5. Esta prueba se realizó sin complicaciones. En las primeras 24 horas tras la realización de la prueba, la paciente desarrolló un cuadro clínicamente compatible con un síndrome de hipotensión de LCR post-punción lumbar, que fue tratado con el tratamiento sintomático habitual con lo que se consiguió la mejoría de los síntomas.

6. Horas después, la paciente sufre una crisis convulsiva, disminución del nivel de conciencia y signos de focalidad neurológica (hemiparesia izquierda), por lo que fue llevada de nuevo al hospital.

7. El estudio realizado durante su ingreso puso de manifiesto que había sufrido un hematoma cerebral secundario al síndrome de hipotensión de LCR inicial.

8. Los hematomas cerebrales son una complicación excepcional de esta prueba diagnóstica, imprevisible y no prevenible.

9. Con anterioridad a sufrir esta complicación, a la paciente se le realizó un electroencefalograma, cuyo resultado fue patológico, descubriendo que era portadora de un foco irritativo temporal dcho. Este hecho, en si, no se constituye como diagnóstico de epilepsia Ahora bien, en circunstancias predisponentes, como es el hecho de desarrollar un hematoma cortico-subcortical del mismo hemisferio, sí puede predisponer a presentar crisis convulsivas.

10. La evolución de la paciente fue satisfactoria, controlándose las crisis convulsivas con tratamiento médico y pudiéndose retirar este en Julio de 2009. Las secuelas neurológicas a esta fecha se describen como disestesias, espasticidad y torpeza para los movimientos finos de la mano izquierda.

11. Del estudio de la documentación analizada, no podemos concluir que haya existido mala praxis como responsable de las secuelas que en la actualidad sufre la paciente. Los profesionales que la atendieron actuaron en todo momento dentro de las normas del buen hacer médico y acorde con los protocolos diagnósticos y terapéuticos vigentes.

12. Parte de la documentación que se nos ha facilitado es ilegible por un defecto en la digitalización. Estas conclusiones podrían cambiar si en el futuro tuviéramos acceso a esta documentación legible.'

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes y puestos en relación con la historia clínica la sala partirá de los siguientes.

A la actora de 26 años de edad en el momento de los hechos, con antecedentes de cefalea tensional, amigdalitis y rinitis de repetición con desviación de tabique nasal, en octubre de 2005 se le propone en el Hospital de la Ribera para una operación de amigdalitis y rinoplastia para corrección de tabique nasal.

El 21 de noviembre de 2005 se le solicita en el hospital analítica de rinorrea intermitente que podría estar causada por fuga local de LCR (líquido cefalorraquídeo).

El 7 de diciembre se informa en la Historia de mejoría de sus cefaleas y persistencia de la hipertrofia de amígdala izquierda así como del goteo en fosa nasal derecha. Es examinada por neurocirujano y se realiza TAC y al ser negativas las pruebas se solicita cisternogammagrafía isotópica.

La recurrente es remitida para dicha prueba al Servicio de Medicina Nuclear .

El 11 de enero de 2006 se le practica una cisternogammagrafía isotópica para la detección de una posible fístula de LCR (líquido cefalorraquídeo). es remitida a su domicilio para volver al día siguiente para finalizar estudio.

El 12 de enero la paciente refiere dolor de cabeza y náuseas por lo que es atendida por el Dr. Íñigo quien tras interrogar a la paciente sobre si estaba o no en condiciones de completar el estudio y acceder esta a seguir con el mismo, fue acompañada a urgencias donde después de explorarla y tratarla siguiendo la pauta establecida para las cefaleas post punción y ser visitada por el Dr. Íñigo y otros especialistas, fue dada de alta completándose la prueba con nueva toma de imágenes.

Esa noche presenta un cuadro de déficit funcional en hemicuerpo izquierdo y crisis comiciales parciales y repetidas. Es trasladada por el SAMU al Hospital Clínico donde queda ingresada.

En el Hospital Clínico se le realiza una Resonancia Magnética Nuclear cerebral (RMN) y un TAC donde se constata existencia de hematoma subdural y hematoma intracerebrol parietal derecho.

Durante el periodo de ingreso presentó hemorragia parietal derecha con crisis parciales motoras, cefalocele y hemiplejia braquial izquierda.

El 26 de enero de 2006 es dada de alta con el diagnóstico de 'hematoma extracortical e intraparenquimatoso con crisis comiciales, hematoma subdural derecho y crisis comiciales parciales motoras izquierdas con generalización 2a', estando en situación de baja laboral y teniendo que realizar RHB para recuperar movilidad.

El 1 de febrero vuelve a ingresar en el Servicio de RHB por hemiparesia izquierda de predominio braquial.

El 20 de marzo de 2006 RHB informa de alteraciones motoras en miembro superior izquierdo.

El 4 de mayo precisa un nuevo periodo de Incapacidad Temporal.

El 11 de julio es dada de alta en RHB con tratamiento domiciliario y revisiones posteriores, dejando ya constancia de sus secuelas.

Es dada de alta definitivamente en RHB el 31 de agosto de 2006 siguiendo tratamiento y revisiones en Neurología. RHB del Hospital Clínico informa el 1 de febrero de 2008 que pese a la evolución favorable persiste monoparesia en miembro superior izquierdo con alteración sensitiva de la mano que condicionaba dificultad para la manipulación fina.

La paciente no ha presentado recurrencia de eventos hemorrágicos cerebrales y ha controlado los episodios epilépticos quedando espasticidad residual en extremidad superior izquierda controlada con medicación oral y para la que recomiendan ejercicios continuados.

SEXTO.-La primera cuestiona a que debemos dar respuesta se refiere a si la prueba diagnostica 'CI', estaba o no indicada ante la clínica que presentaba la recurrente y consecuente sospecha de una posible fistula de LRC, que puede originar una meningitis aguda o de repetición.

Sostiene la actora que antes de recurrir a esta prueba diagnóstica invasiva, se debieron efectuar otras pruebas diagnósticas no invasivas, como pudo ser la recogida de fluido nasal y un TAC de alta resolución.

No ofrece duda a la vista de la historia clínica que la situación de la actora cuando se le realiza la prueba 'CI', no era de urgencia vital, sin embargo tal y como declaró el perito de la codemandada ante la sospecha clínica de 'LRC', y siendo negativo el TAC craneal practicado, resultaba necesaria al ser la prueba más específica para detectar o descartar esta patología, insistiendo que la negatividad del TAC no excluye que exista la fístula si hay clínica.

También sabemos que se intentó la recogida de fluido nasal para proceder a su análisis, pero que ello no fue posible pues la cantidad recogida fue insuficiente.

En definitiva ante la sospecha clínica de LCR, que podía tener consecuencias graves sobre la salud, es remitida al neurólogo y siendo negativo el TAC craneal, ante la persistencia de la clínica se le pauta la prueba que es de más utilidad para identificar o descartar LRC, en el servicio de medicina nuclear se valora a la paciente y no se encuentra obstáculo para su práctica.

Por tanto la realización de la prueba estaba indicada y sería de mayor utilidad cuanto mas precózmente se llevara a cabo.

SEPTIMO.- En segundo término a la vista de todo el material probatorio durante la realización de 'CI' tampoco podemos tener por acreditada la mala praxis. La recurrente a la vista del resultado sostiene que algo se tuvo que hacer mal.

Dicha afirmación no tiene sustento probatorio. En la historia clínica no hay observación de que surgiera alguna complicación durante su realización, interrogado el doctor Íñigo sobre esto manifestó que la prueba trascurrió con normalidad . El segundo día los síntomas que presentaba eran los propios de la complicación leve mas frecuente de este tipo de prueba, se le ofreció a la recurrente posponer la continuación de la prueba pero la misma rechazó dicha posibilidad y la prueba se completó. A la vista de los síntomas leves que presentaba en ese momento y según nos informó el médico de la codemandada la atención dispensada fue conforme a los mismos. La Sala da mayor relevancia a lo informado por este perito, tanto por su especialidad como por ajustarse a la historia clínica. Solicitada aclaración por el letrado de la recurrente, nos dijo que el parche hemático se utiliza trascurridas una o dos semanas desde que aparecen los síntomas dado los riesgos que plantea.

Horas después, la actora sufre una crisis convulsiva, disminución del nivel de conciencia y signos de focalidad neurológica (hemiparesia izquierda), por lo que fue llevada de nuevo al hospital. El estudio realizado durante su ingreso puso de manifiesto que había sufrido un hematoma cerebral secundario al síndrome de hipotensión de LCR inicial.

Todos los informes médicos reconocen que el hematoma en el cerebro fue consecuencia de la prueba diagnóstica, siendo una complicación excepcional.

La atención médica dispensada tras el hematoma fue correcta.

Por tanto no se aprecia infracción de la lex artis en la asistencia médica recibida por la actora.

OCTAVO.-Descartada, pues, la mala praxis, se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la actora estaba cabalmente informada de tales riesgos de la prueba diagnóstica y, pese a ello, los asumió voluntariamente.

Abordando también si la mera descripción oral incompleta y nominal de los riesgos, es suficiente a los efectos que estamos analizando.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'.En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

No existe en el expediente consentimiento informado firmado por la recurrente, el doctor Íñigo en su testifical admitió que en esas fechas solo se firmaba el consentimiento en caso de intervención, pero que no se recababa la firma del mismo cuando se realizaban pruebas diagnósticas.

Siendo una prueba diagnóstica invasiva y con posibles consecuencias adversas no hay duda de que se precisaba la firma del consentimiento informado.

En cuanto a la información verbal que el doctor Íñigo facilitó a la actora, tal y como manifestó, se lleva a cabo antes del inicio de la prueba, donde le informa que la punción lumbar es una prueba muy frecuente, que generalmente no duele y que puede tener alguna complicación leve.

Sin poner en duda que dicha información fue facilitada a la actora por el doctor Íñigo , no podemos considerar que en este caso sustituya a la firma de la hoja del Consentimiento informado que para la realización de este tipo de pruebas facilita la Generalitat Valenciana y que consta en los autos al haber sido acompañado por la actora como documento 1 de su demanda. En esta hoja se describen los riesgos frecuentes, pero también los poco frecuentes información esta última que no se facilito a la actora.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de 8.000 euros la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal prestación incompleta de la información previa a la prueba. Dada la naturaleza de la reclamación no procede el incremento del 20%, solicitado en relación con la Compañía de Seguros.

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

NOVENO.-. En cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede pronunciamiento expreso .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso número 231/2012 interpuesto por Adoracion , contra la Resolución de 16 de marzo de 2012 de la Consellería de Sanidad, recaída en el expediente administrativo 569/2008, por la que desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos al ser sometida a una prueba diagnóstica en el Hospital de la Ribera el 11 de enero de 2006, la cual se anula.

Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cifra de 8.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa.

Sin Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.