Sentencia Administrativo Nº 330/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 246/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00330/2013

ROLLO DE APELACIÓN nº. 246/12

SENTENCIA nº. 330/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 330/13

En Murcia, a veintiséis de abril de dos mil trece.

En el rollo de apelación nº. 246/12 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia de 23 de marzo de 2012del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 271/2010 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el AYUNTAMIENTO DE LAS TORRES DE COTILLAS, representado por la Procuradora Dª. Natalia Oliva Sánchez y defendido por la Abogada Dª. Consuelo Linares Planes y como parte apelada la empresa OBRASCOM HUARTE LAIN, S.A. (OHL), representada por el Procurador D. Manuel Sevilla flores y defendida por el Abogado D. Pedro Cariñena Tortosa, sobre adjudicación de contrato de ejecución de obras para la construcción de un Instituto de Educación Secundaria, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 19 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia que estima en parte el recurso interpuesto por la empresa OBRASCOM HUARTE LAIN, S.A. (OHL) contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas 262/2010, de 26 de febrero, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la adjudicación provisional del contrato de ejecución de obra 'Instituto de Educación Secundaria (12+0+6), en favor de la empresa INTERSA y contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición presentado contra el Decreto del mismo órgano que adjudica definitivamente el referido contrato a dicha empresa. Entiende el Juzgado, en síntesis, que el contrato debió ser adjudicado a la empresa recurrente, aquí apelada, de acuerdo con las cláusulas administrativas particulares que regían en el concurso interpretadas de forma literal, teniendo en cuenta el informe pericial practicado sobre la interpretación que debía darse a las mismas y que no se dio audiencia a las empresas que intervinieron en la licitación sobre la posibilidad de llevar a cabo otra interpretación, así como que al no poder llevarse a cabo tal adjudicación por haber sido ejecutada la obra, procedía conceder a la empresa recurrente a la que debió adjudicarse el contrato por la ganancia dejada de obtener, una indemnización de 187.607,15 euros que equipara con el beneficio industrial, calculado de acuerdo con la jurisprudencia en el 6/100 del presupuesto de ejecución material del contrato (3.129.385,86 euros).

La sentencia se fundamenta dicha estimación en los siguientes argumentos:

'SEGUNDO.-Planteado el presente litigo en los términos expuestos en el fundamento que precede su resolución se reduce a determinar si el 'Criterio de Adjudicación' 'Oferta económica (hasta 20 puntos)' ha sido o no correctamente interpretado y aplicado por el Ayuntamiento demandado y si en su caso deben proceder o no las consecuencias pretendidas por la recurrente.

Empezando por lo primero, el contrato que nos ocupa se adjudicó mediante procedimiento abierto, de tramitación urgente y varios criterios de adjudicación atendiendo a lo dispuesto en los arts. 96 y 141 a 145 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , -apartado 7 del anexo VII citado-, siendo los criterios de adjudicación los que enumera el apartado 10 del mismo anexo: 'Mejora de unidades de obra (hasta 35 puntos)', 'Plan de Control de calidad y asistencia técnica en la ejecución de la obra (hasta 15 puntos)', 'Reducción del plazo de inicio de la ejecución del contrato (hasta 15 puntos)', 'Programa de construcción que asegura la ejecución de las obras en plazo inferior al indicado en el proyecto (hasta 15 puntos)', 'Oferta económica (hasta 20 puntos)'.

El art. 141 referido dice que: 'En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores' y el art. 134.1 de la misma Ley , en orden a la valoración de las ofertas, establece que: '1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo'.

En el presente caso, como hemos dicho, los criterios de adjudicación fueron los enumerados en el apartado 10 referido, siendo el último de ello 'Oferta económica (hasta 20 puntos)'.

Centrándonos en éste, la redacción del mismo es la siguiente: 'A la oferta económica más baja, de entre las admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes la puntuación que corresponda por el procedimiento de regla de tres simple inversa'.

La redacción de la cláusula no ofrece duda razonable alguna pues se trata de asignar 20 puntos a la oferta económica más baja de entre las presentadas respecto del presupuesto de licitación y aplicar una sencilla regla de tres inversa para puntuar las ofertas que le siguen al alza de modo que si una o varias ofertas presentan una cuantía similar a la de salida, -al precio presupuestado por la Administración-, lógicamente, no deben obtener punto alguno al no existir precio más bajo y ser éste respecto del que se debe empezar a puntuar. Es decir, si el precio es igual al administrativo nada habrá que puntuar porque precisamente se trata de valorar, puntuando, a los que sean más bajos que ese.

De esta forma si a HIDRACUR, SA, por su oferta de 2.489.823,06 euros (sin IVA) le correspondía 20 puntos, por ser la oferta más baja, a OHL, cuya oferta sin IVA fue la de 3.675.861,02 euros le correspondía X, siendo X=(2.489.823,06x20)/3.675.861,02, de donde resulta que X= 13,55 puntos, siendo éstos y no 1,24 los puntos que le debieron corresponder.

TERCERO.-Como sostiene el ACUERDO 1/2009, de 18 de marzo, de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, en un supuesto análogo al que nos ocupa: 'SEGUNDO.-La proporcionalidad es un concepto matemático, de uso común, debido a que se trata de un conocimiento intuitivo. Matemáticamente es una relación entre magnitudes medibles, de tal forma que si una magnitud varía, la otra cantidad es un múltiplo constante de la anterior. Esto quiere decir que dos magnitudes son directamente proporcionales cuando a una cantidad determinada de la primera, le corresponde una cantidad determinada de la segunda y si se multiplica o divide una de ellas por un número, la otra queda multiplicada o dividida por el mismo número. La proporcionalidad inversa es un tipo de proporcionalidad que se caracteriza en que si de las dos magnitudes relacionadas una se hace mayor, la otra disminuye, de tal modo que su producto (que se llama constante de proporcionalidad) es siempre el mismo. Así, dos magnitudes son inversamente proporcionales cuando a una cantidad determinada de la primera le corresponde una cantidad determinada de la segunda y si se multiplica o divide una de ellas por un número, para mantener la relación de proporcionalidad la otra quedará dividida o multiplicada por el mismo número, respectivamente. (...). Matemáticamente se traduce en una fórmula y=k/x, siendo x e y las magnitudes relacionadas mediante la proporcionalidad inversa, mientras que k es la constante de proporcionalidad, que se obtiene multiplicando las magnitudes x e y originales.

En una relación de proporcionalidad inversa, para calcular la cantidad de una de las magnitudes relacionadas que corresponde a una determinada cantidad de la otra magnitud relacionada se utiliza el procedimiento de cálculo denominado 'regla de tres inversa'. La regla de tres inversa se basa en el hecho de que, cuando dos magnitudes son inversamente proporcionales, la razón de dos cantidades de una de ellas es igual a la razón inversa de dos cantidades correspondientes de la otra.

a---------->b

aŽ--------->x

a b

- = -

aŽ x

TERCERO.-Por tanto, expuestos los datos de los que disponían los licitadores a la hora de evaluar el pliego, a saber: el tenor literal de la cláusula y el concepto matemático de proporción inversa (concepto de uso común e intuitivo), hay que resolver la controversia.

En primer lugar, debe rebatirse la argumentación del Ayuntamiento de que tanto la fórmula que defiende la reclamante como la fórmula que defiende el Ayuntamiento son expresiones matemáticas de la proporción inversa (implícitamente se está sosteniendo que, existiendo dos formulaciones matemáticas de un principio, el Ayuntamiento ha optado por la fórmula que menor coste tiene para la entidad local).

Si bien la finalidad que se busca es encomiable (realizar las actuaciones con un menor coste para la entidad), la opción entre dos o más fórmulas matemáticas indiferentes no puede hacerse sin informar previamente a los posibles licitadores, ya que un elemento decisivo de la ponderación de la oferta queda oculto a los posibles interesados. Además, según lo expuesto, la formulación de la proporcionalidad inversa es única, por lo que no caben dos fórmulas.

En segundo lugar, tal como se deriva de la expresión matemática de la proporcionalidad, la comparación se realiza entre dos magnitudes. Sin embargo el Ayuntamiento emplea 3 elementos en su fórmula: las ofertas que se comparan, los puntos que se asignan y el precio de licitación, elementos que se combinan para alcanzar la proporción, lo que supone un dato nuevo que no se deduce del Pliego.

Efectuadas esas precisiones y aplicando las formulación matemática del principio de proporcionalidad inversa a la comparación de ofertas, llegamos a la conclusión de que, en este caso, para obtener la puntuación de una oferta debemos obtener el cociente entre el numerador constituido por la cifra que se obtiene de multiplicar la puntuación máxima por el precio mínimo y el denominador consistente en el importe de la oferta analizada. Es decir, se debe dividir el cociente de proporcionalidad (que hemos denominado k) entre el precio de la oferta de la cual se quiere conocer la puntuación que merece. Es decir, la fórmula que defiende la reclamante.

CUARTO.-El Ayuntamiento ha incurrido en el error de considerar que toda puntuación que otorga más puntos a la oferta más baja es una proporcionalidad inversa, cuando lo que ha hecho es calcular la proporcionalidad entre las bajas efectuadas, que solo puede ser directa. En ambas operaciones de cálculo la oferta más baja obtiene más puntos, pero el cálculo es diferente y los resultados matemáticos también.

Si bien ambas formulaciones tienen encaje en la legislación como sistemas válidos para calcular la puntuación correspondiente al criterio de adjudicación 'precio ofertado', debe tenerse en cuenta que cuando se comparan precios entre sí la proporcionalidad sólo puede ser inversa, puesto que se trata de dar más puntos a quien oferta menos precio, si lo que se busca es, y así debe ser, la oferta más ventajosa.

Por su parte, aplicando el mismo principio de búsqueda de la oferta más ventajosa, la valoración de las bajas siempre debe realizarse utilizando una proporción directa, puesto que a mayor baja se deben obtener más puntos.'

En el presente caso, el Ayuntamiento otorgó 20 puntos a la oferta de HIDRACUR, SA, considerando un porcentaje de baja sobre el precio base de licitación de un 33,67%, 8,90 puntos a INTERSA, considerando un porcentaje de baja sobre el precio referido de un 14,98% y 1,24 puntos a OHL considerando un porcentaje de baja del 2,08%; es decir, tomando como punto de partida una variable, el porcentaje de baja sobre el precio base de licitación, que no se prevé expresamente en la redacción del criterio de valoración previsto por el clausulado de la contratación, sobre el que no se informó a la recurrente a fin de que valorara la oportunidad de participar en el concurso y que ofrece un resultado distinto al que arroja la aplicación literal del criterio litigioso que prevé que la comparación sea entre ofertas y no entre porcentajes de baja.

Conclusión corroborada por el informe pericial elaborado por el perito judicial designado a instancias de la parte recurrente.

Por tanto, teniendo en cuenta que sobre el resto de datos a valorar no existe controversia, OHL debió ser la adjudicataria del contrato licitado. No siendo ello posible al constar la ejecución material de contrato, -según se desprende de las manifestaciones de la parte demandada que no niega que el contrato no se haya ejecutado aún-, debemos pronunciarnos sobre la procedencia de la indemnización pedida por la recurrente.

CUARTO.-Como hemos dicho el AYUNTAMIENTO DE LAS TORRES DE COTILLAS opone a la pretensión subsidiaria planteada que a la recurrente no se le ha causado perjuicio alguno justificativo de la misma, que de proceder, el porcentaje del 6% reclamado debería calcularse sobre el presupuesto de ejecución material del proyecto básico y de ejecución que sirve de base para la contratación y no del presupuesto de la contrata y que de concederse la indemnización pedida la recurrente obtendría un beneficio mayor que si hubiera sido adjudicataria de la obra.

La resolución de la cuestión planteada exige, partiendo del presupuesto de que no es posible la adjudicación a la recurrente por haber sido ejecutado el contrato, determinar si procede la indemnización pedida y en qué cuantía.

Respecto de lo primero, el auto del TSJ-CATALUÑA de 7-7-2004 , dictado en un incidente de ejecución de una sentencia que reconoció el derecho de una mercantil a la adjudicación de la concesión para la construcción y gestión de un equipamiento deportivo y un aparcamiento que no pudo ser ejecutada, -posteriormente confirmado por la STS de 2-10-2007 -, dijo que la pretensión que nos ocupa '(...) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo ( STS de 11 de junio de 2002 ), excluyendo la posibilidad de que a través de ese concepto tenga lugar un enriquecimiento injusto ( STS de 21 de noviembre de 1999 ), de forma que no es admisible atender a una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios ( SSTS de 25 de marzo de 2002 y 21 de noviembre de 1999 ), y la valoración no puede comprender las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes ( STS de 15 de octubre de 1986 )' (...) 'En supuestos semejantes al aquí tratado (exclusión del concurso, no adjudicación del contrato, etc.), la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que (...) la indemnización procedente es el 6% de la cantidad ofertada ( STS de 26 de abril de 1994 , 2 de febrero de 1995 , 9 de julio y 12 de noviembre de 1997 , 3 de febrero de 2003 )'.

La posterior STS de 2-10-2007 , que confirma el auto, añade que (...) esta Sala del Tribunal Supremo, (...) tiene reiteradamente declarado, (...) que cuando se declara la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que había adjudicado un contrato a una determinada empresa esta tiene derecho a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del importe del contrato más los perjuicios que se hubieren acreditado haberle sido producidos. Siendo conveniente a este respecto el reproducir los fundamentos de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2007, recaída en el recurso de casación 5179/2005 , que tenía como antecedente la ejecución de una sentencia que adjudicó el contrato de asistencia técnica a una empresa por cuatro años y se declaró de imposible cumplimiento reconociendo a la empresa le derecho al importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato y a pesar de ello la Sala de Instancia fijó la indemnización en el 6% del importe del contrato y esta Sala del Tribunal Supremo la confirmó, refiriendo en su Fundamento Quinto y Sexto, lo siguiente: 'Quinto.-Partimos de que el fallo de la sentencia declaró el derecho a ser indemnizada por el importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato. Sin embargo dicho aserto no puede ser considerado sin tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la 'ratio dicendi'. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (STS 6 de junio de 2007, recurso de casación 1176/2004 con cita de otras anteriores). Lesionaría no solo el art. 103.2 LJCA EDL1998/44323 en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que aquél se apoya.

Los razonamientos de la sentencia no aportan mayor información por cuanto se limitan a expresar que ha de sustituirse el derecho a la adjudicación de un contrato de asistencia técnica por la indemnización por el importe del beneficio que pudo obtener. No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 )(...).'

La doctrina expuesta permite concluir la existencia de un derecho a ser indemnizado, como mínimo, en el 6% del beneficio industrial dejado de obtener, a falta de prueba sobre otros posibles perjuicios.

Sobre lo que deba entenderse por beneficio industrial la STS antes referida dice que 'Abarca (...) el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio', y la STS 22-12-2011 mantiene que '(...) ese lucro cesante se concreta en el llamado beneficio industrial, que desde siempre se ha considerado que es 6% del presupuesto de ejecución material, y así lo recogía el artículo 131.1.b del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 4ª de 2 de julio de 2004 ( recurso número 3885/2000), de 15 de noviembre del año 2004 ( recurso número 6812/2001), de 19 de julio de 2005 (recurso número 6852/2001 ) y 26 de enero de 2006 (recurso número 4600/2001 ).'

Sentado lo anterior, el Ayuntamiento demandado debe indemnizar a la recurrente en el 6% del presupuesto de ejecución material de contrato, siendo tal cifra la de 187.697,15 euros teniendo en cuenta que el importe del presupuesto de ejecución material ascendía a 3.128.385,86 euros, devengando aquella cantidad el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación del escrito de interposición del recurso origen de los presentes autos hasta su completo pago'.

El Ayuntamiento de La Torres de Cotillas apelante entiende que la sentencia no es conforme a derecho y debe ser revocada por los siguientes argumentos:

' PRIMERA.- ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL Art, 134,4. DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO, (LCSP ).

Pues bien, la interpretación dada por el Juzgado a dicha cláusula del pliego, conlleva una inaplicación o interpretación errónea de lo dispuesto en el apartado 134.4 de la citada LCSP, vigente en la fecha de la contratación objeto del presente recurso, establece lo siguiente: 'Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada'. En el caso presente, para la valoración de la oferta económica, reseñada en el Pliego, en el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, (Folio 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y folio 45 del expediente administrativo), dicha banda de valores viene a expresar la ponderación atribuida al precio, con un 'hasta 2O puntos', siendo por tanto adecuada la amplitud que exige el art. 134.4 de la LCSP , a la banda de valores: la comprendida entre 0 y 20 puntos.

En cambio, según la teoría de la recurrente, avalada ahora por el juzgador a quo, resulta que en el caso presente, la banda de valores con la que se expresaba la ponderación atribuida al precio, no tenía la amplitud del 20%, ( 0-20 puntos), sino que tenía la amplitud comprendida entre 13'27 y 20 puntos, esto es 6'73%.Dicha afirmación deriva del hecho no controvertido de que, aplicando la fórmula matemática de la regla de tres simple inversa, tal y como lo plantea la recurrente, resulta que:

- Oferta más baja (Hidracur: 2.489.823'06 €)...... ..20 puntos

- Oferta al tipo (UTE Costa M.-Maserco: 3.753.943'03 €)... x puntos

Según la regla de tres simple inversa.

X= Oferta más baja 2.489.823'06 € x 20 puntos, dividido por oferta al tipo: 3.753.943'06 €.

X- 49.796.461 '2 dividido 3.753.943'03 €,

X= OFERTA AL TIPO -13'27 puntos.

Haciendo pues al cálculo tal v como lo hace la recurrente, v el Juzgador a quo, resulta que el Ayuntamiento habría incumplido el pliego, pues no puntuaría entre 0-20 puntos, sino sólo entre 13'27 y 20 puntos. Además del Pliego, habría incumplido el artículo 134,4 de la LCSP , pues la banda de valores que expresa la ponderación atribuida al precio, va no tendría una amplitud adecuada, del 20% de ¡os criterios de adjudicación), sino que su amplitud sería un escaso 6'73% de los criterios de adjudicación.

Todo ello demuestra que la cláusula del Pliego, que determinaba el criterio para valorar el precio, NO FIJABA LA APLICACIÓN DE LA FORMULA DE REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA, tal y como sostiene la contraparte, pues en ese caso, insistimos se alcanzaría la incoherencia de reducir la banda de valores atribuida el precio de un modo injustificado e irrazonable, vulnerándose además el Pliego.

No podemos obviar en este sentido que la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones: STS de 25 de julio de 1989 , 1 de junio de 1999 , 7 de octubre de 1999 y 14 de enero de 2006 : ' la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa, y también con él, el de acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable, y como en el caso de autos, se trata, de una exigencia incluida en el pliego no directamente....por tanto, la interpretación que hecho la Mesa de contratación se ha de estimar como razonable y por tanto no constitutiva de vulneración sustancial de lo dispuesto en el pliego de condiciones, que es lo valorado por la sentencia recurrida.'

Si analizamos ahora e! cálculo efectuado por el Ayuntamiento, se observa que no sólo no vulnera el pliego, sino que la aplicación de que lleva a cabo de sus cláusulas, es razonable, lógica y coherente:

HIDRACUR, le otorga 20 puntos.

Para dicho REPARTO DE PUNTOS, el técnico municipal, sigue el PROCEDIMIENTO DE PROPORCIONALIDAD INVERSA, denominado en el Pliego, como procedimiento de regla de tres simple inversa. Esto es, realiza un reparto inversamente proporcional, representado gráficamente en un conjunto de puntos sobre una curva llamada hipérbola equilátera, obteniendo como resultado que al precio más barato de entre las ofertas a repartir se le otorga mejor puntuación y al precio más caro, menor puntuación. Dicho informe con el citado gráfico consta reseñado tanto en el expediente administrativo, como en la propia contestación a la demanda, y acreditado con la documentación acompañada a la misma.

Ante lo cual, cabe preguntarse: ¿EN QUÉ VULNERA EL PLIEGO EL AYUNTAMIENTO?, ¿no ha atribuido a la oferta más baja de entre las permitidas la máxima puntuación, de 20 puntos? y ¿no ha atribuido a las restantes ofertas la puntuación que corresponda DE ENTRE LA BANDA DE VALORES 0-2O PUNTOS, por el procedimiento de proporcionalidad inversa?.¿No ha conseguido una relación inversamente proporcional en las puntuaciones obtenidas, reseñadas por la Mesa de contratación, de una manera absolutamente coherente, lógica y razonable?.

Por otro lado, evidentemente si el Ayuntamiento hubiera aplicado como sostiene la recurrente una regla de tres directa sobre el porcentaje de baja, para repartir las puntuaciones entre los licitadores, no se obtendría la puntuación inversamente proporcional que efectivamente se alcanza.

En cambio, el reparto de puntuaciones tal y como plantea la recurrente, tras aplicar la fórmula matemática clásica de regla de tres simple inversa, es totalmente incongruente y desacorde con el sentido de la proporcionalidad que pudieran esperar los licitadores.

Vemos el porqué de dicha afirmación: La oferta económica de la recurrente, OBRASCON HUARTE LAIN, es de 3.675.861'02 €, por lo cual ofrece una rebaja en el precio de 78.082,01 €, y aplicando la fórmula matemática como plantea la recurrente obtendría 13'55 puntos, por la valoración de su oferta. (Que conjugada con el resto de criterios le atribuye un total de 86'30 puntos).

La adjudicataria, INTERSA S.A, ofrece una rebaja en el precio muy superior a la de la recurrente, pues propone una rebaja al precio en 562.340'67 €, (cantidad que septuplica la rebaja de Obrascon), y aplicando la fórmula matemática como plantea la recurrente obtendría 15'60 puntos, como valoración de su oferta. (Que conjugada con el resto de criterios le atribuye un total de 85 '57 puntos).

Por tanto entre las puntuaciones de la oferta económica, de la recurrente y la de la adjudicataria, aplicando la fórmula matemática, resulta que hay 2'05 puntos de diferencia, pues como hemos visto OBRASCON obtendría 13' 55 puntos e INTERSA, 15'60. En cambio la diferencia de mejora económica en términos reales entre ambas es abismal, pues como hemos dicho la mejora en el precio en caso de la adjudicataria INTERSA, septuplica la mejora en el precio ofertada por OBRASCON.

Aplicando el criterio de la Administración, en cambio, la diferencia de puntos es más acorde con la realidad de la enorme diferencia entre las ofertas económicas, pues a INTERSA se le valora el precio, con 8'90 puntos y a OBRASCON con 1'24 puntos, la diferencia de puntos entre ambas es como decimos más razonable y lógica.

En este sentido, es significativa la resolución 02103/06 de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Navarra, de fecha 27 de junio de 2006, confirmada después por el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pamplona , en Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, Recurso 124/06 , sobre adjudicación de un concurso público para la prestación de un servicio. El Tribunal rechazó la valoración del precio por parte de la mesa de contratación, pues aplicaba una fórmula que incumplía el pliego y que contradecía todo el sentido de la proporcionalidad que pudieran esperar los licitadores:

'TERCERO.- Señala la recurrente que la valoración por la Mesa de contratación de la oferta económica ha infringido gravemente los criterios previstos en el Pliego, pues no ha aplicado correctamente los criterios de proporcionalidad como exigía. Concretamente indica que entre la oferta más económica y la más cara para el servicio tan solo hay 1,63 puntos de diferencia, cuando esta última alcanzaba de hecho el presupuesto máximo del servicio que los licitadores debían respetar para ser admitidos en el procedimiento selectivo, lo cual, a su juicio, demuestra que no se han respetado los criterios del pliego.

Sobre este aspecto, señala la base 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que 'la oferta económica se valorará de forma proporcional, asignando la mayor puntuación a la oferta más barata'', salvo en el caso de bajas temerarias, .... se observa que la oferta más económica fue presentada por el licitador WW en 1.918.800 euros, lo que supone una rebaja sobre el límite máximo del 8,62%. Sin embargo la proposición más costosa para el Ayuntamiento la ofertó la entidad AAAA, en el límite máximo del presupuesto salvo 7,01 euros. A la primera se le otorgaron los 20 puntos, que era la puntuación máxima posible fijada en la cláusula 2 del Pliego, y a la oferta más gravosa se le concedieron 18,27 puntos, cuando es obvio que no había hecho esfuerzo alguno en rebajar el precio máximo.

A la recurrente, que fijó su precio en 1.926.000 euros, se le otorgaron 19,92 puntos ya que su rebaja fue del 8,28%, y a entidad YYYY, que resultó adjudicataria, 18,46 puntos, pese a que tan solo rebajó el precio máximo un 0,99%, al ofertar la suma de 2.079.208 euros. En términos monetarios, la recurrente rebajó el precio máximo 174.000 euros y la adjudicataria tan solo 20.792 euros. Sin embargo a la primera se le concedieron 19,92 puntos y a la segunda 18,46, esto es, tan solo una diferencia de 1,46 puntos.

En defensa del modo de valorar las ofertas económicas, el informe municipal indica que se consideró necesario evaluarlas de forma ponderada entre sí, y que se utilizó la siguiente fórmula: P: 20 x min / Of, donde P era la puntuación obtenida, min la oferta mínima y Of la presentada por cada licitador. Tal fórmula la deduce de un caso similar, según dice, informado por la Junta Consultiva de Contratación 8/1997 de 20 de marzo, que alude a la posibilidad de aplicar fórmulas diversas cuando el pliego alude simplemente, 'como criterio de adjudicación, el importe de la oferta con una ponderación del 35%, no permite la aplicación de criterios de las que pueda resultar una valoración superior de ofertas de precio inferior'.

Desconocemos si existe alguna semejanza entre tales procesos licitatorios, pero lo cierto es que las bases de la convocatoria del concurso señalan en el presente caso que la Mesa debe valorar como mérito las ofertas económicas que rebajen el precio máximo del servicio con hasta 20 puntos, que ha de otorgar de forma proporcional (con exclusión de ofertas temerarias...). Esto es, no se trata de atribuir puntuaciones de modo caprichoso o sin fundamento, sino de atribuir de forma proporcional hasta 20 puntos a las distintas ofertas para diferenciarlas con claridad y premiar a los licitadores que se han esforzado en rebajar sus ofertas económicas. Ese es el mérito que debe evaluarse en este capítulo al margen de otros distintos que se consideran aparte.

Por lo que al caso se refiere, la Mesa de contratación debería haber ponderado con mayor acierto el esfuerzo realizado por algunos licitadores, que han rebajado más del 8% del precio máximo, entre ellos la entidad recurrente, frente a otros que lo han rebajado simbólicamente y que apenas merecían premio o beneficio alguno por tal rebaja.

Ciertamente, en palabras de la sentencia 1278/2004, de 20 de diciembre, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , que trae el Ayuntamiento en su defensa, 'la fórmula en cuestión como de cualquier otra no puede decirse que sea arbitraría de SUYO, sino pro resultado', deduciendo que éste fue desproporcionado y no estaba amparado en las cláusulas del pliego aplicable. Evidentemente, la elección de la fórmula a utilizar para ponderar las ofertas entre sí es indiferente, pues lo decisivo es alcanzar un resultado razonable que premie la finalidad de este capítulo, que no es otra sino que el servicio sea menos gravoso para el erario público e, indirectamente, para los usuarios.

Por ello, desde esta perspectiva, sostenemos que la fórmula utilizada por la Mesa de contratación para evaluar las ofertas no cumple la finalidad del concurso ni respeta las bases aprobadas por el Ayuntamiento, sino que el resultado que produce su aplicación es injusto v contrario a la finalidad inherente. Sorprendentemente, nos dice el informe municipal que es la fórmula habitual que utiliza el Ayuntamiento para adjudicar otros concursos Decimos que las bases del concurso pretenden fomentar la rebaja del precio y compeler a las empresas licitadoras a esforzarse para tener mayor mérito que las ofertas más caras, pues a la oferta más barata se le debe asignar la mayor puntuación, como dice el Pliego, así como que las puntuaciones se deben realizar de forma proporcional. Sin embargo, el resultado obtenido por la Mesa es desproporcionado y favorece, sin paliativos, a las ofertas más caras pues apenas las distingue de las más económicas. Si a la oferta más cara, la de la entidad AAAA. que no rebaja prácticamente el precio máximo, se le otorgan 18.27 puntos del total de 20. Cómo es posible, justo v jurídicamente sostenible que a la oferta más barata, la presentada por WW, que hace una rebaja del 8,62%, se le concedan 20 puntos, esto es tan solo 1,73 puntos de diferencia respecto de la oferta más cara, que nada ha rebajado el precio máximo.

La pregunta que surge a la vista de la actuación municipal es cuánta rebaja debería hacer una hipotética licitadora para que pudiera alcanzar una diferenciación de hasta esos 20 puntos respecto a la que no hubiera hecho rebaja alguna. Pues bien, esa oferta teórica debería ser de 105.000 euros si aplicamos la fórmula del Ayuntamiento (P= 20 x min/Of, esto es, 20 puntos posibles multiplicados por la oferta mínima y el resultado dividido por la oferta máxima), para así lograr una diferencia de 20 puntos con la licitadora que no hizo rebaja alguna y que, por tanto, no tenía mérito alguno en el capítulo económico.

Esto es, la oferta resultaría absolutamente absurda y temeraria pues supondría rebajar de 2.100.00 euros a 105.000. En definitiva, si utilizándose esa fórmula se otorgan tan solo 1,73 puntos de los 20 posibles de diferencia a la oferta que rebaja el coste un 8,66% respecto de la más cara que nada rebaja, no es posible que haya ofertas razonables y no temerarias que obtengan esos 20 puntos de diferencia frente a cero puntos que debe otorgarse a la licitadora que solo ofrezca el precio máximo permitido.

Y evidentemente, cuando en un pliego se alude a repartir proporcionalmente hasta 20 puntos se está pidiendo a los Matadores que realicen un esfuerzo para rebajar sus precios logrando mayor puntuación y distinguiéndose de sus competidores menos económicos, sin que sea legítimo que la Mesa de contratación desvirtúe el criterio económico hasta el extremo de hacerlo inoperante, en contra de las bases del concurso, y gravemente perjudicial para aquéllos que sí han demostrado un mayor mérito haciendo rebajas sustanciales. Aunque el precio en un concurso tenga distinto valor que en las subastas para la adjudicación del contrato, no es posible negar el valor que la convocatoria le haya atribuido a tal criterio, en este caso, ese valor es de un 20% sobre el total de valoración de todos los distintos capítulos, y la puntuación debe otorgarse como dice la convocatoria, sin ponderaciones artificiosas e injustas.

CUARTO,- Debemos entender, como hace el recurrente, que a la oferta menor se le debe otorgar la totalidad de puntos, los 20 posibles en atención a lo expresado en el Pliego de Cláusulas, que indica que 'la oferta económica se valorará de forma proporcional, asignando la mayor puntuación a la oferta más barata'. Así lo entendió la propia Mesa de contratación al otorgar esa puntuación máxima de 20 puntos a la entidad que ofertó sus servicios con una rebaja del 8,66%, aunque luego obvió aplicar el criterio de proporcionalidad a que alude dicho pliego, sin condicionantes ni ponderaciones injustificadas. De modo que siguiendo las bases se deberían otorgar los 20 puntos a la mejor oferta y apenas ninguno a la oferta más cara que tan solo rebaja el precio una ínfima cantidad. El resto de ofertas debían de haber sido consideradas en igual forma proporcional otorgándoles la puntuación resultante que procediera.

Ciertamente no se nos oculta que podría haber ocurrido, por ejemplo, que todas las licitadoras menos una ofrecieran el precio máximo permitido, y que ésta única hubiera rebajado el precio en una pequeña cantidad, lo que en buena lógica y en equidad no le debería reportar el beneficio de los 20 puntos, pues la rebaja podría haber sido insignificante, meramente simbólica, y escasamente demostrativa de mérito para ser especialmente distinguida en este capítulo cuya finalidad es premiar el mérito de rebajar el precio máximo que ha de pagar el erario público e indirectamente los usuarios.

Pero no es el caso, pues el criterio económico de las bases del concurso ha funcionado razonablemente bien en el supuesto examinado, y ha permitido al Ayuntamiento tener rebajas del precio máximo bastante importantes para el erario público (hasta un 8,66 % que es una disminución nada desdeñable para un concurso de servicios públicos, como debería saber el Ayuntamiento), Por ello, teniendo en cuenta las bases del concurso es patente que la Mesa de contratación ha desvirtuado por completo las puntuaciones asignadas a este capítulo y no ha ponderado de forma justa ni razonable las rebajas reales del precio ofertado por algunos licitadores.

Ha aplicado fórmulas que han roto palmariamente el criterio de proporcionalidad introduciendo una fórmula no amparada por dichas bases que desvirtúa el modo de asignar las puntuaciones (es verdaderamente sorprendente que haya entendido que tan solo debía otorgar una diferencia de 1,73 puntos a la oferta que rebaja el presupuesto el 8,66% frente a la que nada ofrece en este sentido).

En consecuencia, aplicando los criterios de proporcionalidad del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, determinamos que a la entidad recurrente, XXXX, S.A., le corresponden por su oferta económica 19,2 puntos y a !a que resultó adjudicataria, YYYY, 2,29 puntos, con lo que la puntuación final del concurso debe corregirse en favor de aquélla...'

De este modo, el citado Tribunal, viene a fundamentar que no se debe calcular el criterio del precio de manera que quede desnaturalizado y sea irrelevante en el conjunto de criterios que se hayan establecido para determinar la oferta económicamente más ventajosa.

En el caso presente, es el Juzgador a quo, quien dando la razón a la recurrente, determina la validez de la aplicación de una fórmula que incumple el Pliego, (pues el mismo, no reseña expresamente que se aplicará una fórmula matemática, sino un procedimiento), y además desnaturaliza el criterio del precio, que pasa a ser casi irrelevante en el conjunto de criterios, pues de suponer un 20 %, ( hasta 20 puntos) pasa a ser un 6'73%, (entre 13'27 y 20 puntos).

Item más, aplicándose la fórmula matemática sin más como hace la demandante Obrascon, se comprueba que, se contradice todo el sentido de proporcionalidad que pudieran esperar los lidiadores, pues como hemos visto, al licitador que no hace ningún esfuerzo económico por mejorar el precio, se le valora su oferta económica, con una puntuación de 13 '27 puntos.

De este modo, si partimos de que aplicando la regla de tres simple inversa sobre el precio de licitación, se obtiene dicha puntuación de 13'27 puntos, no se entiende como el juzgador de instancia, en el penúltimo párrafo de su Fundamento de Derecho Segundo, dice: 'La redacción de la cláusula no ofrece duda razonable alguna pues se trata de asignar 20 puntos a la oferta económica más baja de entre las presentadas respecto del presupuesto de licitación y aplicar una sencilla regla de tres inversa para puntuar las ofertas que le siguen al alza de modo que si una o varias ofertas presentan una cuantía similar a la de salida- al precio presupuestado por la Administración- lógicamente no deben obtener punto alguno al no existir precio más bajo. Es decir, si el precio es igual al administrativo nada habrá que puntuar porque precisamente se trata de valorar, puntuando, a los que sean más bajos que ese'... ¡Pero si estamos diciendo lo mismo! Sólo que al final sigue considerando su señoría que la administración debía aplicar la 'fórmula' de regla de tres simple inversa, lo que produce la paradoja de que la puntuación comprendida entre 0,01 y 13'27 puntos desaparece literalmente, vulnerándose en consecuencia el Pliego.

Así, las cosas es indudable que estamos ante un error conceptual, pues tanto el recurrente como el Juzgador a quo, parten de la premisa errónea de que el Pliego establece la aplicación de la 'fórmula' matemática de regla de tres simple inversa, para la valoración del precio, pero olvidan algo esencial: no se trataba simplemente del cálculo de magnitudes inversamente proporcionales, (para lo cual es necesaria la clásica fórmula matemática de regla de tres inversa,) sino que se trataba de efectuar un reparto de puntos inversamente proporcional.

Y más exactamente se trataba de REPARTIR puntos entre los licitadores, una vez que 20 puntos se atribuyen a la ofertante más barata, el resto de puntos se reparten de forma inversamente proporcional entre los licitadores, dando lógicamente 0puntos al que no mejora el precio de licitación, 1'34 puntos al siguiente precio al alza, (en este caso, Construhogar García S.L) 4'44 puntos al siguiente precio al alza (Sodelor S.L.) y así sucesivamente de un modo inversamente proporcional, tal y como queda reseñado en las actas de la Mesa de Contratación.

Todo ello viene corroborado por los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, y por el aportado con la contestación de la demanda, ratificados ante el Juzgado. Asimismo por la declaración testifical-pericial, del arquitecto municipal, quien afirmó tajantemente no haber utilizado para la valoración del precio, fórmula matemática alguna, sino el procedimiento reseñado en el pliego, hasta conseguir así la proporcionalidad inversamente proporcional, así como tampoco haberse basado para seguir el citado procedimiento, en el porcentaje de baja, sino que se ha basado en el procedimiento gráfico de la proporcionalidad inversa que da como resultado un conjunto de puntos sobre una curva llamada hipérbola equilátera y que en cualquier caso no vulnera el Pliego, pues es un procedimiento para conseguir la proporcionalidad inversa que el Pliego establece.

SEGUNDA.-ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ACUERDO 1/2009, de 18 de marzo de LA COMISIÓN PERMANENTE DE LA JUNTA DE CONTRATACIÓN PUBLICA DE NAVARRA.

En dicho dictamen 1/2009, se interpreta la siguiente cláusula del Pliego, para la valoración del precio:

'A la licitación que sea la oferta más económica se le otorgarán 30 puntos. El resto de licitaciones obtendrán una puntuación inversamente proporcional A LA MEJOR OFERTA PRESENTADA.'

En cambio la administración, en el supuesto estudiado por ese Dictamen, en vez de aplicar la proporcionalidad inversa entre esas tres magnitudes: esto es 30 puntos, oferta a valorar y mejor oferta presentada, tal y como señalaba el Pliego, aplicaba otro sistema de valoración, calculaba la proporcionalidad entre las bajas efectuadas, con una proporcionalidad directa.

Pero dicho dictamen no resulta aplicable en este caso, en el que se interpreta una cláusula muy diferente, pues aunque a priori parezca similar, no lo es, ya que en nuestro caso, la cláusula es:*A la oferta económica más baja, de entre las admitidas, se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, ATRIBUYÉNDOSE A LAS RESTANTES LA PUNTUACIÓN QUE CORRESPONDA POR EL PROCEDIMIENTO de regla de tres simple inversa.'

Esto es, el Pliego no exige literalmente una comparación de magnitudes con la mejor oferta presentada, sino un reparto inversamente proporcional de puntuaciones entre las restantes ofertas admitidas. Por tanto el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas NO ha utilizado ningún porcentaje de baja, sino que ha seguido un PROCEDIMIENTO de valoración que en este caso SÍ VENÍA amparado por el Pliego: el reparto de puntuación inversamente proporcional. Y para dicho reparto de puntuación, en el que NO se relacionan TRES magnitudes, sino que se REPARTEN puntos, no puede aplicarse la fórmula que pretende la recurrente, es más, sí se aplicara la fórmula matemática que plantea OBRASCON es cuando realmente se incumpliría el Pliego, tal y como hemos razonado anteriormente.

Por otro lado, no podemos negar, que la redacción de la citada cláusula puede ser algo deficiente, lo cual ha sido subsanado por la administración que represento en sus Pliegos, pero es indudable que ningún elemento valorativo quedaba oculto a los posibles licitadores, que conocían que realmente lo establecido es la aplicación de un REPARTO inversamente proporcional de puntuación.

Por otro lado, el citado Dictamen 1/2009, viene a explicar que matemáticamente el cálculo de cantidades inversamente proporcionales se traduce en la fórmula Y-k/x siendo x e y las magnitudes relacionadas mediante la proporcionalidad inversa, mientras que k es la constante de proporcionalidad, pero no establece nada dicho Dictamen referente a cuál es la fórmula matemática en la que se traduce la repartición proporcional inversa.

La citada fórmula matemática clásica, compara tres magnitudes, pero no sirve para la cuestión que nos ocupa, el reparto de una cantidad entre todas las ofertas admitidas, de manera inversamente proporcional, esto es no sirve para realizar una REPARTICIÓN PROPORCIONAL INVERSA.

En conclusión, el citado Dictamen 1/2009, que recoge la Sentencia, no resulta de aplicación en este caso, pues aunque el asunto sea análogo, la cláusula interpretada por el mismo es diferente a la que nos ocupa en este caso.

TERCERA. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

La única alusión a las pruebas practicadas, es la referida en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, cuando el Juzgador manifiesta que el informe pericial elaborado por el perito judicial designado a instancias de la parte recurrente, corrobora que el Ayuntamiento tomó como punto de partida el porcentaje de baja sobre el precio base de licitación y no la comparación entre ofertas, cuestión ésta, que es rotundamente negada por el arquitecto municipal.

Ante esta disyuntiva cabe preguntarse ¿qué técnico tiene razón, el ingeniero de caminos particular que efectúa meras conjeturas partiendo además de premisas erróneas, o el arquitecto municipal, funcionario público que razona y justifica documentalmente el procedimiento efectivamente que ha seguido, siguiendo las cláusulas del Pliego?

El Ingeniero afirma que el Arquitecto municipal ha partido del porcentaje de baja, lo cual le obliga a aplicar la regla de tres directa, en cambio el arquitecto municipal afirma que no ha utilizado ni el porcentaje de baja, ni fórmula matemática, y por supuesto que no ha aplicado la regla de tres directa, justificando y acreditando en sus informes (obrantes en el expediente administrativo y el aportado como documento 1 de la contestación a la demanda) el procedimiento efectivamente seguido.

Por otro lado el Ingeniero afirma que él 'ha hecho los números' correctamente: esto es, sobre la oferta estricta aplica una regla de tres simple inversa, más no sabe responder a la paradoja resultante de aplicar el método de valoración que él sigue, al caso de la empresa que no ofrece mejora en el precio, y que a pesar de ello obtiene una puntuación por este concepto de 13'27 puntos.

La única respuesta por parte del Sr. Ingeniero a dicho planteamiento es la de 'no hablemos de paradojas, lo que tenernos que hablar es que si se aplica la baja no podemos aplicar una regla de tres inversa....es pura aritmética' pero es que nadie ha hecho cálculo alguno aplicando el porcentaje de baja, por mucho que se empeñe el Sr. Ingeniero en ello, reiterando que se ha aplicado el cálculo sobre el porcentaje de baja y que ésta es una cuestión de pura aritmética, pues lo realmente cierto el Pliego no recoge una mera aplicación aritmética, que evidentemente no admite discusión y sobre la cual no es necesario dictamen pericial alguno, sino que recoge un procedimiento de proporcionalidad.

En este sentido es significativo el hecho de que el perito, reconoció en el acto de ratificación de su informe, no haber tenido acceso al informe del arquitecto municipal de fecha 2 de junio de 2011, acompañado como documento número uno a la contestación a la demanda, lo cual nos hace dudar de la exhaustividad de dicha prueba.

Por otro lado, es obvio que tal y como se desprende del tenor literal del informe de! perito judicial, el mismo incurre en una evidente falta de imparcialidad y en una clara subjetividad impropia de un profesional, llegando a plasmar opiniones personales con un claro tono injurioso.

Asimismo, las acusaciones vertidas en el dictamen que literalmente achacan al arquitecto municipal de haber actuado con un 'bloqueo mental grave, aunque no transitorio...' son totalmente impropias de este tipo de dictámenes, lo que viene a acreditar subjetividad.

Item más, es evidente la clara incoherencia lógica de la argumentación desarrollada en el dictamen, ya que analizando sólo la oferta económica de 3 de las 39 empresas licitadoras (Hidracur SA, Intersa v OHL) concluye que el concurso debió adjudicarse a OHL, sin estudiar el resto de las ofertas de las treinta y nueve licitadoras y sin considerar el resto de criterios esenciales para la valoración de las ofertas, como las mejoras, plazos y compromisos ofertados. Por último, la falta de rigor en el dictamen, se constata además por el hecho de que llega el Sr. Ingeniero de Caminos a dictaminar conclusiones que no han sido objeto de informe, y que ni siquiera ha reclamado en su demanda la parte actora, como la del coste de preparación de la oferta.

De este modo, la escasa alusión en la sentencia al citado dictamen judicial, junto con la NULA referencia a los informes del arquitecto municipal, nos denota que no se ha valorado dicha prueba, pues ninguna alusión se efectúa en la sentencia a las mismas, ni a la pericial- testifical, en la que ante Su Señoría explica el arquitecto municipal claramente el procedimiento que ha seguido para la valoración de la oferta: el denominado procedimiento de regla de tres simple inversa, determinado en el pliego, para lo cual NO utiliza un fórmula matemática, sino un gráfico de coordenadas en cuyo eje de abscisas coloca las ofertas económicas, y en el eje de ordenadas la puntuación, para obtener un reparto de puntos inversamente proporcional.

Igualmente es tajante el arquitecto municipal al afirmar que no ha utilizado para el cálculo de la valoración económica, ni el porcentaje de baja, ni ha aplicado fórmula matemática alguna. (Tengamos en cuenta, que el Pliego, no reseña literalmente 'fórmula' matemática alguna), ítem más a preguntas del letrado de la recurrente aclara una vez más el método de valoración utilizado que determina el pliego: un procedimiento que relaciona magnitudes inversamente proporcionales.

Item más la Sentencia hoy apelada, ningún pronunciamiento efectúa ni sobre dicha prueba concreta, ni sobre el conjunto global de la prueba de ambas partes.

A pesar de la claridad tanto en los informes del arquitecto municipal, como en su declaración como testigo perito, sobre la NO UTILIZACIÓN del porcentaje de baja sobre el precio de licitación, a pesar de ello decimos, el juzgador de instancia considera que sí se utilizó dicha variable, incumpliéndose el pliego que no preveía expresamente la comparación entre porcentajes de baja, y sobre lo que no se informó a la recurrente a fin de que valorara la oportunidad de participar en el concurso -según dice la sentencia apelada- y que ofrece un resultado distinto al que arroja la aplicación literal del criterio litigioso que prevé que la comparación sea entre ofertas y no entre porcentajes de baja.'

Más si observamos detalladamente el citado criterio litigioso, tampoco dice expresamente que la comparación sea necesariamente entre las ofertas, sino que establece que la forma de atribuir las puntuaciones que corresponda a las restantes ofertas, será la del procedimiento de regla de tres simple inversa: ' A la oferta económica más baja, de entre las admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a los restantes ofertas la puntuación que corresponda, por el procedimiento de regla de tres simple inversa.'

Esto es, dicha cláusula del Pliego realmente viene a determinar el sistema de valoración para puntuar todas las ofertas: la más baja: 20 puntos y el resto mediante el procedimiento que señala, sin detallar expresa y literalmente tampoco que las magnitudes a comparar sean necesariamente las ofertas.

No obstante, hemos de insistir que no hay prueba alguna que acredite la utilización por e! arquitecto municipal de la comparación de los porcentajes de baja sobre el precio y que al contrario consta acreditado la utilización de un procedimiento que respetaba el clausulado del pliego y la proporcionalidad inversa alcanzada en el reparto de puntos.

CUARTA.- INCONGRUENCIA, La Sentencia viene a declarar que los actos administrativos son contrarios a derecho, dejándolos sin efecto, pero sin razonar o fundamentar claramente la concurrencia de vicio de nulidad o anulabilidad, considerando únicamente que se vulnera el Pliego porque no se compararon ofertas, sino porcentajes de baja.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se pronuncia sobre la exigencia del artículo 218 de la LEC , de exhaustividad, claridad, precisión y congruencia de las Sentencias, con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas en el pleito, debiendo pronunciarse sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso, pues la congruencia de la sentencia supone una adecuación de la misma tanto respecto del resultado que el litigante pretende obtener como de los hechos y fundamentos que sustentan la pretensión.'La congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y las peticiones de las partes, incluida la razón de ser de la petición' (SJS 2-6-98, RJ 5045).

La sentencia dictada, incurre en clara incongruencia, pues además de no pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, declara la no conformidad a derecho de los actos recurridos, sin motivación jurídica, infringiendo el artículo 218 de ¡a LEC , y arts. 33 y 67 de la LJCA , vulnerando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y creando indefensión, pues la sentencia no cita la ratio decidendi, que han fundamentado la decisión que contiene.

Igualmente y entrando en la pretensión planteada por la recurrente, referente a la INDEMNIZACIÓNpor los daños y perjuicios sufridos por la no adjudicación, cabe alegar la concurrencia del motivo de apelación de INCONGRUENCIA OMISIVA puesto que la Sentencia no efectúa pronunciamiento alguno sobre las alegaciones de mi representada acerca del escaso beneficio industrial al que aspiraba OBRACON con la adjudicación del contrato, lo que conlleva el escaso daño que a la recurrente le ha podido causar la no adjudicación, en el caso de que hubiera tenido derecho a ello, y que en cualquier caso el supuesto lucro cesante de la obra que no ha ejecutado la recurrente, no podría ser nunca, mayor que el lucro que hubiera obtenido si hubiera resultado adjudicataria.

La Sentencia apelada, no efectúa tampoco pronunciamiento alguno referente ni al petitum, ni a los razonamientos de esta parte, ni a la prueba practicada sobre este punto, expediente administrativo e informe del arquitecto municipal, documento uno de la contestación en el que se reseña, que 'la oferta de OHL no solo se compone de un valor económico a la baja, sino que también se compromete a realizar una serie de mejoras, cuyo valor económico cuantifica... que supone un costo a la empresa contratista que indudablemente siempre es una merma considerable del beneficio industrial en pos de intentar mantener la actividad en el momento coyuntural actual.... Analizando el conjunto de la oferta, OHL se compromete en ella a:

a) Asumir a su cargo un importe de 1.348.563,46 € de presupuesto de contrata en concepto de mejoras sin coste alguno para la Propiedad...

b) Destinar hasta el 3% del presupuesto de ejecución material de la obra (93.848,58 €) para el cumplimiento del Plan de Control de Calidad....

c) Iniciar la ejecución del contrato en un plazo máximo de un día.

d) Realizar las obras en 11,5 meses, reduciendo el plazo máximo de ejecución fijado por el PCAP en 3,5 meses ...

Solamente los dos primeros compromisos tienen un coste para la empresa OHL de 1.374.983,87 € (presupuesto de ejecución material de mejoras + 14% gastos generales + control de calidad). Si sumamos a esta cifra la baja aplicada a la oferta económica (78.082,01 €), obtenemos un coste total de 1.453.065,88 €, todo ello sin tener en cuenta posibles gastos derivados de las reducciones de plazos de los compromisos c) y d) y de los posibles gastos financieros que pudieran derivarse de la consignación de anualidades reflejada en el PCAP, los cuales son ajenos a los gastos financieros normales de la empresa.

Si a los ingresos totales que va a recibir la empresa OHL (presupuesto de licitación) le restamos los costes asumidos, obtenemos que, como mínimo, la baja económica real de la obra es del 38,70%, por lo cual es imposible que la empresa antes del inicio de los trabajos y teniendo en cuenta su oferta, esperara obtener beneficio alguno...

'Sirvan como demostración de lo anteriormente expuesto, dos ejemplos reales de contrataciones realizadas por el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas durante el año 2010, cuyas ofertas son muy similares a las realizadas por OHL, en las cuales las empresas constructoras renuncian a obtener beneficios con tal de hacer la obra y mantener sus estructuras empresariales (ver documentos adjuntos 08 y 09).'

En la sentencia apelada, no se razona en modo alguno porqué le correspondería a la recurrente como indemnización el 6% del Presupuesto de Ejecución material, a pesar de acreditarse que dicha cifra no ha sido en absoluto el hipotético lucro cesante dejado de percibir, y a pesar de acreditarse que en este caso, a través de ese concepto se estaría dando lugar a un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, excluido tajantemente por las Sentencias del Tribunal Supremo que incluso se citan en la Sentencia apelada y que sólo vienen a aplicar el 6% del PEM, como lucro cesante, si se excluye la posibilidad de que tenga lugar un enriquecimiento injusto. En este caso, al contrario, se ha acreditado que con dicha indemnización habría un claro enriquecimiento injusto, pues se obtendría un mayor beneficio sin ejecutar la obra, que si hubiera resultado adjudicataria y la hubiera ejecutado conforme a su oferta real.

Cabe reiterar que la documentación obrante en el expediente, acredita que con la oferta presentada por la recurrente, la misma no aspiraba a obtener beneficio alguno, (folios 2877 a 2914, caja 4y folios 5707 a 6053, caja 7), y en cambio la Sentencia no se pronuncia sobre este tema, ni valora en modo alguno el conjunto de la citada oferta de OHL, en virtud de la cual la empresa se compromete a:

(A).-Asumir en concepto de MEJORAS, la cantidad de 1.348.563'46 €. SIN IVA, (1.564.333'62 € con el IVA incluido). Ello consta acreditado en el certificado de OHL de 9 de noviembre de 2009, aportado en el SOBRE B (Folios 2877 a 2914, caja 4.) Así como en el informe técnico de 2 de diciembre de 2009, folios 9952 a 9955, y en el Acta de adjudicación Provisional de 9 de diciembre de 2009, -folios 9963 a 9966).

(B).-Destinar hasta 93.848'58 €, -3% del presupuesto de ejecución material de la obra- para el cumplimiento del Plan de Control de calidad. (Compromiso de OHL, de 9 de noviembre de 2009, obrante en el sobre C, folios 5707 a 6053, caja 7).

(C),- Asume el 14% de gastos generales presupuestados en el proyecto en 437.960 '02 €. (Tomo 2 del proyecto, caja 2 del expediente administrativo).

(D)- Asume también la baja aplicada a la oferta económica efectuada por OHL 78-082,01 €. (Presupuesto de Licitación sin IVA menos oferta económica SIN IVA), tomando como datos:

. Presupuesto base de Licitación, según Pliego: (Folio 25 del pliego. Anexo VII, folios 18 a 47, caja 3, del expediente Administrativo sin IVA: 3.753.943 '03 €

. Oferta económica OHL: 3.675.861'02 € sin IVA(Sobre c folios 5707 a 6053, caja 7).

Sumando los cuatro conceptos asumidos por OHL, (A) + (B) + (C) + (D) resulta ya una cantidad asumida como costes y gastos por OHL, que alcanza la suma de 1.958.454'07 € y ello sin contar con los gastos por reducción de plazos de inicio de la ejecución de las obras y plazo máximo de ejecución, a los que igualmente se comprometía tal y como consta acreditado en el expediente administrativo.

De este modo, tal y como se ha acreditado, la baja económica real asumida por OHL, como mínimo es del 38'70%, por lo que es imposible que la misma esperara obtener beneficio directo alguno que no fuera el mantenimiento de la actividad, y en cambio ahora se le otorga una indemnización por un daño que se ha acreditado no ha existido, sin que además la sentencia se pronuncie sobre los razonamientos del Ayuntamiento, que excluyen la posibilidad de que se le indemnice de este modo con un porcentaje global, determinado por la jurisprudencia como aplicable para el caso que no se pudiera cuantificar el lucro cesante real y siempre excluyendo el enriquecimiento injusto.

EN CONCLUSIÓN la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto los actos administrativos impugnados no incurren en infracción alguna de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, pues respetan en su integridad los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y exactamente para la valoración del precio, se ha respetado la cláusula del Pliego, atribuyéndose a la oferta económica más baja de entre las admitidas, la máxima puntuación, y a repartiendo entre las restantes ofertas la puntuación que les corresponde por el procedimiento de regla de tres simple inversa.

Con carácter subsidiario, en cuanto a la condena al pago de la indemnización cifrada en 187.697'15 €, igualmente la misma debe ser revocada, por cuanto con dicha indemnización habría un claro enriquecimiento injusto vetado tanto legal como jurisprudencialmente'.

Por último, la parte apelada, OBRASCOM HUARTE LAIN, S.A. (OHL),empresa a la que se debió adjudicar la obra y a la que el Juzgado le ha concedido la referida indemnización), se opone al recurso por los siguientes argumentos:

'La Sentencia impugnada de contrario acoge íntegramente la argumentación y fundamentación esgrimida por OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. en el recurso contencioso-administrativo, si bien reduce la indemnización a !a que tiene derecho a percibir mi representada de los 220.551,66.-€ solicitados, a los 187.697,15.-€ concedidos, ya que aquella cantidad solicitada por OHL resultaría de aplicar del 6% de Beneficio Industrial sobre el Presupuesto de Contraía y la Sentencia considera que la indemnización es el 6% sobre el presupuesto de Ejecución Material.

Pues bien, mi representada acepta tal ponderación realizada por la Sentencia, asumiendo la reducción del importe de la indemnización a la que tiene derecho en 32.854,51 euros (de 220.551,66.-€ a 187.697,15.-€), y muestra su plena conformidad con el contenido de la resolución judicial impugnada de adverso, puesto que está correctamente fundada.

Así pues, con desestimación del recurso de apelación formulado de adverso, la Sentencia ha de ser confirmada por la Sala ya que, tanto el Fallo corno sus Fundamentos Jurídicos son plenamente ajustados a Derecho.

PRIMERA.- 1.- Es conocido, como ha repetido constantemente 1a jurisprudencia, que el recurso de apelación no constituye una repetición del proceso de primera instancia, sino una revisión del mismo efectuada a partir de la crítica por el apelante de la sentencia apelada. La apelación formulada de adverso principal y básicamente viene a reiterar los argumentos ya manifestados en primera instancia que no han tenido acogida en la sentencia impugnada. En efecto, la Administración Local apelante no hace sino insistir y reiterar lo ya manifestado en primera instancia, buscando 'interpretaciones' artificiosas de los preceptos aplicables y efectuando una valoración de la prueba sesgada e interesada favorable a sus pretensiones.

El Juzgador de instancia ha tenido ocasión de valorar y apreciar el conjunto de toda la prueba practicada sin que exista error patente alguno en dicha actividad. La Sentencia apelada, tras una valoración global de la prueba practicada (documental, pericial y testifical-pericial), ha aplicado correctamente los preceptos aplicables de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (artículos 96 , 134 , 135 y del 141 a 145 ) en relación con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la licitación de la obra 'Instituto de Educación Secundaria, (12-5-0+6)', siendo los criterios de adjudicación, los siguientes: 'Mejora de unidades de obra (hasta 35 puntos)'; 'Plan de Control de calidad y asistencia técnica en la ejecución de la obra (hasta 15 puntos)'; 'Reducción del plazo de inicio de la ejecución del contrato (hasta 15 puntos)'; 'Programa de construcción que asegura la ejecución de las obras en plazo inferior al indicado en el proyecto (hasta 15 puntos)'; y 'Oferta Económica (hasta 20 puntos)'.

La controversia litigiosa se circunscribe a la valoración de la Oferta Económica.

2.- En efecto, el Ayuntamiento de Torres de Cotillas en su recurso de apelación reprocha al Juzgador 'la interpretación' que hace del apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas, lo que, -siempre según ese Ayuntamiento-, conllevaría una inaplicación o interpretación errónea del artículo 134.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP ), que señala: 'Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con amplitud adecuada ponderación.'

Pues bien, no existe interpretación errónea u omisión en la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 134.4 de la LCSP ). Simplemente no es aplicable a nuestro asunto. En, efecto como ya hemos dicho, la cuestión controvertida en este procedimiento es la valoración de la Oferta Económica, que no es interpretable, ya que es un criterio valorable en cifras o porcentajes.

El propio artículo 134 invocado de contario, en su apartado 2 establece:

'2.- Los Criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallaran en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.-.

La evaluación de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros en que no concurra esta circunstancia..'

Así pues, los criterios de valoración de ofertas [en nuestro caso: 'Mejora de unidades de obra'; 'Plan de Control de calidad y asistencia técnica en la ejecución de la obra'; 'Reducción del plazo de inicio de la ejecución del contrato'; 'Programa de construcción que asegura la ejecución de las obras en plazo inferior al indicado en el proyecto'; y 'Oferta Económica], en unos casos son de carácter subjetivo y permiten cierto margen de discrecionalidad de la Administración a la hora de valorar la oferta y en otros casos, estos criterios, como la Oferta Económica, son de valoración puramente automática al alcanzarse por fórmulas y/o operaciones matemáticas que no permiten discrecionalidad subjetiva alguna. Es decir, no interpretables, ni permiten discrecionalidad alguna.

En definitiva, que debe ser desestimado este motivo de apelación invocado de adverso, ya que no existe cierto margen de discrecionalidad para la valorar la proposición del licitador en cuanto a la Oferta económica. Las Sentencias invocadas por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas respecto al margen de discrecionalidad de Administración en la valoración de la proposición más ventajosa oferta, se refieren a otros criterios no valorables en cifras o porcentajes, y no aplicables a nuestro caso.

3.- Según la Administración recurrente, el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas, establece una 'banda de valores que viene a expresar la ponderación atribuida al precio, con un «hasta 20 puntos»'.

Pues bien, debemos decir que no sabemos de dónde saca el Ayuntamiento que la banda de valores de la puntuación es de 0 a 20 puntos, puesto que en ningún lugar de! Pliego se dice eso.

En efecto, el Ayuntamiento de Torres de Cotillas, para intentar justificar sus cálculos, SE INVENTA un criterio de puntuación consistente en que se dan 20 puntos al lidiador más barato y 0 puntos al licitador tipo (la oferta más alta permitida de 3.753.943,03.-€), y al resto de licitadores, dice que les aplica una puntuación inversamente proporcional.

Pues bien, ello es MATEMÁTICAMENTE IMPOSIBLE como perfectamente está explicado en el Informe Pericial emitido por el Perito Judicial designado, con la titulación de Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, D. Victorio , y ratificó en la vista de práctica de prueba celebrada el 14 de febrero de 2012.

La 'amplitud' de esa banda valores que se pretende por el Ayuntamiento, la habrá marcado el Ayuntamiento en la redacción del Pliego, que después, en todo caso, debe cumplir.

Lo que realmente e incorrectamente ha hecho el Ayuntamiento de Torres de Cotillas con el resto de ofertas, como ha repetido por mi representada en la primera instancia y ha sido corroborado por el Perito Judicialmente designado, es aplicar una (o mejor dicho, dos) REGLAS DE TRES SIMPLE DIRECTA(a menos baja, menos puntos), lo cual nada tiene que ver con lo dispuesto en el Pliego, que establece una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA(es decir, a más oferta, menos puntos).

No es una cuestión de interpretación, como pretende el recurrente, ya que el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, de! Pliego de Cláusulas Administrativas es clarísimo y no permite interpretación alguna:' A la oferta económica más baja de entre las admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes ofertas la puntuación que corresponda por el procedimiento de regla de tres simple inversa .'

En consecuencia, lo que establece el Pliego es que la puntuación máxima es de 20 puntos que se le atribuirá a la oferta económica más baja y el resto de ofertas se le dará la puntuación que resulte de aplicar una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA.

No tiene pues relevancia alguna para puntuar al resto de ofertas, cual es la puntuación mínima, como pretende el Ayuntamiento de Torres de Cotillas con su infundada 'teoría de la ponderación de valores'. La puntuación que se otorga al resto de ofertas es la resultante de una regia de tres simple inversa, como señala el Pliego.

4.- El Ayuntamiento de Torres de Cotillas en su intento de justificar lo injustificable llega al despropósito de negar la evidencia, manifestando en su escrito de interposición de recurso de apelación que 'Todo ello demuestra que la Cláusula del Pliego que determina el criterio para valorar el precio, NO FIJABA LA APLICACIÓN DE LA FORMULA DE TRES SIMPLE INVERSA'.

Para desbaratar tan peregrina alegación, nos remitimos a la simple lectura del transcrito apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas donde expresamente: 'regla de tres simple inversa'.

La regla de tres simple inversa es una fórmula matemática:

X1= a0 =>3o X1 = X0. a0

x0 a1 a1

Entre el cúmulo de despropósitos alegados por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas en su escrito de interposición de recurso de apelación dice, en varias ocasiones, que OHL pretende 'aplicar la fórmula matemática clásica de regla de tres simple inversa'.

Ante tan disparatada manifestación sólo cabe decir que NO EXISTEN FÓRMULAS MATEMÁTICAS CLÁSICAS O INNOVADORAS (como la que se ha inventado el Ayuntamiento de Torres de Cotillas para intentar justificar la vulneración del Pliego). Las fórmulas matemáticas son únicas y nunca interpretables.

5.- Así mismo para rebatir los infundados y contumaces argumentos de la Administración Local impúgnate de la Sentencia -dicho sea con los debidos respectos y en estrictos términos de defensa- una vez más, nos vemos obligados a explicar cómo se negó erróneamente el Ayuntamiento de Torres de Cotillas a obtener las puntuaciones correspondientes al concepto Oferta Económica y como hubiese sido lo correcto.

A.- CÁLCULOS INCORRECTOS DEL AYUNTAMIENTO. INFRINGIENDO EL PLIEGO.

El Ayuntamiento atribuyó la valoración de las ofertas económicas de 8,90 puntos para INTERSA y 1,24 puntos para OHL. Estas cifras salen de las siguientes operaciones;

X = 20.14,98: 33,67 = 8,90 puntos, para INTERSA.

X = 20.2,08: 33,67 = 1,24 puntos, para OHL.

Estas operaciones realizadas por e! Ayuntamiento son axiomáticas e indiscutibles pues sus resultados constan en los folios 10329, 10330 y 10331 del expediente administrativo, Documento n° 2 de la demanda 'Contestación a su escrito de solicitud de información sobre el procedimiento de contratación de la obras y se puso de manifiesto por el Perito Judicial, D. Victorio , tanto en su informe pericial, como en el acto de práctica de prueba pericial y ratificación celebrado en fecha 14/2/12.

El origen de esta operaciones es, sin duda, que el Ayuntamiento de Torres de Cotillas consideró erróneamente utilizar el porcentaje de baja de las respectivas ofertas de las empresas (HIDRACUR, ÍNTERSA y OHL), suponían respecto al Presupuesto Base de Licitación que era de 3.753.943,03€. Dichos porcentajes de baja son: 33,67% para HÍDRACUR, que por ser la más baja (con 2.489.823,06.-€) le correspondía una puntuación máxima de 20 puntos; 14,98% para ÍNTERSA; y 2,08% para OHL.

Para llegar a los porcentajes de baja, el Ayuntamiento tuvo necesariamente que hacer las siguientes operaciones:

HÍDRACUR

3.753.943,03.-€ de presupuesto base de licitación------- 100

2.489.823,06.-€ de oferta de HIDRACUR -------------------x

X = 2.489.823.06.-€x100: 3.753.943,03.-€ = 66,32%

100% - 66,62% = 33,67% de baja.

INTERSA

3.753.943,03.-€ de presupuesto base de licitación------ 100

3.191.602,36.-€ de oferta de ÍNTERSA ---------------- x

X = 3.191.602.36.-€x100:3.753.943,03.-€ = 85,01%

100% - 85,01% = 14,99% de baja

OHL

3.753.943,03.-€ de presupuesto base de licitación------- 100

3.675.861,02.-€ de oferta de OHL ------- -------- x

X= 3.675.861,02.-€ x 100: 3.753.943,03.-€ = 97,91 %

100% - 97,91% = 2:09% de baja

Para puntuar tas ofertas económicas hizo las siguientes operaciones:

Si a 33,67% de baja de HIDRACUR - le corresponden 20 puntos

a 14,98% de baja de INTERSA le corresponderán x puntos,

Por tanto:

x = 20. 14.98:33,67= 8,90 puntos para 1NTERSA.

Si a 33,67% de baja de HIDRACUR------ le corresponden 20 puntos

a 2,08% de baja de OHLle corresponderán x puntos,

Por tanto:

X = 20. 2,08: 33,67= 1,24 puntos, para OHL.

El Ayuntamiento de Torres de Cotillas para llegar a las valoraciones expuestas, tuvo que realizar estos razonamientos aritméticos (no es una suposición, es una demostración matemática); pero éstos suponen la aplicación a las cantidades de dos (2) reglas de tres simples directas, puesto que en las dos operaciones se contempla la proporción de a menos baja -menos puntos; por tanto, el criterio empleado por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas de considerar el porcentaje de baja para calcular las puntuaciones, le obligó a utilizar reglas de tres simples directas, lo que vulneraba gravemente lo preceptuado por el Pliego.

B.- CÁLCULOS CORRECTOS PRETENDIDOS POR OHL. CORROBORADOS POR EL PERITODE DESIGNACIÓN JUDICIAL Y ESTIMADOS POR LA SENTENCIA. CONFORME AL PLIEGO.

Por el contrario, si se considera en vez de los antedichos porcentajes de baja, la oferta económica que cada empresa presentó, tendremos:

Si a 3.191.602,34 € ofertada por INTERSA le corresponderán x puntos

X = 20.2.489.823,04: 3.191.602.34= 15,60 puntos.

Si a 2.489.823,01 € ofertada por HIDRACUR le corresponden 20 puntos a 3.675.861,02 € ofertada por OHL le corresponderán x puntos

X = 20. 2.489.823,04: 3.675.861,02= 13,55 puntos.

Es decir, a más oferta - menos puntos, en cada uno de los casos; son pues reglas de tres, simples inversas, tal como preceptúa el Pliego (anexo VII, párrafo 10, criterio 5, página 29).

En conclusión, manteniendo igual el resto de las puntuaciones correspondientes al resto de parámetros de valoración realizadas por el Ayuntamiento, pero cambiando la valoración económica correctamente realizada conforme al Pliego, la legal adjudicataria del concurso de obra resulta OHL a obtener la mayor puntuación de todos los lidiadores con 86,30 puntos, frente a los 85,57 de INTERSA.

Todo ello según los cálculos acreditados en la demanda, con base en la documental (expediente administrativo) y corroborados por el Informe Pericial emitido por el Perito Judicial designado, con la Titulación de Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, D. Victorio , que le da la razón en todo a mi representada y así lo confirmó en el la vista de practica de prueba y ratificación de informe pericial celebrada e! día 14 de febrero de 2012 y, como no podía ser de otra manera, han sido acogidos por la Sentencia de primera instancia objeto del recurso de apelación interpuesto de adverso.

6.- El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas pregunta retóricamente '¿EN QUÉ VULNERA EL PLIEGO EL AYUNTAMIENTO?'. La respuesta es sencilla: en la valoración de la Oferta Económica, EN TODO. No hace nada de lo que el Pliego marca, y mucho menos aplica una regla de tres simple inversa.

En apoyo de su infundada pretensión el Ayuntamiento de Torres de Cotillas invoca la resolución 02103/06 de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 27 de junio de 2006, confirmada después por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n° 2 de Pamplona , en la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, recurso 124/06 .

Pues bien, dicha resolución y sentencia nada tienen que ver con nuestro caso, ya que en ese supuesto, el Pliego no explicitaba fórmula alguna, sino que lo dejaba abierto. En nuestro caso, está muy claro y definido: aplicación de la una regla de tres simple inversa

Pero es más, la Sentencia invocada de adverso es favorable a los postulados de esta parte ya que dice 'El Tribunal rechazó la valoración del precio por parte de la mesa de contratación pues aplicaba una fórmula que incumplía el pliego, que es precisamente lo sostenido por OHL en el presente recurso.

SEGUNDA.- Alega el Ayuntamiento de Torres de Cotillas que el Dictamen 1/2009, de 18 de marzo de la Comisión permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, no es de aplicación.

Incurre en contradicción la apelante pues al principio de su alegación dice que no es de aplicación '...porque aunque a priori parezca similar, no lo es...' para decir al final del ordinal segundo de su recurso: '...pues aunque el asunto sea análogo...'.

De una simple lectura del referido Dictamen de la Junta de Contratación Pública de Navarra, se aprecia que se traía de un supuesto análogo (como reconoce el Ayuntamiento), acertadamente traído por el Juzgador a la Sentencia por la similitud de los supuestos y porque en el mismo se explica con gran claridad y acierto el concepto de la proporcionalidad inversa, su finalidad y su consecución mediante la regla de tres inversa.

Es ilustrativo y de plena aplicación el Dictamen de la Junta de Contratación Pública de Navarra, transcrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, no siendo de acogimiento este motivo de apelación.

TERCERA.- El Ayuntamiento apelante critica el informe pericial realizado por el Perito judicialmente designado, Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, D. Victorio , que corrobora toda la argumentación y fundamentación esgrimida e invocada por mí representada, después acogida en la Sentencia impugnada.

Alega el Ayuntamiento impugnante que el Perito Judicial dice en su informe que el Ayuntamiento tomó como punto de partida el porcentaje de baja aplicándole una regla de tres simple directa, cuestión esta negada por el Arquitecto Municipal.

Pues bien, diga lo que diga el Arquitecto Municipal, ha quedado incuestionablemente probado que el Ayuntamiento ha realizado el cálculo en base a una regla de tres simple directa en función del porcentaje de baja, en lugar de una regla de tres inversa en función de oferta, así lo ha recogido e! Juzgador en su Sentencia.

A este respecto en aras a brevedad y a fin de evitar repeticiones inútiles nos remitimos a! informe pericial realizado por el Perito de designación judicial, Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, D. Victorio , al escrito de demanda de esta parte, a !a Sentencia, así como a las explicaciones y demostraciones realizadas en el punto 5 de !a Alegación Primera de! presente escrito de oposición a la apelación.

El escrito de interposición de recurso de apelación del Ayuntamiento se plantea la siguiente cuestión ¿Qué técnico tiene razón, el Ingeniero de Caminos particular que efectúa meras conjeturas partiendo además de premisas erróneas o el Arquitecto municipal, funcionario público, que razona y justifica documentalmente el procedimiento efectivamente que ha seguido, siguiendo las cláusulas del Pliego?.

La respuesta, no puede otra que la razón la tiene el Ingeniero de Caminos particular, Perito Judicialmente designado cuya imparcialidad, objetividad e independencia está fuera de toda duda por el modo de su elección.

Interesadamente el Ayuntamiento de Torres de Cotillas pretende darle más importancia a los razonamientos de su Arquitecto Municipal que a los del Perito Judicial, con titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, pero ello no tiene ningún sentido.

En efecto, la Administración actúa a través de sus funcionarios y, en nuestro caso, en concreto, a través de su Arquitecto Municipal, que fue testigo-perito, y es el técnico municipal que ha realizado la extravagante valoración de la oferta económica controvertida, que ha dado lugar al presente recurso contencioso-administrativo.

El Arquitecto Municipal, cuya vinculación con la Corporación Local recurrida es obvia e indiscutible, es e! autor responsable de los 'cálculos' impugnados judicialmente, por lo que no resulta serio que se alegue por la Administración Local en su recurso de apelación que habrá que acoger los razonamientos del Arquitecto del Ayuntamiento de Torres de Cotillas, por su imparcialidad y objetividad, frente a las del Perito Judicialmente designado. El Arquitecto Municipal es juez y parte.

Dicho Funcionario Municipal, en efecto como ya hemos dicho, es quien realizó la valoración de la oferta económica, con base a una regla de tres simple directa en función del porcentaje de baja, en lugar de una regla de tres inversa en función de la oferta, que es lo que prescribía el Pliego y es el autor del informe aportado como documento 1 de la contestación a la demanda del Ayuntamiento, donde se pretende justificar su peculiar teoría de la ponderación de valores, mediante un estrambótico 'gráfico de ordenadas y abscisas', en vez de aplicar una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA, como señala el Pliego.

Insiste la Administración demandada, ahora apelante que tal y como explican los informes del Arquitecto municipal que el método utilizado para la valoración de la oferta económica ha sido un procedimiento que relaciona magnitudes inversamente proporcionales. Pues bien, tal afirmación lo que acredita inequívocamente es precisamente que el Ayuntamiento ha infringido con este original 'procedimiento' el Pliego de cláusulas particulares que rigieron la licitación, que establece la aplicación de una regla de tres simple inversa, nada de 'gráficos de ordenadas y abscisas que relacionan magnitudes inversamente proporcionales'.

Como decimos, el Ayuntamiento de Torres de Cotillas con su argumentación está reconociendo abiertamente en su recurso de apelación, que el Arquitecto Municipal ha infringido el Pliego de Cláusulas Administrativas con el procedimiento que ha seguido para la valoración de la oferta., ya que ... no utiliza fórmula matemática, sino un gráfico de coordenadas en cuyo eje de abcisas coloca las ofertas económicas, y en el eje de ordenadas la puntuación para obtener un reparto de puntos inversamente proporcional. Conclusión: No aplicó la regla de tres simple inversa, como dice el Pliego, lo que supone su infracción, que es precisamente la cuestión litigiosa.

En apoyo del 'procedimiento de magnitudes inversamente proporcionales', vuelve a señalar la Letrada del Ayuntamiento en su escrito de interposición de recurso de apelación que '(Tengamos en cuanta, que el Pliego, no reseña literalmente 'fórmula matemática alguna)'.

Como ya hemos dicho, en el punto 4 del ordinal Primero del presente escrito de oposición a la apelación, tal aseveración gratuita no se ajusta a la realidad. El apartado 5, de la cláusula 10, del anexo Vil, del Pliego de Cláusulas señala:'A la oferta económica más baja de entre ¡as admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes ofertas la puntuación que corresponda por el procedimiento de regía de tres simple inversa.'

Pues bien, una regia de tres simple inversa es una fórmula matemática, lo reconozca, o no, el Ayuntamiento de Torres de Cotilla.

El Ayuntamiento de Torres de Cotillas con el fin de desacreditar al Perito de designación judicial, Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, D. Victorio , dice que 'el mismo incurre en una evidente falta de imparcialidad y en una clara subjetividad impropia de un profesional'.

Pues bien, la mera designación judicial del Perito desmonta la parcialidad y subjetividad pretendida por el Ayuntamiento. Lo que sucede realmente es que el Ayuntamiento de Torres de Cotillas, confunde la parcialidad, subjetividad, arbitrariedad y falta de independencia, con que un Perito -insistimos judicialmente designado-, le dé la razón en todo a una de las partes (la que la tiene, mi representada), se la quite totalmente a la otra parte (el Ayuntamiento de Torres de Cotillas) y se sorprenda y no comprenda los argumentos y razonamientos de dicha Administración demandada y su Técnico- Funcionario.

La Letrada del Ayuntamiento llega a la sorprendente conclusión de que es escasa alusión de la Sentencia al dictamen pericial y por tanto no ha debido ser suficientemente valorada. Lo cierto es que el informe Pericial corrobora y confirma todos los cálculos, razonamientos y argumentos expresados por mi representada en su escrito de demanda y éstos a su vez se reflejan en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada de adverso.

Lo cierto es que la Sentencia cuando se refiere al informe pericial realizado por el Perito Judicial es breve, pero ciara y contundente, por lo que nos permitimos transcribir lo que al respecto se declara al final del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia:

'En el presente caso, el Ayuntamiento otorgó 20 puntos a la oferta de HIDRACUR, SA, considerando un porcentaje de baja sobre el precio base de licitación de un 33,67%, 8,90 puntos a INTERSA, considerando un porcentaje de baja sobre el precio referido de un 14,98% y 1,24 puntos a OHL considerando un porcentaje de baja del 2,08%; es decir, tomando como punto de partida una variable, el porcentaje de baja sobre el precio base de licitación, que no se prevé expresamente en la redacción del criterio de valoración previsto por el clausulado de la contratación, sobre el que no se informó a la recurrente a fin de que valorara la oportunidad de participar en el concurso y que ofrece un resultado distinto al que arroja ¡a aplicación literal del criterio litigioso que prevé que la comparación sea entre ofertas y no entre porcentajes de baja. Conclusión corroborada por el informe pericial elaborado por e/ perito judicial designado a instancias de la parte recurrente.'

No existe ningún error en la valoración de las pruebas practicadas en la Sentencia, por lo que este motivo de apelación también debe ser desestimado.

CUARTA.- Alega la Letrada del Ayuntamiento de Torres de Cotillas que la Sentencia es incongruenteporque no efectúa pronunciamiento alguno sobre las alegaciones del Ayuntamiento acerca del escaso Beneficio Industrial al que aspiraría OHL con la adjudicación del contrato y porque la Sentencia no razona en modo alguno porque le correspondería a la recurrente una indemnización del 6% del Presupuesto de ejecución material.

Para intentar argumentar esta crítica, el Ayuntamiento de Torres de Cotillas en su recurso de apelación, al igual que hizo en la primera instancia, realiza una serie de elucubraciones y especulaciones sobre cuál hubiese sido el Beneficio Industrial de OHL si ésta hubiese resultado adjudicataria del contrato (como debería haber sido) y hubiese ejecutado la obra; concluyendo que dicho Beneficio, haciendo la obra, hubiese sido inferior al que le corresponde por no haberla ejecutado, lo cual supondría un enriquecimiento injusto.

A ello debemos decir que tal alegación no se basa sino en meras elucubraciones y especulaciones carentes de todo sustento jurídico.

La Sentencia impugnada por el Ayuntamiento, en su Fundamento de Derecho Cuarto, razona de modo impecable que, en el ámbito de la contratación administrativa, cuando se produce la imposibilidad de ejecutar una obra, la empresa afectada tiene derecho, como mínimo, a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del importe del contrato, como lucro cesante de las obras dejadas de realizar, a falta de prueba de otros posibles perjuicios.

Para ello, la Sentencia se basa en numerosísima Jurisprudencia que cita y transcribe en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, al que, en aras a la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a los efectos de la presente oposición al recurso de apelación interpuesto por la Administración Local demandada.

Pero es más, lejos de no atender la Sentencia impugnada las alegaciones de la Corporación Local demandada, acoge uno de los argumentos esgrimidos por el Ayuntamiento al reducir la indemnización a la que tiene derecho OHL a 187.697,15.-€, resultante de aplicar del 6% de Beneficio Industrial sobre el Presupuesto de Material, en vez de los 220.551,66.-€ solicitados por mi representada que resultarían de aplicar ese 6% sobre el Presupuesto de Contrata.

Como ya hemos puesto de manifiesto en la Alegación previa del presente escrito de Oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas, mi representada acepta la reducción de su pretensión realizada por la Sentencia.

No hay incongruencia alguna de la Sentencia debiendo ser desestimado este motivo de impugnación'.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada.

De lo señalado en el anterior fundamento jurídico se desprende que según el Ayuntamiento la cláusula administrativa particular aplicada, esencial para valorar la oferta económica, podía ser interpretada en la forma en que lo hizo. Dicha cláusula consistía en el apartado 10 punto 5 del Anexo VII, en relación con la cláusula 13 del mismo Anexo, que al establecer los criterios para la valoración de las ofertas, señalaba que a la oferta económica más baja, de entre las admitidas, se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes la puntuación que corresponda por el procedimiento de regla de tres simple inversa, así como que la oferta económica será valorada con un máximo de 20 puntos). Para llegar a tal conclusión se basa en lo dispuesto en el art. 134.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que señala que cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada.

De esta forma la mesa de contratación concedió la puntuación máxima de 20 puntos a la empresa que hizo la oferta más baja, así como 0 puntos a la empresa o empresas que ofrecieron el precio de licitación, para luego calcular la puntuación de las empresas restantes aplicando unas reglas de tres directas y no una regla de tres simple inversa como se señala en la referida cláusula.En tal sentido dice establecer para el resto de los licitadores una puntuación inversamente proporcional, entendiendo que con ello no se basa en el porcentaje de baja, sino en el procedimiento gráfico de la proporcionalidad inversa que da como resultado un conjunto de puntos sobre una curva llamada hipérbola equilátera que en cualquier caso no vulnera el Pliego, pues es un procedimiento para conseguir la proporcionalidad inversa que el Pliego establece, todo ello con base en el criterio del Arquitecto municipal. Entiende que con ello había aplicado de forma correcta y más justa la referida cláusula

Sin embargo esta Sala entiende que la cláusula en cuestión era clara y que como sostiene el Juzgado, la parte apelada el perito (Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Victorio , en el dictamen que ratifica en el acto de la vista a presencia judicial), no admitía más interpretación que la que se derivaba de su propio tenor literal.

Por lo tanto el Juzgado no ha inaplicado el art. 133.4 citada, ya que no este precepto no era aplicable en el presente caso. La cuestión controvertida consistía en determinar el criterio aplicable para la valoración de la Oferta Económica, y el mismo estaba señalado de forma concreta en las referidas cláusulas. No se trataba por tanto de un criterio interpretable, sino de un criterio valorable en cifras o porcentajes, de acuerdo con el contenido de la referida cláusula. Como señala el art. 134.2 de la misma Ley ' los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallaran en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.-.

La evaluación de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros en que no concurra esta circunstancia..'

Aunque los criterios de valoración de las ofertas, en unos casos son de carácter subjetivo y permiten cierto margen de discrecionalidad de la Administración a la hora de valorar la oferta, en otros casos, como en el presente, estos criterios, son de valoración puramente automática al alcanzarse por fórmulas y/o operaciones matemáticas que no permiten discrecionalidad subjetiva alguna.

Según la Administración recurrente, el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas, establece una 'banda de valores que viene a expresar la ponderación atribuida al precio, con un «hasta 20 puntos»'.Sin embargo ello no se desprende de su contenido. El Ayuntamiento para intentar justificar sus cálculos, dice que ha aplicado un criterio de puntuación consistente en dar 20 puntos al licitador más barato y 0 puntos al licitador tipo y al resto de licitadores una puntuación inversamente proporcional. Pero, como señala el perito judicial lo que hace el Ayuntamiento es aplicar una (o mejor dicho, dos) REGLAS DE TRES SIMPLES DIRECTAS(a menos baja, menos puntos), no obstante no estar previsto así en el pliego, que establece una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA(es decir, a más oferta, menos puntos).

No es una cuestión de interpretación, como pretende el Ayuntamiento recurrente, ya que el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas es claro y no permite interpretación alguna: ' A la oferta económica más baja de entre las admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes ofertas la puntuación que corresponda por el procedimiento de regla de tres simple inversa .'

En consecuencia, lo que establece el Pliego es que la puntuación máxima es de 20 puntos que se le atribuirá a la oferta económica más baja y que al resto de ofertas se les dará la puntuación que resulte de aplicar una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA.

No tiene pues relevancia alguna para puntuar al resto de ofertas, cual es la puntuación mínima, como pretende el Ayuntamiento al aplicar la ponderación de valores a la que se refiere. La puntuación que se otorga al resto de ofertas es la resultante de una regia de tres simple inversa, como señala el Pliego. No cabe por lo tanto decir que el criterio para valorar la oferta no fuera la aplicación de un regla de tres simple inversa en contra de los que dice literalmente la cláusula. Basta leer el transcrito apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas Administrativas donde expresamente dice: 'regla de tres simple inversa', que es una fórmula matemática que solo admite una manera de ser aplicada e interpretada:

X1= a0 =>3o X1 = X0. a0

x0 a1 a1

Por otro lado la referida prueba pericial ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento al hacer los cálculos no aplicó la referida regla, infringiendo con el ello el pliego de cláusulas administrativas. Se deriva así del referido informe pericial que pone de manifiesto los cálculos incorrectos que recoge la parte apelada al oponerse al recurso de apelación (antes referidos) y que aquí se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias. El Ayuntamiento de Torres de Cotillas para llegar a las valoraciones expuestas, tuvo que aplicar dos reglas de tres simples directas, puesto que en las dos operaciones se contempla la proporción de a menos baja menos puntos. Por lo tanto, el criterio empleado por el Ayuntamiento de Torres de Cotillas de considerar el porcentaje de baja para calcular las puntuaciones, le obligó a utilizar reglas de tres simples directas, lo que vulneraba lo preceptuado por el Pliego.

Por el contrario los cálculos realizados por la parte apelada fueron corroborados por el dictamen pericial referido y se ajustan a la referida cláusula. Así si se considera, que en vez de los antedichos porcentajes de baja tenidos en cuenta por el Ayuntamiento, tuvo en cuenta la oferta económica que cada empresa presentó, de acuerdo con el siguiente esquema:

Si a 3.191.602,34 € ofertada por INTERSA le corresponderán x puntos

X = 20.2.489.823,04: 3.191.602.34= 15,60 puntos.

Si a 2.489.823,01 € ofertada por HIDRACUR le corresponden 20 puntos a 3.675.861,02 € ofertada por OHL le corresponderán x puntos

X = 20. 2.489.823,04: 3.675.861,02= 13,55 puntos.

Es decir, a más oferta menos puntos, en cada uno de los casos; son pues reglas de tres, simples inversas, tal como preceptúa el Pliego (anexo VII, párrafo 10, criterio 5, página 29).

De esta forma, manteniendo igual el resto de las puntuaciones correspondientes al resto de parámetros de valoración realizadas por el Ayuntamiento, pero cambiando la valoración económica correctamente realizada conforme al Pliego, la legal adjudicataria del concurso de obra resulta OHL al obtener la mayor puntuación de todos los lidiadores con 86,30 puntos, frente a los 85,57 de INTERSA.

La Sala considera por otro lado que la resolución de 02103/06 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 27 de junio de 2006, confirmada después por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n° 2 de Pamplona , en la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, recurso 124/06 , no es aplicable al presente caso, ya que en ese supuesto, el Pliego no explicitaba fórmula alguna, sino que lo dejaba abierto. En nuestro caso, está muy claro y definido: aplicación de la una regla de tres simple inversa. Además dicha sentencia adoptó una postura similar a la adoptada por la sentencia aquí apelada ya que rechaza la valoración del precio por parte de la mesa de contratación por entender que había aplicado una fórmula que incumplía el pliego. En dicha sentencia (fundamento jurídico tercero) citada por la aquí recurrida además se recoge el Dictamen 1/2009, de 18 de marzo de la Comisión permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en el que se explica con gran claridad y acierto el concepto de la proporcionalidad inversa, su finalidad y su consecución mediante la regla de tres inversa (según se recoge de forma literal en la primer fundamento jurídico de la presente sentencia).

Alega el Ayuntamiento apelante que el Perito Judicial dice en su informe que el Ayuntamiento tomó como punto de partida el porcentaje de baja aplicándole una regla de tres simple directa, cuestión esta negada por el Arquitecto Municipal.

Sin embargo ha quedado probado que el Ayuntamiento realizó el cálculo en base a una regla de tres simple directa en función del porcentaje de baja, en lugar de una regla de tres inversa en función de oferta, como señala la sentencia apelada con base en la prueba pericial practicada, que desde luego se presume más imparcial que la realizada por el Arquitecto municipal, dada su vinculación con la Administración local demandada. Dicha prueba por otro lado ha sido valorada en su conjunto con las demás practicadas, por el Juzgador de instancia de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad, no habiéndose demostrado que dicha valoración se haya hecho de forma errónea o arbitraria. No existen por lo tanto razones objetivas por las que deba ser sustituida por la realizada por este Tribunal.

En definitiva el referido funcionario municipal realizó la valoración de la oferta económica, con base a una regla de tres simple directa en función del porcentaje de baja, en lugar de una regla de tres inversa en función de la oferta, que es lo que prescribía el Pliego, realizando un informe donde pretende justificar su teoría de la ponderación de valores, mediante un 'gráfico de ordenadas y abscisas', en vez de aplicar una REGLA DE TRES SIMPLE INVERSA, como claramente señalaba la referida cláusula del Pliego. Dice el Ayuntamiento con base en el informe del referido Arquitecto que el método utilizado para la valoración de la oferta económica ha sido un procedimiento que relaciona magnitudes inversamente proporcionales. Sin embargo con tal afirmación viene a reconocer la infracción de las cláusulas particulares que rigieron la licitación, que establecen la aplicación de una regla de tres simple inversa, y no unos 'gráficos de ordenadas y abscisas que relacionen magnitudes inversamente proporcionales'.El Arquitecto no utiliza una fórmula matemática, sino un gráfico de coordenadas en cuyo eje de abcisas coloca las ofertas económicas, y en el eje de ordenadas la puntuación para obtener un reparto de puntos inversamente proporcional. No aplicó la regla de tres simple inversa, como dice el Pliego, lo que supone su infracción. No es cierto por lo tanto que en el pliego no se reseñe como aplicable para realizar los cálculos una fórmula matemática concreta, ya que el apartado 5, de la cláusula 10, del anexo VII, del Pliego de Cláusulas señala: ' A la oferta económica más baja de entre las admitidas se le atribuirá la máxima puntuación prevista por este concepto, atribuyéndose a las restantes ofertas la puntuación que corresponda por el procedimiento de regía de tres simple inversa.'. En definitiva no se aprecia que el Juzgador de instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Tampoco puede decirse que la sentencia sea incongruente por no haber contestado a alguna de las alegaciones realizadas por el Ayuntamiento. Basta su lectura para apercibirse de que resuelve las cuestiones más importantes plantadas a las que antes se ha hecho referencia y que motiva de forma correcta su parte la decisión que finalmente adopta.

Procede recordar al respecto que una cosa es que la sentencia adolezca de este vicio por no pronunciarse sobre una de las pretensiones formuladas por la recurrente y otra que esta la considere insuficientemente motivada por no contestar a todos los argumentos expuestos en apoyo de dicha pretensión. La jurisprudencia señala al respecto que no es preciso contestar de forma exhaustiva y pormenorizada a todos esos argumentos. Basta con que señale de forma clara los motivos que tienen en cuenta para resolver las distintas pretensiones formuladas, como ha realizado en el presente caso.

CUARTO.- Por último la Sala también considera acertada la indemnización concedida por el Juzgado a la empresa recurrente de acuerdo con lo jurisprudencia aplicable para estos casos citada en el primer fundamento jurídico y que aquí se da por reproducida.

Aduce el Ayuntamiento que dicha indemnización calculada con base en aplicar el beneficio industrial que habría obtenido la empresa recurrente de habérsele adjudicado el contrato (6/100 del presupuesto de ejecución material de la obra) es desproporcionada y supone un enriquecimiento injusto para la misma, ya que en ese caso no habría alcanzado dicho beneficio, sino uno mucho menor. Sin embargo para llegar a tal conclusión se limita a hacer una serie de elucubraciones no acreditadas.

La Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala de forma acertada que en el ámbito de la contratación administrativa, cuando se produce la imposibilidad de ejecutar una obra, la empresa afectada tiene derecho, como mínimo, a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del presupuesto de ejecución material de la obra (y no sobre el precio de la contrata como había solicitado la parte recurrente), como lucro cesante de las obras dejadas de realizar, a falta de prueba de otros posibles perjuicios y ello con base en la citada jurisprudencia.

Tampoco en este punto puede decirse que la sentencia sea incongruente.

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, por ser la sentencia apelada conforme a derecho, con expresa imposición de las costas de esta instancia al Ayuntamiento apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 271/2010 , que se confirma por sus propios argumentos; con expresa imposición de las costas de esta instancia al Ayuntamiento apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.