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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 357/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 804/2018 de 29 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 357/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100345
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2546
Núm. Roj: STSJ PV 2546:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 804/2018 y seguido por el procedimiento , en el que se impugna: la resolución de 29 de junio de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 10 de julio de 2018 de la Administración 48/04, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
QUINTO. - En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Fundamentos
1.- Makro Autoservicio Mayorista S.A., recurre la resolución de 29 de junio de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 10 de julio de 2018 de la Administración 48/04, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90
La solicitud tuvo entrada en la Administración 28/80 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid.
2.- La resolución recurrida razonó, en sus fundamentos segundo y tercero, como sigue:
< < Segundo: El artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31) establece en su apartado I 'la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación, o situación en la tarifa de primas establecida legalmente. Para el cálculo de dichos tipos de cotización se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores'.
Por su parte el artículo 11 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (BOE de 25/01/1996) en su nueva redacción dada, con efectos desde 1-4-2013, por el art.3 del RDL 29/2012, en su apartado I dispone que 'la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por parte de los empresarios, de los trabajadores por cuenta propia y de los empleados de hogar que hubieran asumido el cumplimiento de tal obligación, en los términos establecidos en este reglamento, se efectuará mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente'.
Asimismo, la Disposición Adicional Primera del referido Reglamento en su nueva redacción dada por el RD 328/2009, de 13 de marzo, por el que se modifican diversos reglamentos señala que 'la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a que se refiere este Reglamento, será la aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y se aplicará conforme a las reglas y demás instrucciones en ella establecidas'.
Tercero: De acuerdo con los antecedentes obrantes y a de fin de unificar actuaciones a nivel nacional, siguiendo las Instrucciones de los Servicios Centrales, por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, se solicitó informe a través de la Subdirección General de la Recaudación en Periodo Voluntario, a la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que se pronunciara sobre el CNAE aplicable a la empresa.
Con fecha 28.04.2017 se emitió informe por dicha Dirección Especial en el que se señalaba que no es de aplicación a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. el tipo de cotización por AT/EP correspondiente al CNA 4639 'Comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco' (2,6 %) sino que se ha de aplicar el tipo de cotización correspondiente al CNAE 4690 'Comercio al por mayor no especializado' (3,3 %).
El Inspector actuante entiende que la actividad de la empresa no se circunscribe única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, ventas alimentarias, 80 % de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 4639. Vende asimismo otra amplia gama de productos que denomina ventas no alimentarias, 20% de las ventas totales. Así la empresa vende toda una serie de productos distintos a la alimentación, textiles (CNAE 4641), aparatos electrodomésticos (CNAE 4643), cristalería, porcelana y artículos de limpieza (CNAE 4644), comercio de muebles (CNAE 4647), etc.
En consecuencia, de acuerdo con dicho informe, no procede modificar el CNAE de la empresa > > .
3.- La resolución recurrida tiene como soporte informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la Dirección Especial, en el que se traslada lo que sigue:
< < Se ha recibido la OSI 53/152/17, relativa a la solicitud formulada por la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. a la Tesorería General de la Seguridad Social de modificación del CNAE aplicable a efectos de la cotización de la empresa en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y de devolución de ingresos indebidos.
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. solicitó con fecha de 30 de noviembre de 2016 el cambio del CNAE 46.90 'comercio al por mayor de toda clase de mercancías', que venía aplicando, con una cotización del 3,35% a la Seguridad Social en contingencias profesionales, para pasar al CNAE 46.39 'comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco', con una cotización del 2,60% a la Seguridad Social por dichas contingencias profesionales. En la misma fecha la empresa solicitó la devolución de ingresos indebidos, tanto de su CCC principal como de los secundarios, por el exceso de cotización en contingencias profesionales y por un importe de 1.918.631 Euros.
Por la Subdirección General para la Inspección en materia de Seguridad Social se insta a la Dirección Especial a realizar las actuaciones oportunas al objeto de clarificar la situación.
En relación con las solicitudes formuladas, se citó para comparecencia con aportación de documentación ante la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., a la que se refería la solicitud mencionada.
Han comparecido en representación de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. el día 27 de marzo de 2017 D. Jose Ramón y D. Jose Pedro. En la comparecencia la empresa aporta parte de la documentación solicitada en el requerimiento de la Dirección Especial de la Inspección.
Con fecha de 20 de abril de 2017 se realiza visita de inspección al centro de trabajo de MAKRO en Alcorcón (Madrid). En la visita, el Inspector actuante es atendido por D. Carlos José, Director Regional Centro de MAKRO, realizándose un recorrido por las distintas áreas y secciones del centro comercial de Alcorcón al objeto de comprobar las actividades realizadas en el mismo.
Pues bien, respecto de la solicitud de la empresa de cambio de CNAE y en consecuencia de la cotización a la Seguridad Social por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, del examen de la documentación aportada por la empresa y de la inspección realizada, se pone de manifiesto que:
1.- El objeto social de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. es 'la realización en todos sus aspectos de las actividades propias de la distribución mayorista de productos, alimenticios y no alimenticios y por tanto, en la realización de operaciones de venta y/o comercialización'.
2.- La empresa se organiza en varias líneas de negocio, Alimentación, Dry/Fresh, Dry Food, Fresh & Ultrafresh. No Alimentación, Electro/Gastro, OfficeMedia, Textil fin& Out, etc.
3.- La empresa posee, según manifestaciones de sus representantes, 37 centros comerciales. El centro visitado de Alcarcón posee unos 3.500 metros cuadrados de superficie de sala de ventas y se trata de un tipo, de centro denominado ECO, representativo de los centros comerciales de MAKRO. La empresa posee en la actualidad 14 centros ECO de entre 3.000 y 3.500 metros cuadrados de sala de ventas, y otros 23 centros denominados J'UN-10R, de entre 4.000 y 9.000 metros cuadrados de superficie, siendo la estrategia de la empresa ir implantando el modelo de centro ECO, de menor tamaño y mayor proximidad al cliente.
4.- Las ventas de la empresa se distribuyen entre Ventas Alimentarias y Ventas No Alimentarias.
La empresa aporta un Informe Pericia] de KPMG Asesores, S.L. en el que se analiza las ventas realizadas por MAKRO en el período 2012 a 2016. Considera los ingresos de la Sociedad derivados de la facturación por ventas procedentes de la distribución mayorista de productos alimenticios, VENTAS ALIMENTARIAS; y asimismo los ingresos derivados de las ventas generadas por el comercio al por mayor de productos no alimenticios, VENTAS NO ALIMENTARIAS. En el informe KPMG verifica la realidad económica y la correcta clasificación y categorización de las ventas de MAKRO.
En las conclusiones del informe mencionado se detallan las ventas totales de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. en el período señalado, 2012 a 2016, cuya cuantía ha sido de,
Ventas Alimentarías 4.593.944.238 Euros.
Ventas No Alimentarias 1.132.721.997 Euros.
Asimismo, presenta la distribución porcentual de los ingresos por tipología de ventas, en función de su peso en los ingresos totales, en el período mencionado.
Ventas Alimentarias 80%
Ventas No Alimentarias 20%
Total 100%
Por otra parte, respecto del centro de MAKRO de Alcorcón visitado, según la información aportada por los representantes de la empresa, y para el año fiscal de 2016, las ventas del centro de distribuyen porcentualmente en,
Ventas Alimentarias 94,4%
Ventas No Alimentarias 5,6%
Total 100,0%
La superficie de sala de ventas dedicada a cada familia de productos en el centro comercial de Alcorcón (Madrid) es aproximadamente,
Superficie dedicada a Ventas Alimentarias 80%
Superficie dedicada a Ventas No Alimentarías 20%
Total superficie sala de ventas 100%
5- Las ventas que distribuye al por mayor la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. incluyen distinta tipología de productos,
a) Los productos de Venta Alimentaria incluyen
Fresco, ultraperecederos, fruta, verdura, verdura, pescado, carne,
lácteos, charcutería, congelados,
alimentación, vino,
desayunos, pastelería,
refrescos, agua, aceite
droguería, higiénicos.
b) Los productos de Venta No Alimentaria incluyen
- Equipamiento de cocina, electrodomésticos profesionales, hornos, microondas, frigoríficos, congeladores, utensilios.
- Equipamiento de sala, mobiliario de interior y de terrazas, vajilla, cristalería, cubertería, desechables.
- Material de oficina y Aire Libre.
Los distintos tipos de productos a la venta por MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., de Venta Alimentaria y de Venta No Alimentaria, aparecen reflejados con detalle en la página web de la compañía, www.makro.es, así como en los folletos de publicidad a disposición de los clientes en los centros comerciales.
En base a todo lo anterior, por el Inspector actuante se entiende que la actividad de la empresa no se circunscribe única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, Ventas Alimentarias, 80% de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE 46.39 'comercio al por mayor, no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco', y por tanto a la aplicación del tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 2,60%.
MAKRO vende asimismo otra amplia gama de productos, que denomina Ventas No Alimentarias, 20% de las ventas totales. Así la empresa vende toda una serie de productos distintos a la alimentación, textiles (CNAE 46,41), aparatos electrodomésticos (CNAE 46.43), cristalería, porcelana y artículos de limpieza (CNAE 46.44), comercio de muebles (CNAE 46.47), etc.
Según el tipo de producto que se comercialice al por mayor se tendría que aplicar, en su caso, a las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores, el porcentaje correspondiente a un determinado CNAE u otro, pues el listado de CNAEs referentes a la venta al por mayor en función del producto objeto de comercialización es amplio (intervalo comprendido entre el CNAE 46.2 y el CNAE 46.90), siendo en concreto el CNAE 46.90 'Comercio al por mayor no especializado', con el tipo de cotización del 3,35%, el que debería ser de aplicación en aquellos supuestos en los que la venta al por mayor se realiza respecto de una multiplicidad de productos, como ocurre en el caso de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.
Conforme se ha indicado, las actuaciones llevadas a cabo por el Inspector actuante han evidenciado que la actividad de la mercantil no se ciñe al tenor literal de la codificación 46.39 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, sino que se ajusta, en realidad, por la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticios, a la codificación 46.90, que es la que engloba la venta al por mayor no especializada de bienes diversos.
En consecuencia, a juicio del que suscribe, no es de aplicación a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. el tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondiente al CNAE 46.39 de 'comercio al por mayor no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco', el 2,60%, sino que se ha de aplicar en la cotización por dichas contingencias profesionales el tipo de cotización correspondiente al CNAE 46.90 'comercio al por mayor no especializado', el 3,35%, que comprende expresamente el comercio al por mayor de bienes diversos sin una especialización particular > > .
Interesa de la Sala la estimación del recurso, para declarar nula o anulable la resolución recurrida, para revocarla y dejarla sin efecto, obligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada, esto es que se estime lo que se solicitó el 30 de noviembre de 2016, la variación de la CNAE de la empresa del 46.90
En soporte de las pretensiones en ella ejercitadas traslada argumentos de carácter formal y de fondo.
I.- En relación con los primeros, los
(i) En primer lugar, se refiere a
Ámbito en el que traslada que se solicitó la gestión centralizada de la solicitud, en relación con el Código de Cuenta principal y secundarios, en la Dirección Provincial de Madrid, cuando, a pesar de haberse reconocido la gestión centralizada de la solicitud de la Administración 28080 de la Dirección Provincial en Madrid, la solicitud fue resuelta por cada una de las provincias donde tenía sede la entidad.
Argumento que enlaza con la idea de indefensión, al precisar que había tenido con posterioridad conocimiento de una serie de instrucciones internas entre las diferentes Direcciones Provinciales, incluso añadiendo que, de haberse comunicado desde el principio que no se aceptaba la gestión centralizada, y que la comunicación-oficio se había emitido por error, la demandante hubiera dirigido la solicitud por separado a cada una de las Direcciones Provinciales.
(ii) En segundo lugar, hace referencia a la
Ello en relación con los fundamentos de derecho de la resolución de la Administración, nos remitimos a los que hemos recogido en nuestra sentencia, insistiendo en que se está ante un nuevo defecto de forma relevante.
(iii) En tercer lugar, alude a la obstaculización al interesado a la hora de entregar el informe del que es parte, con vulneración de la Ley 39/2015 y la Ley de Transparencia, enlazando con la denegación de garantías de defensa.
Se soporta en que se tuvo conocimiento por la demandante de la existencia del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, habiendo solicitado la entrega o acceso al mismo, que fue denegado por la Administración, señalando que generó desamparo, incidiendo en el hecho del incumplimiento del deber de la Administración de informar al interesado.
II.- Tras ello son varios los argumentos que en relación con el identificado como
1.- En el Fundamento Tercero:
(i) En un primer apartado, se tiene presente el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para enlazar con lo que se identifica como hechos objetivos/hechos probados que gozan de presunción de certeza, para remitirse al contenido en lo que interesa del informe que consta en el expediente, y razonar sobre la fuerza probatoria y la presunción iuris tantum.
(ii) En segundo lugar, y siguiendo con el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alude a las conclusiones/interpretaciones subjetivas del Inspector, que no gozan de presunción de certeza.
Ello enlazando con lo que se concluyó por el informe de la Inspección.
2.- Tras ello, en sucesivos fundamentos la demanda incide:
(i) En el cuarto, en la competencia del INE en materia de interpretación de la clasificación del CNAE, con remisión a actuación arbitraria de la Administración.
(ii) En el cuarto repetido, razona sobre la introducción a la CNAE 2009 y la CNAE 2009 criterios interpretativos definidos y elaborados por el INE.
Ello para defender que es en función de tales criterios definidos por el INE por los que se debe interpretar el encuadramiento CNAE de una empresa, añadiendo que, en caso de que la aplicación por parte de la empresa que tales criterios susciten dudas, pueden ser aclarados por el INE, con remisión al Real Decreto 475/2007 y artículo 20 de la Ley de Emprendedores.
(iii) En el quinto, se detiene en la aplicación de los criterios elaborados por el INE sobre el supuesto concreto de la empresa demandante y su encuadramiento conforme al CNAE.
Por ello, el enfrentamiento entre la clase 46.39, comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios bebidas y tabaco, y la clase 46.90, de comercio al por mayor no especializado.
(iv) En el sexto, se detiene en consulta del INE, la que se realizó acerca del encuadramiento conforme a la clasificación de la empresa.
Señala que la respuesta secundó la pretensión de la demandante, con remisión al documento número 11, para destacar que al menos la respuesta del INE supone un indicio en relación con que el código que le corresponde es el 46.39, barajando las cifras asumidas por el informe de la Inspección y que se acreditan en la pericial de KMPG aportada, sobre el 80% de las ventas, esto es para llegar a la conclusión de que corresponde el grupo 46.39.
(v) En el séptimo, referido a la conclusión, destaca que la demandante no entiende, en relación con los antecedentes que se deben tener presentes, por qué la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Bizkaia, desestimó la solicitud, con el único argumento de la existencia del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social negativo, cuando:
- No son hechos controvertidos por esta parte, los hechos probados por el Inspector en su informe, los cuáles gozan de presunción de certeza.
- Que los mismos hechos son reflejados, asimismo, por esta parte en el Informe Pericial de KPMG.
- Que en aplicación concreta a este supuesto de los criterios elaborados por el INE para la aplicación de la clasificación del CNAE (Fundamento de Derecho Quinto), se concluye, que es de aplicación el CNAE 46.39. Conclusión que ha sido secundada por el propio INE en la Consulta adjuntada.
- Que como documento público con presunción de certeza, la propia Nota Registral de la empresa, consta el CNAE solicitado: 46.39 'Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
- Que los riesgos a los que están sometidos los trabajadores son idénticos a los de cualquier empresa de gran distribución minorista con predominio alimenticio como Carrefour, Mercadona o Hipercor, aplicándoles un tipo de cotización del 1,65%..
Todo ello para defender la aplicación del grupo 46.39 y por ello la pretensión de rectificación de datos derivados del error encuadramiento de carácter involuntario a la hora de encuadrar la actividad principal de la empresa, tras lo que se razona sobre los efectos retroactivos, incidiendo en que el hecho de que la demandante reconozca el error, demostraría su buena fe y el carácter involuntario, señalando que habría perdido las cotizaciones indebidas que se encontrarían prescritas, defendiendo que ampararía reclamar cuatro años atrás desde la solicitud de rectificación, porque se dice en caso contrario se vulneraría las normativas específicas aplicables al caso.
También traslada que las cuentas anuales presentadas, con remisión al documento número 13, refleja que la empresa siempre estuvo encuadrada en la clase correcta 46.39 en el Registro Mercantil enlazando nuevamente con la pericial de KPMG en relación con los datos de venta de la Compañía que no habrían variado de manera significativa por lo que siempre fue de aplicación el CNAE 46.39 insistiendo nuevamente en la consulta que se realizó por la Empresa en mayo de 2014, con remisión al documento número 14.
Concluye la demanda, con remisión a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 253/2018, que es la de 18 de junio de 2018 del recurso 285/2017, a la que posteriormente nos referiremos al responder a los argumentos de la demanda, pero sí debemos anticipar ya que ha sido revocada por STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.
Se remite a los antecedentes que considera relevantes y destaca que la cuestión litigiosa planteada se ciñe únicamente al ámbito territorial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, remitiéndose a sentencias de otros ámbitos territoriales.
1.- En primer lugar, rechaza las deficiencias de carácter formal que traslada la demanda, en concreto que tenga relevancia anulatoria, en concreto para destacar que no se puede achacar la resolución recurrida falta de motivación determinante de indefensión, asimismo considera irrelevante el argumento de que la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, debió resolver la pretensión en vía administrativa.
En este ámbito, se remite al Fundamento de Derecho Tercero de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, así como a los Fundamentos Cuarto y Quinto de la Sentencia del Tribunal Superior de Cantabria que refiere la demanda, porque, se dice, en ella se rechazan los argumentos de índole formal de la demandante idénticos a los del presente procedimiento.
2.- Tras ello rechaza que se deban acoger los argumentos en relación con la cuestión de fondo, destacando absolutamente clarificador el informe que consta en el expediente emitido por la Dirección Especial encuadrada en la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitido a todas las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social, que acredita que la demandante no se dedica única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, como se dice pide la literalidad del epígrafe que reclama, sino que vende asimismo otra amplia gama de productos no alimenticios como electrodomésticos, cristalería, porcelana, muebles lo que se dice además se admite por la demandante.
Se dice que la demandante se escuda en los criterios del INE para intentar contradecir la interpretación literal de los epígrafes, señalando que es un argumento perfectamente rebatido en el Fundamento de Derecho Quinto de la STSJ de Asturias, y en el mismo Fundamento Quinto de Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8.
3.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que el CNAE correcto es el que defiende la demandante, la Tesorería General de la Seguridad Social, considera que ningún caso se puede otorgar efectos retroactivos al cambio de epígrafe.
A la Tesorería General le llama la atención que se reclame con efectos retroactivos un epígrafe o CNAE, que se extienda a lo largo de muchos años sin que en todo ese periodo la Empresa hubiera cuestionado el mismo invocando ahora que se está ante un error, considerando que ello enlaza con la Doctrina de los Actos propios y con la teoría del Acto Administrativo firme y consentido, con remisión al artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción.
También se dice que, en otro ámbito, no podía prosperar la pretensión de retroactividad teniendo en cuenta la normativa que regula específicamente la cuestión, remitiéndose al artículo 60.2 del Reglamento General de afiliación, altas y bajas, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, en relación con los efectos de los cambios de encuadramiento por alta indebida en un régimen, que los efectos se producen a partir del día que fije la resolución administrativa, remitiéndose al contenido del precepto y enlazando con el artículo 57 del Reglamento, que se considera aplicable por analogía, para enlazar con el artículo 58.
Comenzando la respuesta con los defectos formales que traslada la demanda, a ellos nos hemos referido en el FJ 2º apartado I.-, lo haremos retomando lo razonado en distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia:
(i) Por un lado, como hacíamos en la sentencia 379/2019 de 17 de septiembre del recurso 30/2018, también interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A., en la que en su FJ 8º razonábamos como sigue [- precisaremos que en ella se tiene presente la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que ha sido confirmada por la STS de 17 de mayo de 2021, casación 1174/2019, antes referida -]:
< < Tras ello, en respuesta tanto a los argumentos previos como a los sustantivos de fondo, la Sala considera oportunos retomar lo que se razonó en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en respuesta a resoluciones recaídas tras solicitud también de fecha 30 de noviembre de 2016, en los términos coincidentes con los prestes autos, sentencia en respuesta al recurso de MAKRO que podemos calificar como prácticamente coincidente con el presente, en relación con los antecedentes y argumentos o motivos de la demanda que recoge en su FJ 1º, en la que en los FF JJ 2º y 3º razonó la desestimación de las pretensiones ejercitadas en los términos que siguen:
< < Segundo. - En relación con los defectos formales a que se alude en la demanda, hay que decir que no se aprecia indefensión a la parte que justificara la nulidad o anulabilidad que se reclama de contrario.
La Ley 39/2015, se refiere en su artículo 47.1.e
En relación con la competencia para resolver, de la Dirección Provincial de Murcia, ésta resulta de los artículos 4 y 12 del R.D. 84/1996
De lo expuesto resulta que la recurrente ha tenido pleno conocimiento de los motivos por los que la Administración hoy demandada denegó la variación de datos hecha en su día; y sabe que se tuvo en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, del que tuvieron conocimiento desde la comparecencia en la Inspección de Trabajo del legal representante de la mercantil el día 27 de marzo de 2.017. Todo ello además tuvo lugar antes del recurso de alzada formulado y que resuelve el acto que se impugna. Como ya se dijo, incluso se presentaron dos recursos de alzada.
Sus alegaciones se desestimaron tanto inicialmente como al resolver el recurso de alzada, sin que se acredite que se ha producido indefensión alguna para la recurrente; así, ha hecho todas las alegaciones pertinentes y ha aportado todas las pruebas que consideró oportunas.
En conclusión, no hay defecto formal que lleve a la nulidad o anulabilidad del acto, procediendo entrar a resolver sobre el fondo del asunto > > .
(ii) Por otro lado, la STSJ de Asturias de 17 de septiembre de 2018, recurso 951/207, asimismo interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A., sentencia a la que se refiere la TGSS, que en su FJ 3º razonó como sigue:
< < Tampoco pueden acogerse las alegaciones referidas a los supuestos defectos formales cuya pretendida concurrencia conllevarían bien la nulidad bien la anulabilidad de la resolución impugnada, pues en todo caso, en nuestro ordenamiento jurídico las formas no tienen una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son garantía de acierto para la decisión de la Administración y de defensa de los intereses de los ciudadanos, pues el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , sólo contempla la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para decretar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado; en otro caso, las simples deficiencias formales comportan la mera anulabilidad y ello siempre y cuando se hubiese producido indefensión o impidan al acto alcanzar su fin, es decir, que la nulidad o anulabilidad por defectos formales está prevista únicamente para los supuestos más graves de infracción del procedimiento administrativo establecido, como se desprende de los términos ' prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ' o ' cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados ', empleados por el Legislador en los artículos 47.1 e ) y 48.2 de la referida Ley 39/2015 , respectivamente. Además, el artículo 4.1 del Real Decreto 84/1996, establece que las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social por el presente Reglamento se ejercerán en todo el ámbito estatal por los órganos centrales de la misma y en el ámbito provincial, bajo la autoridad del respectivo Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por los órganos directivos de cada Dirección Provincial.
Este planteamiento es suficiente para desestimar el argumento que realiza la parte actora en relación a la existencia de defectos formales en el procedimiento administrativo. La parte conoció los argumentos que la Administración, en uso de la atribución competencial para resolver, según lo dispuesto en los artículos 4 y 12 del RD 84/1996 , exponía para denegar la variación solicitada de datos del código de cuenta de cotización de todos los puestos de trabajo en la empresa, a partir de los datos fácticos constatados en la visita de inspección llevada a cabo el 20 de abril de 2017 en su centro de trabajo en la localidad de Alcorcón (Madrid), y pudo ejercitar plenamente sus derechos de defensa mediante la alegación de fundamentos y presentación de pruebas que desvirtuasen la decisión administrativa. Alegó y se desestimaron sus alegaciones primero y luego en alzada.
Los defectos formales y la indefensión expuestos consisten en una alegación meramente formal o retórica que en ningún momento produjo indefensión a la recurrente. Debemos insistir en que en el ámbito del procedimiento administrativo, está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y la eficacia subsanadora que se concede a las sucesivas fases procedimentales; así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías, situación que no concurre en el presente supuesto de hecho.
Buena prueba de la inexistencia de indefensión es que después de serle denegada la modificación de su encuadramiento en el CNAE 46.39 que estima sería el correcto según su facturación, la ahora actora interpuso recurso de alzada en el que alegaba lo que tenía por conveniente en ejercicio de sus derechos de defensa contra los argumentos e informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los que se apoyaba la Administración laboral, entrando a discutir el fondo del asunto; lo que conlleva la desestimación de este motivo > > .
(iii) En tercer lugar, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de febrero de 2021, recurso ordinario 419/2017, aportada por la demandante, la que en su FJ 2º razonó como sigue:
< < Con carácter previo a la decisión sobre la pretensión ejercitada sobre el cambio en el Código Nacional de Actividad Económica a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que la Administración demandada ha denegado, debemos pronunciarnos sobre los óbices procesales excepcionados y cuya estimación impediría el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo suscitada.
No cabe aceptar la falta de motivación del acto por la remisión que se hace al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que lo fundamenta, cabiendo la motivación 'in aliunde' ( art. 88.6 de la Ley 39/2015 y STS 11-2-2011, recurso 161/2009 ). Tampoco se acepta.
Tampoco tiene trascendencia que en la resolución denegatoria de 22-6-2017 no se indicase al pie el tipo de recurso pertinente. Dicha omisión no le ha causado ningún tipo de indefensión para interponer la alzada y posteriormente seguir planteando su pretensión en vía contencioso administrativa ( art. 40.2 Ley 39/2015 ).
Se queja la recurrente de que no se le haya dado traslado para su conocimiento y demás efectos del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ha servido de fundamento a la decisión adoptada. El citado informe ha sido transcrito en el acto que resuelve el recurso de alzada. El conocimiento del mismo permite defenderse de su alegato a través de las pruebas pertinentes como la pericial acompañada con la demanda. Dicho informe ha sido empleado como auxiliar y en el ámbito interno con el fin de intentar unificar criterios por parte de las distintas Direcciones Provinciales de la Tesorería demandada competentes para resolver el asunto sobre la cuestión del encuadramiento suscitada ( art. 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia , Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno). Del mismo modo la omisión del trámite de audiencia carece de trascendencia al no causar indefensión ( art. 82 de la Ley 39/2015 y STS de 16 de noviembre de 2006 , RJ 2006, 7783.).
Todas estas cuestiones se juzgan irrelevantes teniendo en cuenta las razones que deben llevar a la Sala a la estimación del recurso presentado > > .
Esta STSJ de la Comunidad Valenciana la traslada la demandante en relación con el debate sobre la competencia, por ello con lo que razonó y concluyó en el FJ 3º, que fue lo que sigue:
< < Con relación a la incompetencia alegada de la Dirección Provincial de Castellón para resolver la variación solicitada, en su contestación la demandada argumenta que la Dirección Provincial de Madrid a la que se dirigió la mercantil accionante para solicitar el cambio asumió esa competencia pero que debido a las discrepancias surgidas se solicitó informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que las Direcciones Provinciales afectadas resolvieran lo procedente.
No se ha discutido que la demandante tenía autorizada la gestión centralizada en la Dirección Provincial de Madrid en virtud de resolución de 27-12-2016, en la parte de 'Área de afiliación'. Así se reconoce en documento número 1 acompañado con la demanda donde se acepta y afirma que 'siguiendo las instrucciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social esta Administración 28/80 (la de Madrid, añadimos nosotros) es la competente para la resolución de este trámite al tener la empresa la gestión centralizada en la misma.' Esta gestión centralizada en materia recaudatoria está contemplada en el art. 6 de la Orden TAS/1562/2005,de 25 de mayo, por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por R.D. 1416/2004, de 11 de junio, de ahí que la Dirección Provincial de Madrid la asuma.
A pesar de ser clara y manifiesta esa competencia de la Dirección Provincial de Madrid, admitida por ella misma sin ningún tipo de reparos, sin embargo la delega a favor de la de Castellón con vulneración de lo previsto en el art. 9.5 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de octubre , que prohíbe delegar las competencias que se ejerzan por delegación, incurriendo en una causa de nulidad del art. 47.1 b) de la Ley 39/2015 , incompetencia por razón de la materia o del territorio ( en este caso es la territorial).
Se trata de una incompetencia que 'salta a la vista' por su gravedad y de manera preclara y manifiesta, tanto por contravenir un mandato legal, como por ir en contra del propio órgano que la tenía asumida y que de modo inexplicable la delega ( Sentencia del T.S. 18/2017, de 6 de febrero, recurso 695/2015 y la de 20- 9-2012, recurso 4605/2010).
La gravedad que se comete con la delegación está inspirada en razones de seguridad jurídica ante el riesgo de que se puedan dictar resoluciones contradictorias por parte de los distintos órganos decisorios territoriales en los que indebidamente se ha delegado la competencia a pesar del derecho de la parte a una decisión única consecuente con una realidad económica y actividad comercializadora uniforme desplegada en todo el territorio nacional necesitada de criterios homogéneos de actuación en sus relaciones con los organismos de la Seguridad Social que faciliten el cumplimento de sus obligaciones en esta materia sin obstáculos que puedan ocasionar costes y dilaciones indebidas e innecesarias en esos objetivos de observancia de deberes legales.
En cuanto a la retroactividad de la anulación y efectos debe ser de cuatro años atrás de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37 del R.D. 708/2015, de 24 de julio , por el que modifica el reglamento general sobre inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas y variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
Al apreciar el motivo de nulidad invocado no es preciso entrar a analizar la pretensión de derecho sustantivo planteada > > .
Ello lo vemos ratificado en la sentencia de 2 de junio de 2021, en respuesta al recurso de apelación 167/2019.
Esta Sala rechaza las conclusiones anulatorias que defiende la demanda, asumiendo lo trasladado de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias y de la Comunidad Valenciana.
Con ello rechazamos que relevancia tengan los identificados como defectos formales por la demanda, por loo que pasamos a responder a la verdadera y auténtica cuestión sustantiva o de fondo, en relación con código de la CNAE que corresponde a la demandante.
QUINTO. - No estamos ante un supuesto de comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos, grupo CNAE 46.3, clase 46.39, por estar ante actividad cuyo objeto trasciende de ella, que lleva a encuadrarla en el grupo 46.9, clase 46.90, comercio al por mayor no especializado; competencia de la TGSS para el encuadramiento, frente a las atribuciones del INE; precedentes; SSTS de 25 de febrero de 2021
Entrando en la respuesta al resto de argumentos de la demanda, debemos en este momento tener presente, por un lado, la STS de 25 de febrero de 2021, casación 4207/2019, en relación con solicitud de modificación, a efectos de cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, del concepto de actividad económica principal de la empresa a efectos de tipo de cotización aplicable, que concluyó que:
< < Para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos > > .
Es importante aquí destacar que en ella el Tribunal Supremo concluye que la intervención del INE no es preceptiva, ni vinculante, a efectos distintos de los estadísticos, en concreto en relación con las pautas sobre cotización a la Seguridad Social.
Dicha STS fue seguida por la posterior STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, que ratifica que la Tesorería General de la Seguridad Social puede por sí misma determinar la actividad principal de cada empresa para fijar el Código CNAE correspondiente, en relación con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, CNAE, utilizada a efectos de cotización a la Seguridad Social.
Es importante tener presente:
(i) Que las citadas Sentencias del Tribunal Supremo recayeron en recursos que inciden directamente en la misma demandante, las SSTS de 25 de febrero de 2021, casación 4207/2019, de 12 de mayo de 2021, casación 5193/2019 y de 17 de mayo de 2021, casación 1174/2019, en respuesta a recursos de casación de la demandante, y la STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, siendo la Tesorería General de la Seguridad Social la que recurría en casación.
(ii) Que la demanda, como recogemos en el FJ 2º, se apoya en la STSJ de Cantabria de 18 de junio de 2018, del recurso 285/17, para señalar que en ella se estimó idéntica pretensión a la que se suscita en el presente recurso, sentencia que fue la revocada por la STS de 6 de mayo de 2021, casación 7454/2018, en la que incide el ATS de 25 de mayo de 2021, que desestimó la solicitud de subsanación/complemento de la aquí demandante.
Por ello, como tuvieron presentes las posteriores SSTS, recuperaremos lo que se razonó en la primera en el tiempo, la STS de 25 de febrero de 2021, en sus FF JJ 5º a 7º, del tenor que sigue:
< < Quinto. - El problema central que se plantea en este asunto es, como se colige de cuanto queda dicho, si la Tesorería General de la Seguridad Social puede determinar por sí misma qué código de la CNAE corresponde a cada empresa a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o si, por el contrario, dicha determinación corresponde al INE, al menos en el supuesto de que haya intervenido en el caso concreto. Para resolver este interrogante, resultan de crucial importancia, en efecto, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y el art. 4 del Real Decreto 475/2007 , invocadas por la recurrente.
La disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , en su apartado segundo, dispone:
'[...] Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.[...]'
Pues bien, es indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal.
Tampoco el art. 4 del Real Decreto 475/2007 establece algo de ese tenor. Por lo que ahora interesa, dispone: '[...] El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE- 2009: [...] elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009.[...]' De esta norma no se sigue que el INE pueda y deba emitir una especie de informe vinculante sobre empresas concretas en cualquier ámbito en que deba aplicarse la CNAE. Es más: del Real Decreto 475/2007 sí se sigue que la CNAE y sus instrumentos de aplicación son vinculantes para todas las operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional, tal como se dispone en su art. 6 . Una norma similar, en cambio, no existe para la utilización de la CNAE a fines distintos de los estadísticos.
Esta Sala no está llamada a pronunciarse sobre si la intervención vinculante del INE sería conveniente, de manera que la aplicación de la CNAE a efectos diferentes de los estrictamente estadísticos estuviera supervisada imperativamente por el INE, tal como defiende la recurrente. Pero debe ahora constatar que de las dos normas invocadas como infringidas no cabe inferir tal cosa.
A mayor abundamiento, hay que llamar la atención sobre un extremo no mencionado por la recurrente, ni reflejado en la sentencia impugnada. El apartado segundo de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , arriba transcrito, hace referencia a un Cuadro I, que se deberá tomar como referencia para identificar el tipo asignado a cada empresa en razón de la actividad económica principal de la misma. Dicho Cuadro I forma parte del precepto legal alegado por la recurrente, por lo que puede legítimamente ser ahora tomado en consideración. Pues bien, en el referido Cuadro I aparece el código 4690 '[...] comercio al por mayor no especializado. [...]', mas no el código 4639 '[...] comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco .[...]'. Éste último, que está en la CNAE, no aparece en el Cuadro I. Así, dado que el Cuadro I es norma con fuerza de ley específicamente reguladora de las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no cabe reprochar a la Tesorería General de la Seguridad Social que se haya atenido al mismo.
Sexto. - Una vez comprobado que las normas directamente reguladoras de la determinación del código de la CNAE a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no han sido vulneradas por la sentencia impugnada, los otros reproches dirigidos a ésta por la recurrente pierden peso. En gran medida constituyen argumentos hechos para reforzar la alegación principal, que -como acaba de verse- no puede ser acogida.
Así, la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013 ha de ser rechazada; y ello no sólo porque la recurrente no ha acreditado ser un 'emprendedor' y, por consiguiente, que le sea aplicable el mencionado texto legal, sino también porque el deber de que los emprendedores utilicen un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas no significa necesariamente que éstas deban dar por bueno el propuesto por el emprendedor. Aunque ello no ha de ser dilucidado aquí, parece más bien que dicho deber pesa sobre el emprendedor, no sobre las Administraciones; es decir, lo que el precepto legal invocado sin duda prohíbe es que el emprendedor trate de usar códigos de la CNAE distintos ante diferentes Administraciones.
En cuanto a los otros dos reproches, incurren en una petición de principio: dan por supuesto que el criterio del INE sobre cuál es la actividad económica principal de cada empresa es vinculante para todas las Administraciones públicas fuera del ámbito estadístico. Y ello, como se ha visto, no puede afirmarse a la vista del bloque normativo relevante. La recurrente no aporta ninguna razón incontrovertible para afirmar que el procedimiento de resolución de dudas sobre las clasificaciones nacionales de actividades económicas surta efectos fuera del ámbito estadístico; y lo mismo puede decirse de la regulación del Plan Estadístico Nacional.
Séptimo. - A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo es la siguiente: para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos > > .
STS que también rechaza la alegación, que reitera aquí la demanda, sobre la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013.
Esos pronunciamientos debemos ponerlos en relación con el previo de la Sala al que hemos hecho alusión, la sentencia 379/2019 de 17 de septiembre y el recurso 30/2018 también interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A., que, en relación con lo relevante de lo debatido, en su FJ 8º razonábamos como sigue [- precisaremos que en ella se tiene presente la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que ha sido confirmada por la STS de 17 de mayo de 2021, casación 1174/2019, antes referida -]:
< < Tras ello, en respuesta tanto a los argumentos previos como a los sustantivos de fondo, la Sala considera oportunos retomar lo que se razonó en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, recurso 70/2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en respuesta a resoluciones recaídas tras solicitud también de fecha 30 de noviembre de 2016, en los términos coincidentes con los prestes autos, sentencia en respuesta al recurso de MAKRO que podemos calificar como prácticamente coincidente con el presente, en relación con los antecedentes y argumentos o motivos de la demanda que recoge en su FJ 1º, en la que en el FJ 3º razonó la desestimación de las pretensiones ejercitadas, en respuesta a la cuestión de fondo, en los términos que siguen [- ello tras rechazar los reparos formales, como hemos recogido en el previo FJ 4º -]:
< < Segundo. - En relación con los defectos formales a que se alude en la demanda, hay que decir que no se aprecia indefensión a la parte que justificara la nulidad o anulabilidad que se reclama de contrario.
La Ley 39/2015, se refiere en su artículo 47.1.e
En relación con la competencia para resolver, de la Dirección Provincial de Murcia, ésta resulta de los artículos 4 y 12 del R.D. 84/1996
De lo expuesto resulta que la recurrente ha tenido pleno conocimiento de los motivos por los que la Administración hoy demandada denegó la variación de datos hecha en su día; y sabe que se tuvo en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, del que tuvieron conocimiento desde la comparecencia en la Inspección de Trabajo del legal representante de la mercantil el día 27 de marzo de 2.017. Todo ello además tuvo lugar antes del recurso de alzada formulado y que resuelve el acto que se impugna. Como ya se dijo, incluso se presentaron dos recursos de alzada.
Sus alegaciones se desestimaron tanto inicialmente como al resolver el recurso de alzada, sin que se acredite que se ha producido indefensión alguna para la recurrente; así, ha hecho todas las alegaciones pertinentes y ha aportado todas las pruebas que consideró oportunas.
En conclusión, no hay defecto formal que lleve a la nulidad o anulabilidad del acto, procediendo entrar a resolver sobre el fondo del asunto.
Tercero. - Lo que pretende la actora es que se reconozca la rectificación de datos solicitada, con efectos retroactivos, conforme al CNAE 46.39.
El CNAE 46.39 es, 'comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco'.
Y el CNAE 46.90 (en el que está incluida la actora), es 'comercio al por mayor no especializado'. En este punto, la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , señala, en primer lugar, que
Y añade a renglón seguido que,
La normativa reconoce el derecho a solicitar la rectificación de la indebida tarificación por el procedimiento recogido en el Reglamento de Inscripción, aprobado por R.D. 84/1996, concretamente en los artículos 55 y siguientes . Así, esto es lo que hizo en su día la mercantil recurrente, lo que se le desestimó por la Administración demandada.
Así las cosas, se trata de determinar, en primer lugar, cuál es la actividad económica principal que realiza la mercantil según la CNAE, y en segundo lugar, si se dan al mismo tiempo otras actividades de comercialización de diversos productos, no susceptibles a la aplicación del mismo tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Pues bien, según las notas explicativas del INE (actualizadas a 17 febrero 2012), el CNAE 46.39 comprende el
De manera que se trata de determinar ahora, el encuadramiento que le corresponde a la actora, en relación con los epígrafes CNAE 46. Se dice por la actora en su demanda, que los hechos plasmados en el informe por el Inspector no son objeto de controversia por ella, y que, de hecho, son un fiel reflejo de la actividad desarrollada por la empresa, y que ya acreditó mediante informe pericial KMPG, mencionado y ratificado en su informe por el Inspector, y que aporta como documento 5. Dice la actora, que el informe deja acreditados dos elementos que no han variado desde hace años, a saber: que Makro vende productos alimenticios y no alimenticios y que hay un predominio de los productos alimenticios que representan por lo menos un 80 % de las ventas.
El objeto social principal de la empresa es el de actuar como compañía holding en España de las inversiones del Grupo Holandés SHV y/o Holding Maatschappij Interdema BV y las actividades propias de distribución de productos, alimentación y no alimentación. Y en ese sentido se pronuncia el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 28 de abril de 2.017, Dirección Especial del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social que, aunque no se centra de forma expresa, exclusiva ni íntegramente sobre la actividad en Murcia no es menos cierto que la actividad de la empresa que cuenta con personalidad jurídica única, con enfoque empresarial y publicidad únicos, deba merecer una calificación de tráfico mercantil unitario, debiendo presumirse que mismas condiciones objetivas empresariales bajo misma dirección empresarial se corresponden con la misma actividad desarrollada. pues no sería admisible que una empresa con personalidad jurídica única tenga distintas actividades según cada provincia y según las oscilaciones del negocio en cada período temporal.
Pues bien, el citado informe de la Inspección, tras resaltar que la empresa se organiza en varias líneas de negocio, alimentación, dry/fresch, dry food, fresh& amp; ultrafresh, y no alimentación, electro/gastro, officemedia, textil/in& amp; out, etc., distribuyendo las ventas entre ventas alimentarias y ventas no alimentarias, correspondiendo el mayor porcentaje a las alimentarias, en consonancia con la mayor superficie dedicada a las mismas, se deduce que la actividad de la empresa no se circunscribe exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebida y tabaco, ventas alimentarias, 80% de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE 46.39
La actora no discute los datos que constata la Inspección en el citado informe, pero no está conforme con su consideración final, que es la que sirve de fundamento a la resolución que se impugna. Y ello es así porque concluye que, pese a existir un predominio claro y acreditado de la venta de productos alimenticios, no hay una especialización en ella, dado que la empresa también vende de forma habitual productos que no son alimenticios. En este punto, la recurrente considera que se está vulnerando la normativa de aplicación a la hora de aplicar la CNAE, así como que contradice el criterio seguido por el INE, que es el organismo con competencia exclusiva para la interpretación de la CNAE.
Pero, hay que tener en cuenta que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra es la consideración de lo que es la actividad económica principal. Así, en el primer caso, se tiene una finalidad estadística y se sitúa dentro del ámbito del diseño normativo, y en el segundo caso, nos hallamos en el ámbito de aplicación y con finalidad operativa y concreta para cada empresa. Así, incluso la respuesta del INE a la consulta de la demandante especifica que:
< < La CNAE-2009 aprobada en el R.D. 475/2007 de 13 de abril, clasifica actividades económicas. El ámbito de aplicación de la CNAE-2009 es puramente estadístico. El uso de esta clasificación para otros fines no estadísticos es responsabilidad exclusiva del organismo competente.> > Eso explica que la Introducción explicativa de la CNAE (20/11/2008), en relación a su objeto relativo a 'la revisión de las principales clasificaciones económicas de uso estadístico', se cuida de precisar que: 'La actividad principal de una unidad estadística es la actividad que contribuye en mayor medida al valor añadido generado por esa unidad. La actividad principal se determina de acuerdo al método top-down descrito en la sección 4.2, y no necesariamente genera el 50% o más del valor añadido total de la unidad'. En suma, puede facturarse mucho y no ser el producto que genere mayor valor añadido ni el más rentable.
Pues bien, dicho esto, hemos de precisar que el informe que aporta la actora, y que sirve de sustento a su pretensión, realizado por KPMG Asesores, S.L., correspondiente al periodo 2.012 a 2.016, recoge una serie de datos contables, pero que no concreta un desarrollo argumental que haga relación al concreto ámbito de Murcia, que es el que aquí interesa, y abarcando la totalidad del periodo litigioso. Pero es que, además, no sirve, conforme a la perspectiva adoptada para demostrar el carácter principal pero no exclusivo de la actividad, ya que el punto contable o estadístico no es el más idóneo desde el punto de vista jurídico para acreditar correctamente la actividad económica en lo que aquí interesa, ya que se pone de manifiesto la gran variedad de productos comercializados al por mayor por la empresa.
Consideramos así que si bien la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 se remite a la CNAE para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la misma no abarca también la determinación por el INE, de lo que son actividades económicas principal, auxiliares y accesorias. Así, del tenor literal de la citada disposición no se deduce esto; pero es que, además, conforme al
Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, y sobre todo el peso del informe de la Inspección, entendemos que está acreditado que la actividad económica que realiza la empresa recurrente no es sólo la que se recoge en el CNAE 46.39, por lo que es correcta su inclusión en la que se refiere a la CNAE 46.90. Se resalta en el informe que se venden productos textiles, aparatos electrodomésticos, cristalería, productos de limpieza, muebles...
La codificación 46.90, 'comercio al por mayor no especializado', se ajusta mejor a la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticios > > .
Esas conclusiones aquí las debemos ratificar, estando al contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que recogemos en el FJ 2º, con el que debemos partir de que la mercantil, demandante, en el ámbito que nos ocupa, si bien sus ventas alimentarías son mayoritarias, en torno al 80%, también existe un porcentaje relevante de ventas no alimentarias, sin desconocer la relevancia de las líneas de negocio que el informe plasma, y por ello tener que destacar que no estamos ante un supuesto de comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos, grupo CNAE 46.3, clase 46.39, porque la actividad tiene un objeto que trasciende de ella, que lleva a encuadrarla en el grupo 46.9, clase 46.90, comercio al por mayor no especializado.
Debemos significar, en relación con la insistencia que se hace al criterio del predominio, centrado en el porcentaje de ventas mayoritario, que no está en cuestión son los productos alimenticios, bebidas y tabacos, que en el ámbito del comercio al por mayor no figura una clase análoga o coincidente con la que en el ámbito de la división 47, comercio al por menor, excepto vehículos de motor y motocicleta, integra la clase 47.11, comercio al por menor en establecimientos no especializados
No deja de se significativo que esa clase, 47.11, en el ámbito del comercio al por menor, considera relevante el predominio en productos alimenticios, bebidas y tabaco, pero no se traslada con regulación análoga al ámbito del comercio al por mayor, que es lo que lleva a integrar en el grupo 46.9, clase 46.90, comercio al por mayor no especializado, el supuesto de la demandante, dado que trasciende al grupo 46.3, clase 46.49, comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco, porque no está en cuestión que la actividad comercial al por mayor desempeñada por la apelante trasciende de esos productos.
Con los razonamientos que hemos trasladado, se responde a los distintos argumentos o motivos que incorporó la demanda, incluso al soporte que en ella se integra en relación con las competencias que considera atribuidas en exclusiva al INE, en materia de interpretación de la clasificación de la CNAE, que ha de ponerse en relación con el artículo 4 del Real Decreto 475/2007, cuando atribuye al INE, en función de sus competencias, elaborar, actualizar y publicar notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE- 2009, sin que a estos efectos tenga relevancia la consulta que documentalmente se acredita, presentada por la Fiabilis Consulting Group al INE, y la respuesta dada, dado que ratificamos la relevancia de la atribución a la Tesorería General de la Seguridad Social en cuanto a la integración de la demandante a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con respecto a la remisión instrumental que hace la normativa legal de cotizaciones a la Seguridad Social, a la que nos referíamos, a la clasificación nacional de actividades económicas (CNAE).
Tampoco condiciona lo pretendido, con vinculación para la TGSS, que registralmente la empresa figure con la CNAE solicitada, 46.39, comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
Los precedentes que hemos traído a colación, para ratificarlos, han sido asimismo ratificados en otros pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, así, además de la ya referida del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debemos hacer cita de la Sentencia de 5 de junio de 2019, recaída en el recurso de apelación 7040/2019, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se remite la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que hemos tenido presente, recaída en el recurso 70/2018, sentencia 585/2018 de 19 de diciembre de 2018, la que ratificó asimismo que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra la determinación de lo que es la actividad económica principal, considerando incorrecta la asimilación que se hacía de mayor participación en el valor añadido y porcentaje de ventas, ratificando que a la vista del informe de la Inspección estaba acreditado que la actividad económica que realizaba la empresa recurrente no era solo la que recoge en el CNAE 46.39; ello, insistimos, en respuesta a recursos interpuestos por la misma mercantil aquí demandante.
Conclusión de todo lo hasta aquí razonado es la desestimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda, por lo que no es necesario entrar en consideraciones sobre qué efectos hubiera tenido un acogimiento total o parcial de lo pretendido con la demanda, y ello enlazando con lo que razona la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, porque, estando al suplico de la demanda, es cierto que no se hace precisión en relación con los efectos retroactivos sobre lo que se pretende, cuando sí se hizo en la solicitud que se dirigió a la Administración, porque se pretendió con efectos 1 de enero de 2009, recordando que la solicitud fue de 30 de noviembre de 2016, o con carácter subsidiario, con efectos 1 de octubre de 2012, al limitarse al periodo no prescrito de 4 años, ámbito en el que la Tesorería razona sobre la eficacia temporal que tendría, en su caso, la solicitud, de ser acogida.
Sobre ello no es necesario introducirnos, el haber ratificado la Sala la conformidad a derecho de la cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, por la tarifa correspondiente de la actividad 46.90, comercio al por mayor no especializado > > .
Por todo ello, procede desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar el acto recurrido, por su conformidad a derecho.
Conclusión que hace innecesario entrar en consideraciones sobre el carácter retroactivo de lo pretendido, debate en el que ha incidido el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, que en la disposición final tercera modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con la que introduce una nueva disposición adicional trigésimo primera, por la que se limita el alcance de la devolución de cuotas en aquellos casos en que su procedencia se derive de solicitudes de variación o corrección de datos de Seguridad Social efectuadas fuera de plazo reglamentario, supuestos en los que únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe correspondiente a las tres mensualidades anteriores a la fecha de presentación de esas solicitudes.
Ello enlaza con lo que traslada la TGSS en su contestación, cuando, con carácter subsidiario, se opone a cualquier efecto retroactivo de lo pretendido con la demanda, de lo que se pretendió por la demandante con la solicitud, preferentemente efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2009 y, subsidiariamente, desde el 1 de octubre de 2012, periodo considerado no prescrito, enlazando con la fecha de la solicitud el 30 de noviembre de 2016.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso se han de imponer las costas a la demandante al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la administración demandada, por la Tesorería General de la Seguridad Social.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico sexto.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0068 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.