Sentencia Administrativo Nº 381/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 62/2010 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000062/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0008874

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 381/14

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Ilmos. Sres/as:

Presidenta:

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados:

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

En Valencia, a seis de junio de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 62/2010, promovido por el SINDICAT DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA VALENCIANA (STAPPV-INTERSINDICAL VALENCIANA), contra la actuación constitutiva de vía de hecho, por parte de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, en el ámbito de la orden de ejecución de 28/diciembre/2007 dictada por el órgano de contratación de dicha Conselleria a la empresa pública Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA), en el que han sido partes, el Sindicato actor, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia Sin Sánchez, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada la empresa pública VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA (VAERSA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Florentina Pérez Samper y defendida por el Letrado D. Vicente Bru Parra; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

En términos similares se opuso a la pretensión del Sindicato actor la codemandada, empresa pública VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA (VAERSA).

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día doce de noviembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar, si bien, con suspensión del plazo para dictar Sentencia, mediante providencia de 2/diciembre/2013, se acordó requerir a la Administración demandada para la aportación de determinados extremos documentales, lo que se verificó en plazo, formulando las partes sus alegaciones al respecto, así como practicar prueba testifical, que se llevó a cabo, tras diversas suspensiones debidamente justificadas, el día 5 de marzo último. Tras la practica de las anteriores diligencias probatorias y formulados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, se procedió de nuevo a la deliberación del recurso por los Magistrados de la Sección.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con el art. 102 de la Ley autonómica 12/2004, de 27/diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, la sociedad mercantil VAERSA (Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos, SA) es una empresa de la Generalitat, que cumple servicios esenciales en materia de medio ambiente, agricultura y pesca, así como cuantas demás actividades complementarias, accesorias y auxiliares sean precisas a dicho objeto. Su integración orgánica y funcional en la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, se establece en el Decreto del Consell núm. 131/2007, de 27/julio. Su capital social es de titularidad pública. Con arreglo a su apartado segundo, VAERSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la administración de la Generalitat, está obligada a realizar los trabajos que le encomiende la administración de la Generalitat y los organismos públicos de ella dependientes, entre otras, en las siguientes materias: ' 6.- La realización de estudios de impacto ambiental, ejecución de los mismos y vigilancia de las medidas correctoras o del condicionado ambiental'. Su apartado tercero expresamente dispone que ' La actuación de VAERSA no podrá suponer el ejercicio de potestades administrativas'. Estas previsiones se mantienen en el art. 4 del Decreto Ley autonómico 2/2010, de 28/mayo, de medidas urgentes para agilizar el desarrollo de actividades productivas y la creación de empleo, y de la Ley autonómica 12/2010, de 21/julio, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo -cronológicamente inaplicables al presente caso-, que derogaron el art. 102 citado, y en cuyo núm. 7 se reitera que ' Las actuaciones de Vaersa, así como de sus sociedades filiales íntegramente participadas por capital de titularidad pública, no podrán suponer, en ningún caso, el ejercicio de potestades administrativas'.

Pues bien, en el marco de tales atribuciones, se aprueba mediante Resolución de 28/diciembre/2007 de la Secretaría Autonómica, la Orden de ejecución impartida a VAERSA cuyo objeto es la ejecución del trabajo consistente en la ' Realización de estudios de impacto ambiental, ejecución de los mismos y vigilancia de las medidas correctoras o del condicionado ambiental en el ámbito de la Comunidad Valenciana correspondiente al bienio 2008-2009'.

El Pliego de Condiciones Técnicas de la Orden de Trabajo, define en su punto 3 el alcance de los trabajos a realizar, que comprenderán: la revisión y análisis de documentación técnica diversa relacionada con cada proyecto o actuación sometida a valoración técnica, las visitas técnicas a las zonas de actuación para obtención de datos de campo y la elaboración de todos aquellos informes técnicos necesarios en el proceso de estudio y análisis de los informes de Impacto Ambiental en toda su amplitud. Y precisa en su siguiente párrafo que ' el alcance de estos trabajos posee un carácter exclusivamente técnico y nunca formarán parte estrictamente del procedimiento administrativo, es decir, los citados 'informes técnicos necesarios' no serán los informes a que se refiere la normativa de impacto ambiental o los artículos 82 y 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

El Sindicato recurrente impugna lo que considera una actividad constitutiva de vía de hecho, que se manifestaría en dos aspectos:

1º.- En la fase de ejecución de la Orden dirigida a la empresa pública VAERSA, pues ésta se ciñe a la realización de unos trabajos determinados, y a los trabajadores de VAERSA se les están atribuyendo tareas cuyo objeto es totalmente distinto a aquellas para las que habilita la Orden de ejecución, pues las tareas asignadas son auxiliares o de apoyo técnico al funcionario público, pero en realidad se están asumiendo actos de instrucción e impulso procedimental que culminan con el dictado de la propuesta del acto administrativo.

2º.- En la realización por parte de los trabajadores de VAERSA de unas tareas de suponen el ejercicio de potestades públicas administrativas, por lo que sólo pueden ser ejercitadas por funcionarios públicos.

Solicita del Tribunal que se declare contraria a derecho dicha actuación material constitutiva de vía de hecho y, en consecuencia, se ordene el cese de tal actuación y se fije la correspondiente indemnización de los perjuicios económicos ocasionados, atendiendo al coste de la asistencia técnica prestada a la Conselleria y al de la creación de los puestos de trabajo funcionariales de las categorías equivalentes a las de los trabajadores de VAERSA.

La Generalitat se opone a la pretensión y argumenta que los trabajos efectuados por VAERSA, se ajustan a la Orden recibida, y se centran en la elaboración de Informes Técnicos, sin que en ningún caso hayan asumido trámites, propuestas o resoluciones que sólo corresponden a los funcionarios o cargos públicos, ni ejercitado potestades administrativas, y se remite, en el trámite de conclusiones, a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6/octubre/2011 , relativa a los contratos suscritos por la Generalidad con una entidad privada, sobre intervención técnica de asesoramiento en los equipos de menores.

Por su parte, VAERSA mantiene igualmente los anteriores planteamientos de oposición a la demanda, destacando que su personal sólo lleva a cabo labores técnicas instrumentales, previas a la toma de decisiones por parte de los funcionarios competentes.

Pasemos, pues, a analizar las tesis respectivamente sostenidas por las partes, tras reiterar el rechazo a las cuestiones previas formuladas en su momento, remitiéndonos para ello a los argumentos sostenidos por este Tribunal en Autos de 30/marzo/2009 , 31/marzo/2010 y 13/julio/2010 .

SEGUNDO.- En palabras de la STC 160/1991, el 18/julio , la vía de hecho es 'una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica'.Se trata, como es sabido, de una construcción del Consejo de Estado francés, consagrada por la sentencia del Tribunal de Conflits de 8/abril/1935 (Action française; rec. 1226) y responde a la voluntad de sancionar un acto de la Administración particularmente condenable por el carácter excepcional de las irregularidades de las que adolece (Hauriou), y se erige para privar a la Administración de sus competencias, permitiendo así su enjuiciamiento directo por el juge judiciaire. La vía de hecho permite dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure); comprende, pues, tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede, de forma evidente y palmaria, del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

En nuestro orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se regula por vez primera en la vigente Ley 29/98, cuya Exposición de Motivosdestaca como novedad 'el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Así pues, la vía de hecho supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art. 93,1 de la Ley 30/1992 ), siempre, obviamente, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas. Y así, el art. 25,2 LJCA prevé como una de las actividades administrativas impugnables las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, 'en los términos establecidos en esta Ley'.

Aunque no existe en nuestro ordenamiento un concepto legal de la vía de hecho, puede afirmarse que la Administración incurre en ella cuando actúa un órgano manifiestamente incompetente o éste prescinde por completo del procedimiento; también cuando se lleva a cabo una actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con graves vicios que supongan su nulidad radical o de pleno derecho; esta falta de cobertura jurídica se puede producir igualmente a la hora de dar ejecución a un acto legítimamente producido, cuando la ejecución se desconecta por completo del acto ejecutado o se produce con abuso manifiesto y desproporcionado.

La STS de 10/Junio/2013 , señala que ' la jurisprudencia de este Tribunal, recogida entre otras en sentencias de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, viene considerando que la Administración incurre en vía de hechocuando actúa totalmente al margen de procedimiento establecido'; y la STS de 6/Mayo/2013 recuerda la jurisprudencia de esa misma Sala que configura la vía de hechocomo la actuación material de la Administración, cuando actúa desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

En cuanto a la forma de reaccionar frente a la misma, del contenido del art. 30 LJCA , así como del tenor literal del art. 32,2 LJCA , deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, 'que se ordene el cese de dicha actuación'; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2/abril/2008 afirma: 'Y ello es así porque la vía ejercitada por el recurrente es la del art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.'(en idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 27/junio/2007 y 5/febrero/2008 ).

Se trata, pues, de determinar, si como aduce el Sindicato recurrente, existe una doble vía de hecho:

1ª) De un lado, porque habría una discordancia entre la orden de 28/diciembre/2007 y su ejecución material, ya que tal ejecución excedería del ámbito de actuación para el que está habilitada VAERSA, vinculada a los Estudios de Impacto Ambiental (realización, ejecución y vigilancia), pues, a juicio del Sindicato recurrente, los trabajadores de VAERSA habrían asumido tareas que no son aquellas para las que habilita la orden de ejecución, al ser los autores materiales de todos los actos de trámite (v.gr: requerimiento de documentación), así como los únicos técnicos competentes por razón de la materia que intervienen en el procedimiento, de manera que sus informes, únicos que obran en las actuaciones administrativas, serían determinantes, convirtiéndose, de facto, en propuestas de resolución, constituyendo materialmente la propia Declaración de Impacto Ambiental.

2ª) De otro, porque en ejecución de la orden de Conselleria, se ejercitarían por los trabajadores de VAERSA, potestades administrativas que sólo pueden ser desempeñadas por funcionarios públicos, vulnerando así los procedimientos y competencias en materia de función pública.

TERCERO.- Para abordar la primera de las cuestiones planteadas, debe hacerse referencia a la normativa procedimental en la que se inserta la actuación técnica encomendada a VAERSA, y que viene constituida por la Ley valenciana 2/1989, de 3/marzo, de Impacto Ambiental y su Reglamento, aprobado por Decreto del Consell núm.162/1990, de 15/octubre. Esta normativa se aplica a todos los proyectos públicos o privados, que se pretendan llevar a cabo en el ámbito de la Comunidad Valenciana, relativos a la realización de obras, instalaciones, o cualesquiera otras actividades enumeradas en el Anexo de la Ley. Tales proyectos requerirán de un estudio y evaluación de impacto ambiental, que se definen en el Reglamento en los siguientes términos:

1.- Estudio de Impacto Ambiental: Es el documento técnico que debe presentar el titular del proyecto, y sobre la base del cual se va a producir la Declaración de Impacto Ambiental. En este Estudio se deberá identificar, describir y valorar de manera apropiada, y en función de las particularidades de cada caso concreto, los efectos notables previsibles que la realización del proyecto produciría sobre los distintos aspectos ambientales (efectos directos e indirectos; simples, acumulativos o sinérgicos; a corto, a medio o a largo plazo; positivos o negativos; permanentes o temporales; reversibles o irreversibles; recuperables o irrecuperables; periódicos o de aparición irregular; continuos o discontinuos).

2.- Evaluación de impacto ambiental: es el procedimiento que permite apreciar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causa sobre el medio ambiente. La Evaluación de Impacto Ambiental debe comprender, al menos, la consideración de los efectos directos e indirectos de la ejecución de un determinado proyecto, plan o programa, obra o actividad sobre la población humana, la fauna, la flora, la vegetación, la gea, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje y la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada y la interacción entre estos factores. Asimismo, debe considerar la incidencia que el proyecto, plan o programa, obra o actividad tiene sobre los elementos que componen el patrimonio histórico, artístico y arqueológico, sobre las relaciones sociales y las condiciones de sosiego público, tales como ruido, vibraciones, olores y emisiones luminosas, y cualquier otra incidencia ambiental derivada de su ejecución.

3- Declaración de Impacto: Es el pronunciamiento de la Agencia del Medio Ambiente en el que, en base al Estudio y Evaluación de Impacto Ambiental, se determina, respecto a los efectos ambientales previsibles, la conveniencia o no de realizar la actividad proyectada y, en caso afirmativo, las condiciones que deben establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales. En caso contrario, se calificará negativamente si las alteraciones previsibles no se consideran admisibles.

En consecuencia, concarácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o en su caso, autorización de la obra, instalación o actividad de que se trate, el órgano competente por razón de la materia remitirá el expediente al órgano ambiental, acompañado, en su caso, de las observaciones que estime oportunas, al objeto de que éste formule una Declaración de Impacto, para informar favorablemente el proyecto o exigir que se modifique el mismo, o se utilicen tecnologías alternativas, o proponer una nueva localización, o informar desfavorablemente el proyecto si las alteraciones previsibles no se consideran admisibles. El expediente estará integrado, al menos, por los documentos técnicos del proyecto, el estudio de impacto ambiental y el certificado del resultado de la información pública, incluyendo copia de las alegaciones presentadas de carácter ambiental, así como la contestación a las mismas efectuada por el órgano con competencia sustantiva en la materia.

Desde la perspectiva de la anterior normativa, cabe concluir que, atendiendo a sus normas de creación y regulación ( art. 102 de la Ley autonómica 12/2004, de 27/diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat y Decreto del Consell núm. 131/2007, de 27/julio ), la empresa pública VAERSA, cumple todos los requisitos precisos para tener la consideración de ente público instrumental y servicio técnico de la Administración, es decir: 1º) su capital es totalmente público, 2º) la Administración ejerce sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y 3º) la empresa pública realiza la parte esencial de su actividad para el ente que la controla. A su vista, pues, nada impide desde el punto de vista jurídico, el cumplimiento por parte de VAERSA, de la Orden de ejecución de 28/diciembre/2007, colaborando con los funcionarios del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, en determinados aspectos estrictamente técnicos durante la tramitación de los expedientes de impacto ambiental, concretamente, elaborando un Informe sobre los aspectos técnicos de los Estudios de Impacto Ambiental presentados junto a los proyectos que deben someterse a evaluación de impacto ambiental, para que, a la vista de dicho informe, los funcionarios encargados de la instrucción del expediente, lleven a cabo la valoración del proyecto y emitan la propuesta de resolución de la Declaración de Impacto Ambiental.

La cuestión controvertida consiste, por tanto, en comprobar si los cometidos llevados efectivamente a cabo por VAERSA, se han ajustado a tales límites, o por el contrario, como sostiene el Sindicato recurrente, entrañarían una auténtica vía de hecho, al ir más allá de las previsiones de la Orden habilitante de su intervención; y a tal objeto, debe acudirse al resultado de la prueba documental y testifical practicadas en el presente procedimiento.

En este punto, el testimonio de Dª. Montserrat , técnico de VAERSA, resulta sumamente esclarecedor acerca del alcance de sus funciones; aunque su trabajo consiste en la preparación de los informes técnicos, afirma que estos informes coinciden siempre con la propuesta de resolución y con la resolución final, hasta el punto que considera que es ella quien emite la Declaración de Impacto Ambiental. Sus cometidos no están supervisados por ningún funcionario y los lleva a cabo con exclusividad desde el comienzo hasta el final del procedimiento, de forma idéntica a como lo hacen los funcionarios a los que se atribuye la instrucción completa de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental; elabora tres documentos idénticos: el informe técnico firmado por la propia testigo, la propuesta de resolución que pasa a la firma del funcionario correspondiente y la resolución final de Impacto Ambiental, que pasa a la firma del Director General u órgano competente para ello. Los tres documentos son confeccionados por la testigo y los imprime desde su propio ordenador, sin que intervengan para nada en su elaboración ni el funcionario que firma la propuesta, ni el cargo administrativo que firma la resolución. Tales conclusiones son predicables igualmente del resto de trabajadores de VAERSA pues, según la testigo, es la forma habitual de trabajar en el Área de Evaluación de Impacto Ambiental. Sus afirmaciones con corroboradas por la empleada de VAERSA Dª. Susana , que reitera que elaboraba tanto el informe técnico como la propuesta de resolución y que ambos documentos eran coincidentes.

Y aunque la testigo Dª. Agueda , Técnico de la Conselleria de Medio Ambiente, y que según el doc. num.11 del expediente y restante documentación aportada, ocupaba el puesto de Jefe del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, afirma que siempre ha existido un informe técnico emitido por funcionario, además del emitido por el técnico de VAERSA, lo cierto es que esta afirmación queda, sin embargo, rotundamente desmentida, puesto que no viene corroborada, sino contradicha, por la prueba documental aportada, que pone de manifiesto que la propuesta de resolución sólo viene precedida por el informe técnico de VAERSA, y en ningún caso por otro informe técnico emitido por funcionario público.

Por otra parte, de la documentación aportada por la Generalitat, cumpliendo el requerimiento de este Tribunal de fecha 10/enero/2014, cabe destacar dos expedientes en los que se ha dado la intervención de VAERSA:

1º.- El expediente núm. 58/09, relativo a una explotación porcina en Vall d'Alba (Castellón), en el que existe un Informe emitido por los técnicos de VAERSAel 23/junio/09 y la Propuesta de Resolución realizada por la Administración, de contenido idéntico al anterior informe, y de fecha 30/junio/09, acompañados como docums. núms. 1 y 1.bis.

2º.- El expediente núm. 225/06, referente a la Homologación modificativa de las NNSS y PP sector Sur.R10, de Benaguacil, en el que aparecen igualmente el Informe técnico de VAERSA y la Propuesta de Resolución (docs. Núms, 2 y 2.bis), ambos de idéntica fecha (19/abril/2007) y con el mismo contenido, e incorporando el informe de VAERSA la reseña completa de la tramitación seguida en el procedimiento administrativo.

Y el resto de documentación aportada -concretamente los expedientes de Declaración de Impacto Ambiental núms. 4/2008 (Red Primaria rotacional para colegio en Almoradí), 5/2008 (Explotación recursos Monte Los Pinarejos en Andilla), 42/2008 (Fábrica de revestimientos y pavimentos cerámicos en Lucena del Cid), 79/2008 (Modificación puntual PGOU de L'Alcora), 91/2008 (Modificación puntual PGOU l'Alcora en núcleo rural de Araya), 152/2008 (PP de mejora en Aspe), 194/2008 (Planta de Residuos en Manises), 216/2008 (Empresa de tratamiento de superficies de metales en Alaquás), 294/2008 (Explotación porcina en Fuenterrobles), 296/2008 (Planta de laminación en Puerto de Sagunto), 326/2008 (Avicultura de engorde en Camporrobles), 6/2009 (Fabrica azulejos y baldosas en Onda), 8/2009 (Modificación puntual PGOU Quartell), 9/2009 (Instalación fotovoltaica en Requena), 24/2009 (Fábrica de Revestimientos cerámicos en Onda), 46/2009 (Industria reciclado envases vacíos en Utiel), 63/2009 (Variante ferroviaria en Alicante), 113/2009 (Granja avícola de cebo en Tirig), 124/2009 (explotación porcina en Tirig), 134/2009 (instalación generadora con biogás en EDAR de Pinedo) y 150(2009 (Modificación de fábrica de papel en L'Alquería d'Asnar)- permite constatar que, salvo en el caso de los expedientes núms.. 4/2008, 194/2008, 8/2009 y 124/2009, en los que no coinciden las fechas de los Informes técnicos de VAERSAy las Propuestas de Resolución, en todos los demás expedientes existe una coincidencia plena entre las fechas de los referidos documentos; es el caso de los expedientes de declaración de impacto ambiental números 134/09 (la fecha de ambos documentos es 11/septiembre/09), 150/09 (11/diciembre/09), 91/08 (10/septiembre/08), 42/08 (20/noviembre/08), 9/09 (11/febrero/09), 24/09 (8/julio/09), 46/09 (24/abril/09), 63/09 (20/octubre/09), 113/09 (30/octubre/09), 296/08 (27/octubre/08 y la propuesta de resolución complementaria y su correspondiente informe, ambos de 29/junio/09), 326/08 (15/diciembre/08), 6/09 (19/noviembre/08), 79/08 (16/abril/08), 152/08 (21/noviembre/08), 216/08 (24/noviembre/08), 294/08 (11/diciembre/08) o 5/08 (30/julio/08). La reiterada coincidencia de fechas entre los informes técnicos de VAERSAy las propuestas de resolución, no encuentra otra explicación por parte de la antedicha Técnico de Evaluación Ambiental Dª. Agueda , más que la minimización que realiza de la trascendencia de las fechas y su desajuste con la realidad, al igual que las similitudes de formato entre tales documentos, que se imputa a una pretendida voluntad homogeneizadora.

Del mismo modo, en la totalidad de los anteriores expedientes administrativos -con la salvedad del núm. 296/08, cuya propuesta de DIA incluye la rehabilitación de la Alquería de San Marcos, que no se contenía en el Informe-, se constata una coincidencia absoluta, o en lo esencial, entre la totalidad de los condicionantes impuestos a los proyectos por la Propuesta de Declaración de Impacto Ambiental y los contenidos en los informes de VAERSA. Es cierto que, como advierte la Generalitat, dado el contenido eminentemente técnico de la Declaración de Impacto Ambiental que debe emitir la Administración, no resulta infrecuente que sus funcionarios hagan suyas e incorporen a la Declaración, la mayor parte de las cuestiones técnicas establecidas en tal informe, aunque no siempre sería así, como pone de manifiesto la documentación que la Generalitat aporta junto a su escrito de contestación a la demanda (expediente 78/2005, PGOU Sierra d'Engarcerán), en la que se refleja una asunción solo parcial de las propuestas contenidas en el informe emitido por los técnicos de VAERSA (debe señalarse que en este caso, el Informe de VAERSA es posterior (23/febrero/2009) al de la Propuesta y la Resolución de DIA (ambas de 17/febrero/2009). Pero, aunque la asunción íntegra por parte del funcionario que debe resolver la Declaración de Impacto Ambiental, de las conclusiones y propuestas del Informe emitido por los técnicos de VAERSA, no invalidaría, a priori, tal resolución, ni le privaría de su condición de un auténtico acto administrativo, emitido por quien tiene atribuidas las correspondientes competencias y a través del procedimiento establecido, esta afirmación sería sostenible si ocasionalmente se produjera tal coincidencia, pues nada impide que el órgano administrativo haga suyas tales valoraciones de los técnicos de VAERSA, pero no resulta razonable mantener tal conclusión cuando existe una sistemática y absoluta similitud de contenidos, fechas y formatos, sólo desvirtuada ocasionalmente, así como una redacción unitaria de tales documentos por parte de quienes, teniendo sólo el cometido de emitir determinados informes técnicos, habrían asumido sin embargo la totalidad de la tramitación y resolución del procedimiento administrativo correspondiente.

En definitiva, la prueba practicada en autos permite concluir que las tareas llevadas a cabo por el personal de VAERSA, efectivamente exceden de las expresamente recogidas en el punto 3 del Pliego de Condiciones Técnicas de la Orden de Trabajo, que alude a trabajos de carácter exclusivamente técnico, relativos a la revisión y análisis de documentación técnica diversa relacionada con cada proyecto o actuación sometida a valoración técnica, las visitas técnicas a las zonas de actuación para obtención de datos de campo y la elaboración de todos aquellos informes técnicos necesarios en el proceso de estudio y análisis de los informes de Impacto Ambiental en toda su amplitud. Y tal exceso constituye una vía de hecho, en los términos a los que antes hacíamos referencia, por lo que procede ordenar su inmediato cese.

CUARTO.- Y con relación a la segunda cuestión, referente a la denunciada asunción de auténticas potestades públicas administrativas por parte de los Técnicos de VAERSA, debe recordarse que el art. 15.1.c) de la Ley 30/1984 ya disponía que ' con carácter general , los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos'. Exceptúa de la regla anterior, permitiendo su desempeño por personal laboral, entre otros: los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo, los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, o los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo. El Tribunal Supremo ( STS 9/julio/2012, rec. 216/2011 ) ha afirmado que dada la claridad del tenor literal de este precepto, la regla general es el estatuto funcionarial para desempeñar los puestos de trabajo de la Administración, de modo que las excepciones a dicha regla deben interpretarse restrictivamente. Doctrina ésta que ya fijó el TC en su Sentencia 99/87, de 11/junio , al afirmar que la Constitución (arts. 103.3 y 149.1.18 ª) había optado explícitamente por un régimen jurídico funcionarial para el personal al servicio de las Administraciones Públicas.

La legislación de régimen local marca una pauta interpretativa en esta materia, dado que ha precisado con mayor detalle las funciones que vienen reservadas a funcionarios públicos, al establecer en el art.92.2 de la Ley 7/1985 , que: ' Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función '. Este precepto fue derogado por el EBEP (Ley 7/2007), cuyo art. 9.2 señala: ' En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca'.

El Tribunal Supremo, interpretando este último precepto en Sentencia de 22/enero/2013 (rec. 1626/2011 ), confirma en casación la Sentencia num. 149/2011, de 8/febrero, del TSJ de Andalucía (Sevilla), que entendió que la encomienda de gestión realizada a determinada Fundación, al incluir tareas de archivo y clasificación de documentos, vulneraba el art. 9.2 del EBEP , ya que estos cometidos ' conllevan necesariamente una valoración que al tratarse de documentos administrativos comportará un ejercicio de potestades que va más allá de una actuación puramente material o técnica. Otra tarea reservada a la encomienda es la consistente en 'tareas organizativas de los expedientes y la documentación que contienen', y es igualmente obvio que la organización de los expedientessupone la aplicación de los principios contenidos en la Ley 30/1992 en concreto en su Título VI. Las tareas organizativas implican actos de ordenación e instrucción de carácter claramente administrativo y que pueden comportar -normalmente así será- el ejercicio de potestades de este orden. No estamos tampoco ante una mera actividad material. En fin, las labores meramente administrativas referentes a la tramitación de solicitudescomporta establecer su orden de prelación, eventualmente su admisión o no, etc. Cuestiones que, como la anterior, están reguladas por la ley como propias del procedimiento administrativo y que se rigen por principios de este orden y que, reiteramos, comportan el ejercicio de potestades administrativas '.

Estas previsiones se contienen asimismo en el art.16 del Texto Refundido de la Ley de Función Pública Valenciana (D.Leg. 24/octubre/1995), vigente en la fecha a la que se refieren estas actuaciones, cuyos núms. 2 y 3, clasifican como puestos de Administración General o especial, respectivamente, ' aquellos a los que corresponda el ejercicio de las funciones comunes y relacionadas con la actividad de producción de los actos administrativos'y aquellos que, 'aún ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos administrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una determinada profesión o profesiones específicas'; reiterándose por la actual la Ley autonómica 10/2010, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, al atribuir al funcionario de carrera el desempeño con carácter exclusivo de las funciones ' cuyo ejercicio implique la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas' (art.15.3), distinguiendo entre los Cuerpos del Sector de administración general, que llevan a cabo las ' funciones comunes en el ejercicio de la actividad administrativa, incluidas las de gestión, inspección, asesoramiento, control, ejecución y otras similares, relacionadas con aquella' y los del sector de administración especial, que asumen aquellas funciones que, ' aún cuando puedan estar incluidas en el número anterior, tengan relación con el ejercicio de una profesión determinada' ( art.23). Y en igual sentido se pronuncia el Texto refundido de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas (RDLeg. 2/2000, de 16/junio) en su art. 196.4 al disponer que ' No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos ', previsión que se reitera en el art. 277.1 de la posterior Ley 30/2007, de 30/octubre, de Contratos del Sector Público .

QUINTO.- Así las cosas, es cierto que como sostiene el Sindicato actor, la actividad administrativa de evaluación del impacto ambiental de cualquier actuación o proyecto, supone el ejercicio de una potestad administrativa, que corresponde ejercitarla a la Conselleria de Medio Ambiente a través de sus funcionarios. Y aunque ello no excluye la intervención de una empresa pública que tiene el carácter de ente público instrumental y servicio técnico de la Administración, conforme se lo atribuye el art. 102, párrafo segundo, de la Ley autonómica 12/2004, entre cuyos cometidos aparece: ' 6. La realización de estudios de impacto ambiental, ejecución de los mismos y vigilancia de las medidas correctoras o del condicionado ambiental', pues siendo la Declaración de Impacto Ambiental un acto de trámite cualificado, cuyo contenido es básicamente técnico, la Administración, ante la falta de suficientes recursos propios, puede acudir a VAERSA, como servicio técnico de la Conselleria para colaborar en aquellos aspectos que no supongan el ejercicio de potestades administrativas, sin embargo, tal intervención tiene un límite que no puede traspasar: el ejercicio de potestades administrativas; y así se advierte expresamente en su normativa de creación.

El art.2.2 de la Ley 30/1992 dispone que ' Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'; y en el presente caso, dicha normativa, como vimos, establece que las actuaciones de VAERSA no podrán suponer, en ningún caso, el ejercicio de potestades administrativas, las cuales vienen reservadas a los funcionarios públicos.

Y así, en En reciente STS de 27/Diciembre/2013 (rec. 3147/2012 , Pte. Conde Martín de Hijas), con relación a la creación del Organismo Autónomo de la Agencia Tributaria municipal, que atribuía a sus funcionarios cometidos reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, se sientan unas conclusiones que son plenamente extrapolables al caso que analizamos, al afirmar que no se cuestiona la creación del órgano, sino la vulneración de la reserva funcional; en este sentido, tras destacar que la Disposición Adicional Segunda del EBEP reserva unas funciones públicas necesarias en toda Corporación Local a los funcionarios con habilitación de carácter estatal, concluye que ' Es indudable que tal regulación introduce un límite que no puede ser desconocido por el expediente de la creación de órganos instrumentales, desplazando a éstos las funciones, y abriendo de ese modo la titularidad de las funciones desplazadas a funcionarios diferentes de aquellos a los que la reserva la Disposición Adicional que analizamos..'; lo que esta norma ' reserva a los funcionarios que indica son funciones, no órganos; de ahí que la reserva debe operar allí en donde la función se sitúe, e independientemente de cual sea el órgano u órganos que la realizan. Por ello, sin perjuicio de la facultad organizativa de la Corporación local, ....., dicha reserva se erige en una condición limitativa de los términos en que pueda ejercerse dicha facultad organizativa...'.

Se denuncia por el Sindicato actor que la labor de los trabajadores de VAERSA va más allá del 'apoyo técnico', e invade cometidos reservados a funcionarios públicos y actuaciones que conllevan el ejercicio de potestades administrativas, pues son materialmente los instructores del procedimiento, ya que la Dirección General de Gestión del Medio Natural sólo tiene adscritos 8 puestos de trabajo de Técnicos de Impacto Ambiental de naturaleza funcionarial, 3 de los cuales están vacantes, y frente a ello existen más de 20 técnicos de VAERSA a quienes se les asignan en el procedimiento potestades administrativas propias de los funcionarios, de modo que la labor de los Jefes de Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental y de Evaluación estratégica Ambiental se limita a la de mera supervisión de las tareas realizadas por los técnicos de VAERSA.

Con independencia de las anteriores alegaciones, y atendiendo nuevamente al resultado de la prueba practicada en estas actuaciones, puede comprobarse que la estructura interna general o tipo, de los Informes técnicos de VAERSA, viene integrada por un primer apartado de 'Descripción del Proyecto' (objeto, características más relevantes y alternativas), otro relativo a las 'Consideraciones ambientales' (en algunos casos, se incluyen asimismo unas Consideraciones Jurídicas) y finalmente se concluye con las 'Cuestiones a considerar por el Área de Evaluación Ambiental'. Pues bien, en muchos de tales Informes se recoge asimismo, en un apartado específico, la tramitación administrativa en la que se insertan (v.gr: expedientes 4/2008, 5/2008, 194/2008, 294/2008,....), en la que consta la formulación de consultas a otros órganos administrativos, la petición de informes y su valoración, la solicitud de documentación y de expedientes administrativos, el sometimiento a información pública y la valoración de alegaciones; e incluso en algún expediente (caso del núm. 296/2008), el Informe de VAERSAde 29/junio/08 constituye una auténtica resolución administrativa, compuesta por Resultandos, Considerandos y Parte dispositiva, acordando la subsanación de un error de una anterior Declaración de Impacto Ambiental, lo que evidencia el auténtico alcance de las afirmaciones contenidas en el Informe de 28/diciembre/2007 de la Jefa del Servicio de Evaluación Ambiental Estratégica, al señalar que ' el personal funcionario adscrito a este servicio necesita de la colaboración de la prestación de un servicio de apoyo técnico cualificado encargado de realizar visitas técnicas a las zonas de actuación con el fin de obtener datos relativos a identificación, descripción y evaluación de los probables efectossignificativos sobre el medio ambiente que puedan derivarse de la aplicación de los planes o programas presentados en esta Dirección General, así como labores de revisión de análisis de la documentación técnica relacionadacon los expedientes... '. Realmente, la prueba pone de manifiesto que la instrucción del procedimiento, en cuanto conlleva la labor de valorar la información disponible sobre el proyecto en cuestión y decidir -auténtica potestad administrativa- cual debe ser el contenido de la propuesta de resolución, se lleva a cabo básicamente por personal de VAERSA, lo que viene a ser corroborado por las afirmaciones de la técnico de Vaersa Dª. Nuria , que reconoce que tiene físicamente a su disposición el expediente administrativo, del que es la única instructora y la responsable del mismo, y que ningún funcionario supervisa sus tareas, sino que las desarrolla con exclusividad durante todo el iter procedimental. Todo ello excede, pues, del contenido técnico funcional atribuido a VAERSA por la normativa que la creó y supone, de facto, el ejercicio de las potestades administrativas en materia del control y decisión sobre la adecuación medioambiental de los proyectos que les son sometidos a informe, lo que entraña igualmente una vía de hecho, a la que se debe poner inmediato fin, ordenando su cese.

La doctrina establecida en la STS de 6/octubre/2011 (Rec. 239/2009 , Pte: González Rivas, Juan José), invocada por la Generalitat, no altera tales conclusiones, pues se trataba en ella de la intervención técnica de asesoramiento privado en los equipos técnicos de menores y familia adscritos a la referida Consejería y se alegaba que no se trataba de funciones que pudieran quedar en manos de personal ajeno al vinculado funcionarialmente a las Administraciones competentes; pero frente a ello, el Alto Tribunal recuerda que tal posibilidad contaba con pleno respaldo legal en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12/enero , que no impedía que aquellos equipos, dotados en principio con personal propio de la Administración, quedaran después completados y, en su caso, debidamente reforzados, con personal externo a la propia organización administrativa, mediante la correspondiente técnica contractual con entidades privadas.

SEXTO.- Finalmente y con relación a la indemnización solicitada, no ha lugar a su reconocimiento, no sólo por no constar mínimamente acreditadas las bases o parámetros que servirían de criterios para su cálculo y cuantificación, sino asimismo por cuanto se trata de una pretensión que desborda manifiestamente el ámbito de los intereses que defiende el Sindicato recurrente y, consiguientemente, el alcance de su legitimación, al no aparecer vinculación alguna entre la misma y aquellos intereses colectivos cuya tutela corresponde al órgano sindical.

En tales términos, procede la estimación parcial del presente recurso, ceñido, por estrictas razones de congruencia con las pretensiones ejercitadas en el suplico de su demanda, al cese de la actuación constitutiva de vía de hecho.

SEPTIMO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA VALENCIANA (STAPPV-INTERSINDICAL VALENCIANA), contra la actuación constitutiva de vía de hecho, por parte de la empresa pública Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA), en el ámbito de la orden de ejecución de 28/diciembre/2007 dictada por el órgano de contratación de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, y en consecuencia, se ordena a la referida empresa pública y a la Administración autonómica demandadas el cese inmediato de dicha vía de hecho.

Se desestiman las restantes pretensiones del Sindicato recurrente.

II.- No procede hacer imposición de costas.

III.- La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.