Sentencia Administrativo Nº 386/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1637/2004 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 1637/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 386 /2008

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS:

D. Rafael Manzana Laguarda

D. Manuel José Domingo Zaballos

En Valencia, a 1 de abril dos mil ocho.

Visto el recurso interpuesto por Doña María Inmaculada , representada por Doña Florentina Pérez Samper y

asistida por el letrado D10on Francisco Clarós Peidró, contra "la desestimación de su reclamación por acto presunto de la

Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, en el expediente de responsabilidad patrimonial número 320/03, así como

frente a la resolución emitida por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 9 de

agosto de 2004, notificada (a la actora) en la de 16 de septiembre del presente año, dictada en el expediente número 4829/04

(anterior 2199/04) y por la que se ponía fin a la vía administrativa".

Ha sido parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrado de la Generalitat b)

IBERMUTUAMUR Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, representada por Doña Elena Gil Bayo y

asistida por letrado y codemandadas: a)HOUSTON CASUALTY CAMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

representada por don Juan Hernández Cortes y asistida por el letrado don Francisco Amorós Herrero; b) el Instituto General de la

Seguridad Social, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Magistrado D. Rafael Manzana Laguarda, por haber anunciado voto particular el Magistrado D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizaran la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia estimatoria de las pretensiones que se dirán.

SEGUNDO.- Las partes demandadas contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que solicitaron se desestimara la misma, si bien IBERMUTUAMUR interesa primeramente se declare excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario. La condemandada HOUSTON CASUALTY EUROPE SEGUROSY REASEGUROS ha interesado principalmente la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación. El INSS interesa la desestimación del recurso en los términos que se dirán.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2008, teniendo lugar la misma el citado día y otros sucesivos.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso se indica su presentación frente a la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la Generalitat Valenciana y frente a la Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, de 9 de agosto de 2004. Por su parte, el suplico de la demanda se expresa interesando se dicte Sentencia "en la que, estimando la pretensión ejercitada, declare la responsabilidad patrimonial, conjunta y solidaria, de la Consellería de Sanitat de la Comunidad Valenciana y de la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 274 (IBERMUTUAMUR), y las condene a indemnizar a mi representada de los daños y perjuicios causados en la cuantía de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO, 152.036 ,46 ¤, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin a este procedimiento con arreglo al Indice de Precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de estadística, más los intereses que correspondan, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Arropa sus pedimentos comenzando por dar su versión de los hechos , ensíntesis:

a.- La actora sufrió accidente laboral el 28 de septiembre de 2001 desarrollando su trabajo en la empresa SUNBURST, S.L., traumatismo en su ojo izquierdo con el borde de un papel.

b.- La mercantil tenía suscrito convenios para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR, que remitió para recibir la debida asistencia sanitaria al oftalmólogo don Alberto.

c.- La primera asistencia practicada por dicho facultativo apreció erosión recidivante de córnea izquierda secundaria a una herida producida por el borde de un papel, aplicando medios farmacológicos y lente terapéutica, primero temporal y luego permanente; al no darse mejoría, que persistió apreciándose en revisiones posteriores una úlcera corneal y procediendo a colocar parche y pomada epitelizante; para el facultativo la patología se describe como "sobreinfección herpética o queratitis herpética" llegando a esa conclusión por la simple revisión ocular, sin ningún informe microbiológico o de cultivo realizado a instancias del propio oftalmólogo o de la Mutua; el tratamiento siguió siendo farmacológico y oclusión directa , es decir se mantuvo el mismo tratamiento desde el principio, que resultó infructuoso.

d.- Tras el debido estudio microbiológico mediante cultivo realizado por el Sanatorio del perpetuo socorro de Alicante a instancia del Hospital Universitario de San Juan, el 21 de diciembre de 2001, se descubre y concreta el correcto diagnóstico de la patología de la actora: queratitis por acanthamoeba, siendo incorrecta la "queratitis herpética" sin prueba erróneamente diagnosticada por el oftalmólogo de la Mutua.

e.- Intervenida quirúrgicamente por el recubrimiento conjuntival, aplicación farmacológica consistente en Brolene y tratamiento por el doctor Germán de Londres, la evolución fue mala y de baldíos los intentos de esa nación y recuperación del ojo izquierdo por lo que tuvo de procederse a la evisceración del ojo izquierdo el 11 de septiembre de 2002.

f.- La pérdida del ojo izquierdo, con falta de adaptación a dicha circunstancia y a la necesidad de llevar una prótesis con sus consiguientes limitaciones físicas y psíquicas han conducido a su incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Sigue el escrito conteniendo la valoración de los hechos , también en síntesis, como sigue :

a.- Que el daño sufrido tiene su origen y causa en el error de diagnóstico y tratamiento del facultativo de IBERMUTUAMUR, imputando se ha dicho Mutua la mala praxis médica, la responsabilidad directa de los daños antijurídicos ocasionados, al dispensar la percepción del sistema obligatorio de Seguridad Social en el ámbito que le es atribuido, con igual alcance que el exigido para las entidades defensoras del servicio público sanitario por los que su régimen de responsabilidad a en los casos de defectos de la prestación sanitaria debe acomodarse a los mismos principios que aquellas y por ello, responder de las lesiones producida por su funcionamiento normal o anormal;

b.- Como quiera que las mutuas se integran en el sistema Nacional de salud compete a la Consellería de Sanitat de la comunidad Valenciana la tutela y vigilancia del actuar de dichas entidades en lo concerniente a la prestación de servicios sanitarios, deviniendo la Generalitat por ello mismo responsable solidaria.

Invoca los siguientes preceptos: disposición adicional duodécima de la Ley 30/92 (modificada por Ley 4/1999 ) , artículos 43 y 106.2 de la constitución, artículos 139 y siguientes de dicha Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- 1. La Generalitat Valenciana interesa la desestimación del recurso por resultar palmaria la falta de legitimación pasiva de la Administración sanitaria, toda vez que la asistencia por la que reclama ni fue prestada por los servicios autonómicos ni lo ha sido por entidad que dependa o tenga relación alguna con dicha Administración, sino sujeta a la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al que corresponde la aprobación de sus estatutos, su autorización y cese , formando parte de los ingresos de la Mutua del patrimonio de la Seguridad Social. Invoca artículo 71, 72, 67 y 68.4 del TRLGSS, real Decreto legislativo 1/1994 , de 20 de junio . En consecuencia no cabe declarar legalmente la responsabilidad solidaria del hall Generalitat -como pretende la actora- porque ni prestó, ni le correspondía prestar la asistencia sanitaria por contingencia de accidentes de trabajo de manera que, en su caso, correspondería al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Ministerio de Trabajo a tenor de los artículos 5.2 c) y 71 del TRLSS.

2. IBERMUTUAMUR ha interesado se dicte Sentencia estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con el doctor Don Alberto, o subsidiariamente se estime la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual , al haber transcurrido más de un año desde que la actora conoce el alcance de las secuelas (30 de septiembre de 2002), "o subsidiariamente se acuerde la desestimación del recurso declarando no haber lugar a señalar indemnización alguna en favor de la demandante o acordar se deduzcan de la que finalmente pudiera resultar concedida las sumas abonadas por el primer Mutua en concepto de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial que tiene reconocidas", respectivamente 27.529 ,80 ¤ y 55.107,60 ¤. Invoca artículo 1902 del Código Civil y en el mismo sentido artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que excluyen la responsabilidad extracontractual en supuestos, se dice, como el de autos, caso fortuito o la fuerza mayor, así como , a efectos de la alegada prescripción, los artículos 1968 del código civil y 142.5 de la Ley 30/1992 .

3.- La representación de HOUSTON CASUALITY CAMPAÑY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., interesa Sentencia que declare la admisión de las siguientes excepciones procesales:

a.- Falta de legitimación pasiva de la Consellería de Sanitat, artículo 19 en relación con el artículo 21.1 a) de la LJCA ;

b.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario, artículo 12 de la L.E.C . en relación con el artículo 21.2 b) de la L.J.C.A. respecto la Mutua de IBERMUTUAMUR en relación con el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o Instituto Nacional de la Seguridad Social de él dependiente (con cita de la Sentencia de la audiencia Nacional, Sala de lo contencioso Administrativo de 30 de julio de 2004 y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 ).

c.- Excepción de falta de previsión en la determinación de las partes, artículo 42 de la LEC . Subsidiariamente pretende Sentencia desestimatoria invocando al respecto el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y afirmando que no será el presupuesto de que la lesión o daño sea consecuencia del actuar de la Administración , toda vez que la Conselleria de Sanitat, de la que depende el hospital de San Juan, cuya acción fue en todo momento diligente y, por consiguiente , su actuar no constituyó la causa de ninguna lesión. Con todo, finalmente sostiene que, por atribuirse legalmente a las Mutuas consideración de Administración Pública -patente tras la modificación de la Ley 30/92 , por Ley 4/99, en la disposición adicional duodécima en esa medida se le debe refutar responsabilidad a la misma por sus actuaciones.

4.- La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa la desestimación del recurso frente al Instituto, ya que no tiene legitimación pasiva, absolviendo, en cualquier caso, de responsabilidad a dicha entidad gestora. Alega que conforme al artículo 38.1 a) de la LGSS de 20 de junio de 1994 la acción protectora de la segunda social comprende la asistencia sanitaria en casos de accidentes de trabajo, en el caso de autos, a través de la Mutua IBERMUTUAMUR que, de acuerdo con el artículo 68.3 a) la misma Ley debe asumir el coste. También reseña el Instituto Nacional de la Seguridad Social es entidad gestora de la Seguridad Social para la gestión y Administración de "las prestaciones económicas" del sistema de la Seguridad Social (artículo 57 de la LGSS de 1994 ) , sin que tenga constancia alguna para determinar si la asistencia sanitaria prestada por facultativos al servicio de la Mutua ha sido o no la adecuada (invoca sentencia del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana números 1309/03, de nueve de julio y 148/04, de 28 de enero ).

TERCERO.- Es obligado considerar los motivos de inadmisibilidad que aparecen alegados en las contestaciones de las dos codemandadas.

Invoca IBERMUTUAMUR concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario (con Don Alberto), causa que no aparece enunciada entre las que taxativamente recoge el artículo 69 de la Ley jurisdiccional Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 . El Tribunal Supremo ha venido afirmando que las únicas causas de inadmisibilidad en un recurso Contencioso-administrativo son las indicadas en la Ley jurisdiccional que articula dicho orden (SSTS, 4ª, 11 de febrero de 1981; 3ª, 6 de mayo de 1981 o, 3ª, 7 de abril de 1989 ); la vigente Ley contempla el problema en el artículo 49.1 y 3º (emplazamientos a todos los interesados para poder apersonarse como demandados) no habiéndose así proveído por la Sala en su momento procesal , sin que se haya recurrido dicho proceder por ninguna de las partes. Ello no obstante, lo prescrito en artículo 12.2 de la L.E.C. 2000 (que ni siquiera se invoca por la Mutua codemandada) es que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela judicial solicitada sólo podrá hacerse efectiva frente a varios sujetos juntamente considerados "todos ellos habrán de ser demandados como litis consortes, salvo que la Ley disponga otra cosa".

En el caso de autos, la asistencia oftalmológica recibida por la demandante primeramente , tras sufrir (el 28 de septiembre de 2001) un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa SUNBURST , S.L., corrió a cargo del oftalmólogo Don Alberto, si bien "por cuenta" de la Mutua IBERMUTUAMUR - entidad con la que tenía concertadas las contingencias la empresa empleadora- y que fue la que remitió a la paciente ha dicho facultativo; circunstancia que está probada documentalmente en autos, incluso con documentación acompañada a la contestación a la demanda formalizada por dicha entidad. No ofrece duda a la Sala, por consiguiente, que no concurre el presupuesto del artículo 12.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo que toca a las demás excepciones invocadas en la contestación de la codemandada, sobre la supuesta falta de legitimación pasiva de la de Generalitat Valenciana , llama la atención que le la invoque precisamente la mercantil HOUSTON CASUALITY CAMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y no la propia Generalitat Valenciana. Sirve lo ha afirmado antes sobre el carácter taxativo de las causas de inadmisibilidad enunciadas en la norma , artículo 69 de la Ley jurisdiccional Contencioso-administrativa, de manera que habrá de estimarse o desestimarse el recurso -con los correspondientes pronunciamiento sobre la responsabilidad patrimonial extracontractual- pero no la inadmisibilidad.

Se hace igualmente extensivo lo apuntado a las supuestas excepciones invocados de litisconsorcio pasivo necesario (aquí del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales e INSS) y de "falta de precisión en la determinación de las partes" , ninguna de las dos circunstancias constitutivas de excepciones procesales que llevan a la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo ex artículo 69 LJCA . Pero diremos, además, que en el proceso de este orden jurisdiccional las pretensiones de la actora no se concretan en el escrito de interposición (en este caso dirigido frente a dos actos Administrativos , expreso uno y presunto el otro de dos administraciones públicas), sino en el de demanda -artículo 56.1 en relación con el artículo 31 o, en su caso,32 y 33 -y el suplico de la demanda de doña María Inmaculada es claro en su determinación, de manera que -aunque fuera de aplicación al proceso lo previsto en el artículo 424 de la LEC - no habría la Sala de "decretar el sobreseimiento del pleito" porque sólo cabe esa decisión jurisdiccional cuando no fuesen absoluto posible determinar "en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconversión, o frente a qué sujeto jurídicos se formulan las pretensiones".

Por último, la invocación del INSS de falta de legitimación pasiva se liga correctamente a su pretensión desestimatoria del recurso en lo que a la misma concierne por no serle imputable la responsabilidad , lo que se tratará después.

CUARTO.- Previamente al entendimiento de la cuestión litigiosa de fondo , es preciso dejar constancia del principio de partida, a partir del criterio de esta Sala plasmado en Sentencia del pleno número 325/06, de fecha 16 de marzo de 2006 ; Resolución en la que se afrontó problemática muy similar a la de autos. Se dice en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto de dicha Sentencia:

" TERCERO.- Indicar, con carácter previo al estudio del fondo del litigio, que por la Sala se han planteado diversas cuestiones de necesario pronunciamiento , que afectan a la competencia objetiva, a la legitimación pasiva , al agotamiento de la vía administrativa y a la intervención en el proceso de la Generalitat Valenciana, la Administración General del Estado y a la cuestión de si está válidamente constituida la relación jurídico-procesal. Procederá, pues , examinar y resolver todas estas cuestiones previas.

La primera cuestión a resolver es la de la competencia de la jurisdicción Contencioso-Administrativo para conocer y resolver la pretensión actora, debiendo señalar que la inicial controversia sobre si la competencia es del orden social o de la jurisdicción Contencioso-Administrativo fue resuelta a favor de la segunda por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de octubre de 2001, dictada en casación para unificación de doctrina, sentando la siguiente doctrina:

"...TERCERO.- Pero la Ley 4/1999, de 13 de enero, despejó las dudas que con anterioridad existían en cuanto a la solución del problema competencial de que tratamos pues su art. 3-2 dispuso la inclusión en el texto de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común de una nueva disposición adicional , la duodécima, en la que se contiene el siguiente mandato:

"La responsabilidad de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos , así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden Contencioso Administrativo en todo caso."

Esta norma se completa con lo que se ordena en los arts. 44 y 45 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986 de 25 de abril, en relación con los arts. 41 y 43-2 de la Constitución española, habida cuenta que de lo que estas normas prescriben, se desprende que:

a) El art. 41 de la Constitución declara que "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad...". Y no cabe duda que la asistencia sanitaria que dispensan las Mutuas de Accidentes de Trabajo a los trabajadores en ellos encuadrados , es una prestación de la Seguridad Social claramente comprendida en este precepto, es decir que tal prestación se incluye en el "régimen público de la Seguridad Social".

b) Por otra parte el art. 43-2 de nuestra Ley Fundamental precisa que "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios"; siendo obvio que entre estas prestaciones se encuentra la asistencia sanitaria que suministran las Mutuas mencionadas, lo cual reafirma el carácter público de esta asistencia.

c) Como emanación y consecuencia de los preceptos constitucionales que se acaban de consignar, el art. 44-1 de la Ley 14/1986 precisa que "todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la Salud integrarán el Sistema Nacional de la Salud", y el 45 de la misma Ley afirma que "el Sistema Nacional de la Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley , son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud".

d) A lo cual debe añadirse la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, hoy en día integrado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Este Fondo fue creado por los arts. 39 y siguientes de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 y por los arts. 124 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de igual fecha, a fin de responder del pago de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo (entre las que se incluía la prestación de asistencia sanitaria "ex" art. 29 de esta Ley y arts. 19 y siguientes del reglamento ), en caso de insolvencia del empresario o de la Mutua aseguradora responsable. El referido Fondo de Garantía fue mantenido por la Ley de Seguridad Social de 1966 (arts. 94-4 y 214 y por la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (arts. 96-1 y 214 ). Sin embargo tal organismo quedó extinguido por lo que se prescribe en la Disposición Final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, pero tal extinción no supuso, en forma alguna, la desaparición de sus funciones y objetivos, toda vez que tales funciones , así como los bienes, Derechos, acciones y obligaciones de dicho Fondo pasaron a ser asumidos por el INSS, en base a la Disposición Adicional primera, número 2 de ese mismo texto legal. Así pues, en la actualidad la correspondiente entidad gestora de la Seguridad Social es responsable subsidiaria de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo (incluso la asistencia sanitaria), como sucesor y sustituto del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

e) Además no debe olvidarse que el art. 95-1 del Texto Articulado I de la Ley de la Seguridad Social, aprobado por el decreto de 21 de abril de 1966 (artículo vigente , con carácter de norma reglamentaria complementadora de lo que prescriben los arts. 126 y 127 de la actual Ley General de la Seguridad Social, según reiterada doctrina jurisprudencial) establece que "la prestación de asistencia sanitaria cuando se trate de trabajadores en alta o que estén comprendidos en alguno de los supuestos del art. 93 (asimilación al alta), será facilitada por las entidades gestoras, de forma directa e inmediata, y el empresario vendrá obligado a reintegrarle los gastos correspondientes al tratamiento complejo dispensado por la misma al trabajador ...". Siendo claro que de este precepto se infiere que la responsabilidad en la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social (que es la que aquí se trata) recae, de una u otra forma, sobre la pertinente entidad gestora.

f) No es extraño, por consiguiente, que el art. 12 del Real Decreto 1993/1995 , de 7 de diciembre, que aprobó el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, artículo que trata de las instalaciones y servicios sanitarios de estas entidades aseguradoras, hable en su número 1 de prestaciones "integradas en el Sistema Nacional de la Salud".

A la vista de lo expuesto en los apartados anteriores, debe concluirse que las instituciones y centros sanitarios de las Mutuas comentadas , en los que éstas llevan a cabo las prestaciones de asistencia sanitaria de la Seguridad Social que les corresponde asumir, tienen la condición de entidades del Sistema Nacional de la Salud, y en consecuencia la exigencia de responsabilidad "por los daños y perjuicios causados por o con ocasión" de tal asistencia sanitaria se ha de regir por lo que ordena la Disposición Adicional duodécima de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactada conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero ; lo que implica que la cuestión que se suscita en este litigio tiene que ser conocida y resuelta por los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, tal como acertadamente ha decidido la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Es conveniente añadir a lo expuesto, las precisiones que a continuación se expresan:

1) Las razones expuestas en el fundamento precedente obligan a suavizar y matizar la rígida dicción del número 2 del art. 44 de la Ley 14/1986, en el sentido que se deduce de tales razones.

2) Se destaca además que la Disposición Adicional duodécima de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común dispone claramente que la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada por los centros sanitarios concertados con la Seguridad Social , dará lugar a la tramitación administrativa prevista en dicha Ley, "correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden Contencioso Administrativo en todo caso". Y es obvio que este tratamiento de la responsabilidad de los centros sanitarios concertados, refuerza y consolida la postura expuesta en el razonamiento jurídico precedente, dado que estos centros, en numerosos casos, presentan un claro carácter privado.

3) Confirman la tesis que venimos manteniendo, en armonía con la decisión adoptada por la Sentencia recurrida, las siguientes puntualizaciones:

a) Según prescribe el art. 68-4 de la Ley General de la Seguridad Social , "los ingresos que las mutuas obtengan como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo ..., así como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertir dichos ingresos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de los fines de ésta".

b) La titularidad de este patrimonio corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 81-1 ), los bienes y Derechos que lo integran son inembargables (art. 85 ), y para su enajenación, salvo ciertos casos puntuales, es necesaria "la oportuna autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 83 ).

c) El Ministerio de Trabajo ostenta "las facultades de dirección y tutela sobre las Mutuas" (art. 71 ), siendo este organismo quien aprueba los estatutos de las mismas y autoriza su "constitución y actuación" (art. 72-1 ) y puede retirar tal autorización cuando exista base legal para ello (art. 72-2 ).

d) Es cierto que cada Mutua de Accidentes de Trabajo conserva la propiedad de los bienes que integran su patrimonio histórico , pero este patrimonio histórico "se halla igualmente afectado al fin social de la entidad" y sujeto a la tutela del Ministerio de Trabajo a que se refiere el art. 71 de la Ley General de Sanidad (art. 68-4 de la misma), y además no cabe establecer de antemano que la responsabilidad patrimonial de que tratamos se haga efectiva exclusivamente sobre ese patrimonio histórico; e incluso, aunque así fuese, no por ello quedaría desvirtuada la argumentación esgrimida en el razonamiento jurídico anterior."

Los argumentos expuestos por la doctrina del Tribunal Supremo parten del análisis de la naturaleza jurídica de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de su incardinación en el Sistema Nacional de la Salud, en su calidad de entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, debiendo asumir esta Sala ese criterio , declarando la competencia de esta jurisdicción Contencioso-administrativa para conocer la acción de responsabilidad patrimonial suscitada por el actor, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por la Mutua demandada.

CUARTO.- Respecto a la legitimación pasiva para ser parte demandada en este proceso, tanto en lo referente a quien debe emplazarse como contra quien debe dirigirse la demanda, deberá partirse de que deben ser llamados al proceso a todos aquellos que tengan relación o vinculación con la situación planteada , aunque el pronunciamiento condenatorio, en su caso y tras examinar el fondo del litigio, no les alcance.

En principio, deberán ser emplazados como demandados todos los que estén vinculados con la actuación impugnada y, además , a los posibles interesados, siguiendo con ello las previsiones del artículo 21 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Tal planteamiento nos debe llevar a considerar plenamente legitimada para ser demandada a la entidad IBERMUTUAMUR, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 273 , como elemento subjetivo necesario en la relación jurídico-procesal, en tanto su actuación en el ámbito de las prestaciones sanitarias públicas constituye el objeto de este recurso y debe ser revisada por este Tribunal, es decir, la citada Mutua está legitimada pasivamente en cuanto responsable de la actuación impugnada.

Siguiendo la anteriormente expuesta doctrina del Tribunal Supremo, estaremos ante la impugnación de un acto Administrativo sujeto al Derecho Administrativo, por entender que debe incluirse en el ámbito competencial Contencioso-Administrativo previsto en el artículo 1 y 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concepto de responsabilidad de la Seguridad Social por asistencia sanitaria defectuosa. Dicha apreciación se ve completada por la voluntad legislativa, que en la Ley 4/1999 , de 13 de enero, despejó las dudas que con anterioridad existían al añadir la Disposición Adicional Duodécima a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de manera que sujetaban al Derecho Administrativo y su régimen de responsabilidad patrimonial los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria de las entidades del Sistema Nacional de la Salud, como son las Mutuas, disponiendo:

"La responsabilidad de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas , por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden Contencioso Administrativo en todo caso."

En efecto, las Mutuas forman parte del sistema de gestión de la Seguridad Social como colaboradoras , desempeñando la gestión de las prestaciones sanitarias propias de la Seguridad Social, otorgando al accidentado un tratamiento sanitario en toda su extensión y contenidos, que abarca desde el tratamiento médico y farmacéutico , el suministro y renovación de aparatos de prótesis, hasta la cirugía plástica. A tenor del artículo 68.4 y siguientes de la LGSS y del artículo 3 del RD 1993/1995, el patrimonio de las mutuas forman parte del patrimonio de la Seguridad Social, cuyo titular es la Tesorería General de la Seguridad Social (artículo 81.1 LGSS ), estando afectos al cumplimiento de los fines de ésta, es decir, afecta a bienes y caudales públicos, siendo por tanto inembargables.

El artículo 68.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Ley 66/1997, de 30 de diciembre ) configura las Mutuas como asociaciones empresariales privadas , con personalidad jurídica propia, sin ánimo de lucro, con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, sometidas al control, vigilancia y tutela de la Administración de la Seguridad Social (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, artículos 68 y 71 de la LGSS ).

Cuando realiza la "gestión de la protección derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional", las Mutuas la asumen en idénticos términos y con igual alcance que las entidades gestoras de la Seguridad Social. Por ello, si bien no puede afirmarse que las Mutuas constituyan entidades de Derecho Público, en cuanto realizan prestaciones sanitarias de la Seguridad Social , el Tribunal Supremo ha incluido a los centros sanitarios de las Mutuas en la consideración de entidades del Sistema Nacional de la Salud (S.S.T.S. de 29-10-2001 y de 23-11-2004 ), con el respaldo de los arts. 41 y 43.2 de la Constitución Española. Asimismo, el artículo 12.1 del R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, afirma que las prestaciones sanitarias de las Mutuas se encuentran "integradas en el Sistema Nacional de la Salud".

El artículo 45 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad , establece que "el Sistema Nacional de la Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del Derecho a la protección de la salud".

La S.T.S. de 23-11-2004 sienta el criterio jurisprudencial siguiente: "la asistencia sanitaria que dispensan las Mutuas...a los trabajadores en ellas encuadradas, es una prestación de la Seguridad Social claramente comprendida en ese precepto (artículo 41 Constitución Española), es decir, que tal prestación se incluye en el régimen público de la Seguridad Social."

En consecuencia, la relación jurídico-procesal entablada entre el recurrente y la Mutua demandada es plenamente acorde al ordenamiento jurídico , estando la segunda legitimada para ser demandada y responder ante las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, también cabría considerar existente la legitimación por interés del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , en aplicación del artículo 21.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habida cuenta que tiene un interés legítimo , puesto que podría verse afectado por este litigio en determinados supuestos, como sería en caso de insolvencia de la Mutua, en su calidad de entidad gestora de la Seguridad Social y como sucesora y sustituta del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo , sin que quepa realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad subsidiaria o solidaria del INSS por resultar ajena a la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial, viendo reflejada tal posibilidad en la específica normativa sectorial sobre Mutuas de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales (RD 1993/1995, de 7 de diciembre)).

Por el contrario, la Consellería de Sanidad, Administración de la Generalitat Valenciana, carece de legitimación pasiva en este proceso por no verse afectada por la demanda ningún servicio público sanitario de su responsabilidad, pues ningún centro dependiente de la misma ni ninguna prestación sanitaria ha merecido en el presente supuesto reproche alguno, además de no constar transferidos el patrimonio, el control y las facultades de las Mutuas a la Generalitat Valenciana.

Finalmente , respecto a si se agotó la vía previa administrativa , el artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, condiciona el recurso Contencioso-Administrativo y su admisibilidad, entre otros supuestos, a que el acto Administrativo impugnado, ya sea definitivo o de trámite , decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, de modo que ponga término a la vía administrativa o haga imposible su continuación.

En el presente caso , el recurrente ejercitó en su día una reclamación ante la Mutua demandada que, al no dictar Resolución expresa, permitió el ejercicio por el actor del recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación de su petición indemnizatoria por silencio Administrativo , debiendo tenerse por cumplido el presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativo.

Resumiendo todo lo anteriormente expuesto:

a) El conocimiento y Resolución del presente litigio corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativo, a esta Sala.

b) La entidad IBERMUTUAMUR, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 27, está plenamente legitimada para ser demandada en este proceso por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada al recurrente.

c) La Administración de la Generalitat Valenciana carece de legitimación pasiva en este proceso.

d) El INSS tiene legitimación por interés en este litigio, pero no responde ni directa ni subsidiaria o solidariamente de la actuación de la Mutua demandada.

e) El actor agotó debidamente la vía administrativa al plantear su reclamación ante la Mutua referida, finalizando dicho procedimiento por Resolución presunta de la entidad mutual."

QUINTO.- Alega IBERMUTUAMUR prescripción de la acción , situando el dies a quo para el cómputo del año establecido al respecto por la Ley Código Civil y Ley 30/92) en el 30 de septiembre de 2002, fecha del BUROFAX remitido por la paciente a la Mutua (documento número 1 unido a su contestación a la demanda) a efectos de interrupción de la prescripción.

No se ha discutido siquiera lo esencial del relato de los hechos recogidos en el escrito de demanda, resumidamente anotados en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia y que vienen a coincidir con la documental obrante en autos.

Pues bien , no hay prescripción de la acción. Sufrido accidente de trabajo por Doña María Inmaculada el 28 de septiembre de 2001, que afectó a su ojo izquierdo al cortarse con el borde de un papel, tras los avatares que constan narrados y documentados en autos, hubo de producirse la extirpación del ojo mediante intervención quirúrgica, Técnica de evisceración, en el hospital de San Juan de Alicante el 11 de septiembre de 2002, con alta clínica del día 13, volviendo ingresar el día 16 con alta el 20 de septiembre de 2002 (informe provisional de alta, hoja 64 del expediente). Si la reclamación de responsabilidad patrimonial "frente a la Consellería de Sanitat y la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 274 (IBERMUTUAMUR) se presentó en el registro General de la Consellería de Sanitat el 10 de julio de 2003 (con expresa indicación de que se requiriera al efecto a dicha Mutua) , es obvio que tal de reclamación se presentó dentro del plazo de un año prescrito en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (y artículo 1968 del código civil ).

SEXTO.- Por lo que concierne a ciertos presupuestos fácticos, debemos dejar constancia de la Sentencia firme de la Sala de lo Social de este Tribunal número 2248/07, de 19 de junio de 2007, confirmatoria de la recurrida en suplicación del juzgado de lo Social número 3 de Alicante, de fecha cinco de ese diciembre de 2005 , en la que se declaró a Doña María Inmaculada "afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª administrativa, derivando de accidentes de trabajo, o demandando a la Mutua IBERMUTUAMUR a abonar a la demandante una pensión en cuantía de 55% de su base reguladora de 2132,08 ¤ mensuales, con los incrementos legales y efectos económicos desde el 14 de diciembre de 2004, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa SUNBURST, S.L.".

A partir de los hechos probados recogidos en la Sentencia de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de este Tribunal, Sala de lo Social número 2248/07 se expresa lo siguiente:

"CUARTO.- En la actualidad la demandante padece evisceración de ojo izquierdo con neuropatía ocular izquierda en tratamiento por la Unidad del Dolor y trastorno adaptativo mixto , con síntomas de ansiedad y estado de ánimo deprimido, que apareció tras la evisceración ocular izquierda, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: depresión, ansiedad, pérdida de visión binocular, algia ocular persistente en ojo izquierdo y cefaleas. La patología psiquiátrica le impide desarrollar su trabajo habitual y mantenerse en el mismo lugar le agrava su depresión y su duelo complicado y le facilita sus enfoques paranoides previos. La neuropatía con afectación ocular presenta mal pronóstico, con tendencia a cronicidad y poca evolución a la Resolución clínica completamente satisfactoria, y por el tratamiento farmacológico que necesita para aliviar la sintomatología (opiáceos menores , neuromoduladores ATD y reposo) y por los cuadros que presenta, se encuentra incapacitada para hacer una vida completamente normal y muy disminuida para realizar esfuerzos físicos y las tareas propias de la casa.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total derivadas de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 2.138,08 ¤ mensuales y de la prestación de invalidez permanente total derivadas de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.982,23 ¤ mensuales.

SEXTO.- Con fecha 20-12-04, la actora interpuso la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18-2-05."

SÉPTIMO.- Procede seguidamente analizar si concurren los presupuestos legales para entender nacida la responsabilidad patrimonial extracontractual de la codemandada -con quien la empleadora SUNBURST, S.L. tenía concertadas las contingencias derivadas de accidentes de trabajo- reclamadas por la actora.

Pues bien, tan solo la demandante se han detenido en articular un discurso procesal lógico al respecto, dando su interpretación de los hechos afirmando la concurrencia de responsabilidad que se dice secundada documental y pericialmente a partir de una mala praxis médica del facultativo al servicio de la Mutua. De hecho las otras partes han pasado por alto la cuestión en sus respectivas contestaciones a la demanda. Ha sido en conclusiones cuando la Mutua afirma que el diagnóstico y tratamiento del Dr. Alberto fueron correctos como lo prueba que fueron confirmadas y reiterados tanto por el servicio de oftalmología del hospital universitario de Sanjuán como por el facultativo doctor Rodrigo.

Como viene reiterando esta Sala , por ejemplo Sentencia número 1132/07, de esta sección Segunda:

"

SEGUNDO.- Tratándose de responsabilidad patrimonial derivada de una prestación sanitaria, la jurisprudencia (por todas, S.TS de 21/noviembre/2006) viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso". Y así, con cita de las SsT.S. de 14/octubre/2002 y 22/diciembre/2001, se destaca que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que , aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Ello proyectado al caso de autos, tras la valoración conjunta de la prueba, llega la Sala a la convicción de que no hubo una buena praxis médica por parte del oftalmólogo don Alberto, quien primeramente atendió la actora tras sufrir el repetido accidente laboral y que precisamente de dicha defectuosa praxis en el diagnóstico y terapia derivó el resultado de dañoso. Veamos:

Se apela por la representación de IBERMUTUAMUR que el diagnóstico y tratamiento dispensado por su oftalmólogo fueron secundados en el Hospital universitario de Sanjuán, como lo acreditan los informes aportados documentos números 2 a 4 de la demanda. Sin embargo no es ello convincente porque secundando su posición refiere dos escritos de D. Alberto dirigidos a la Mutua (de 4 de enero de 2002 y 14 de febrero de 2002) y a una breve nota firmada el 20 de noviembre de 2001 por el oftalmólogo de Don Rodrigo, de Alicante (consulta en la calle Alfonso el Sabio,27) en el que afirma que el cuadro estaba mejorando "y el tratamiento impuesto por el Dr. Alberto es correcto" , aconsejando que la paciente siguiera "bajo las revisiones del Dr. Alberto". Sin embargo, frente al contenido de esa nota (sin ampliar, aclarar o siquiera ratificar en el proceso), se impone la documental remitida por el Hospital Universitario de San Juan de Alicante así como de la consulta del Dr. Germán de Londres (ramo de prueba de la actora) y la pericial de los dos informes ratificados en autos, a cargo de Doña Susana, especialista en microbiología y parasitología clínica y de Don Felix , especialista en Oftalmología y Cirugía, en cuyo pormenorizado dictamen -en nada rebatido ni al contestar a la demanda por ninguna de las partes ni en sus escritos de conclusiones- a partir de datos del historial clínico y exploración de la paciente indica los fallos (con sus consecuencias) en que incurrió su compañero :

"OJO IZQUIERDO:

1.- El haber hecho un diagnostico erróneo al confundir una "erosión recidivante" de córnea con una queratitis acanthamoeba.

2.- El haber diagnosticado una ÚLCERA CORNEAL, sin poner el tipo de la misma, se debió indicar: úlcera corneal por gérmenes , úlcera corneal por hongos, etc.

3.- El haber diagnosticado una queratitis herpética, cuando en realidad era una QUERATITIS POR ACANTHAMOEBA.

4.- Ante los diagnósticos anteriores, que eran erróneos, y ante la inoperancia de los distintos tratamientos SE DEBIÓ hacer un ESTUDIO BACTERIOLÓGICO.

5.- Dicho Estudio Bacteriológico se lleva a cabo , simplemente haciendo un raspado de la lesión corneal y mandarlo al laboratorio, donde por observación directa se ven los trofozoitos o los quistes amebianos.

6.- NO haber pensado que una persona portadora de lentes de contacto, ante una lesión corneal puede tratarse de una QUERATITIS POR ACANTHAMOEBA.

Por todos los FALLOS anteriores , pero sobre todo el NO HABER HECHO UN ESTUDIO BACTERIOLÓGICO, la interesada Dª. María Inmaculada ha perdido su OJO IZQUIERDO, lógicamente sin ninguna posibilidad de recuperación.".

OCTAVO.- Ya constatada la defectuosa praxis médica y, por consiguiente, la imputabilidad del daño a la Mutua a cuyo servicio estaba en oftalmólogo señor Alberto (no importa que se niegue relación laboral), queda considerar el montante indemnizatorio que la actora pretende -152.036,46 ¤, más actualizaciones e intereses- apoyándose en el documento número 33 unido a su escrito de reclamación , informe del doctor don Juan Miguel, experto en valoración del daño corporal y traumatología por la Universidad Complutense de Madrid.

Dicho informe aparece también suficientemente razonado, recogiendo en sus conclusiones las lesiones sufridas por la actora (evisceración del ojo izquierdo), días de "curación" (488), hospitalización y secuelas. Como dicho informe no ha sido cuestionado por las demandadas y la pretensión del actor se corresponde con lo que en él se afirma, con referencia en la tabla VI de la disposición adicional 8ª de la ley 30/95, de ocho de noviembre, la Sala lo acoge, si bien no precisando de actualización , sí del añadido de los correspondientes intereses legales.

Tan sólo resta hacer frente al alegato de la Mutua y de la aseguradora codemandada, que ligan a su pretensión supletoria en el sentido de que, al ser menor la suma reclamada que el montante ya recibido por la demandante -27.129, no 29 ¤ , de incapacidad temporal y 55.107,60 ¤ por incapacidad permanente parcial de cargo de IBERMUTUAMUR, adicionándose pensión vitalicia asignada también en favor de doña María Inmaculada -14.0710 ,72 ¤ a nueve- tales compensaciones deben estimarse suficientes a modo de resarcimiento por los daños sufridos.

Esa posición se arropa en el escrito de conclusiones de la aseguradora citándose Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1988 en la que se afirma que la normativa instaurado la de la responsabilidad civil de la Administración "trata de cubrir responsabilidad de ésta no garantizada por los ordenamientos sectoriales" (o referencia los casos de autos a la normativa de Seguridad Social). Ocurre, sin embargo, que en contraste con esa posición -que ciertamente aparece recogida también en otras Sentencias del Tribunal Supremo de la misma época, como la de 21 de marzo de 1989 - hay muchas otras posteriores que no aprecian incompatibilidad entre percibir las compensaciones de referencia (aquí las expresadas por la Mutua incluyéndose la pensión vitalicia asignada por la Sentencia citada del orden jurisdiccional social) con las procedentes conforme a la normativa general relativa a la responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administraciones Públicas ex artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; así SSTS de 12-3-1991, 20-5-1996, 19-9-1996, 16-4-1997, 16-1-2001 , 31-5-2001, o 12-4-2002, 16 y 23 de octubre 2002 .

Y a este último respecto salta la vista que, al satisfacerse la pretensión indemnizatoria de la actora (de poco más de 40 años cuando sufrió el accidente) no se dará un enriquecimiento injusto de su parte porque se añada tal indemnización a las compensaciones ya percibidas y a la pensión en cuantía de 2132,08 ¤ mensuales.

En Resolución, siempre partiendo de lo ya razonado en la Sentencia del pleno de esta Sala número 325/06, de 16 de marzo de 2006, no asistió el Derecho de la actora a que las Administraciones demandadas reconocieran responsabilidad patrimonial de su parte por la producción de los antedichos daños antijurídicos; pero sí concurre la responsabilidad patrimonial de la mutua IBERMUTUAMUR y, por consiguiente , el deber del resarcimiento en la suma reclamada.

NOVENO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al artículo 139 de la Ley Reguladora justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de General aplicación

Fallo

1.- No ha lugar a estimar las pretensiones de inadmisibilidad del recurso.

2.- Estimar en parte el recurso contencioso Administrativo interpuesto por Doña María Inmaculada, contra "la desestimación de su reclamación por acto presunto de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, en el expediente de responsabilidad patrimonial número 320/03, así como frente a la resolución emitida por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 9 de agosto de 2004, notificada (a la actora) en la de 16 de septiembre del presente año, dictada en el expediente número 4829/04 (anterior 2199/04 y por la que se ponía fin a la vía administrativa".

3.- Se declara la responsabilidad patrimonial de IBERMUTUAMUR por la producción de evento dañoso , declarándose asimismo como situación jurídica individualizada de Doña María Inmaculada su Derecho a recibir de dicha Mutua indemnización por montante de 152.036 ,46 ¤ , más los intereses legales contados desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa, 10 de julio de 2003, hasta su completo pago.

4.- Se desestima el recurso en todo lo demás.

5.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el magistrado Don Manuel José Domingo Zaballos.

Con pleno respeto a la opinión mayoritaria de la Sala , no obstante discrepo de la misma, por lo que se expresa a continuación.

La Sala entra en el fondo del asunto tras una posición de partida consistente en reiterar el criterio de la Sentencia dictada por el Pleno de esta Sala el 16 de marzo de 2006, Sentencia nº 325/06, recaída en el recurso nº 649/03 cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto figuran transcritos.

En aquella Sentencia formuló el Magistrado discrepante un voto particular (al que se adhirieron otros dos compañeros) manteniendo la falta de jurisdicción del orden Contencioso-advo para entender de recursos por reclamaciones de responsabilidad no satisfechas presentadas frente a las mutuas de accidentes de trabajo, voto particular que también podría reproducirse en parte, pero que no se considera necesario.

Pues bien, lo esencial de sus razonamientos es extrapolable a este pleito, aunque en aquella ocasión el recurso se interpusiera frente al silencio de la entidad tras presentarse ante ella la reclamación de responsabilidad y siendo la única parte demandada precisamente la Mutua -como en este IBERMUTUAMUR- y aquí lo hayan sido también la Generalitat Valenciana.

En efecto, en este recurso ni concurre falta de jurisdicción ni falta de actividad administrativa impugnable. Aparecen indicadas y llamadas a juicio dos Administraciones y en la demanda se indica , sin duda, una administración como demandada al propio tiempo que la Mutua; también aparece actividad administrativa impugnable e impugnada, acto presunto desestimatorio de la reclamación presentada frente a ella, acto administrativo que es ajustado a derecho, como viene a declarar esta sentencia. En el fallo no se declara, por consiguiente, contraria a Derecho la actividad administrativa impugnada y, sin embargo -aquí está la respetuosa discrepancia sobre el criterio mayoritario de la Sala- adoleciendo de una absoluta desconexión lógico-jurídica, se declara la responsabilidad patrimonial extracontractual de una entidad jurídico- privada y su deber de indemnizar , lo que no casa con lo que son en nuestro sistema las pretensiones susceptibles de satisfacción por Sentencia en un proceso Contencioso- Administrativo, como resulta de los artículos 31 y 71 de la LJCA-1998. Así pues, como ya expresó aquél voto particular, no era este el orden jurisdiccional en el que ventilar la reclamación de responsabilidad derivada de perjuicios antijurídicos causados por una mala praxis médica por parte de facultativo al servido de la repetida IBERMUTUAMUR.