Sentencia Administrativo Nº 40/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 359/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) Nº 359/2009

Partes: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 40

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª Mª JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil diez .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 359/2009, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª CARMEN FUENTES MILLAN, contra AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador D. CARLES ARCAS HERNÁNDEZ

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Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Mª CARMEN FUENTES MILLAN, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. presenta recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal nº 3.16, aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona, reguladora de la "Taxa per la utilització privativa o l'aprofitament especial del domini públic municipal a favor d'empreses explotadores de serveis de Telefonia Mòbil" para el ejercicio 2009, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona número 313, del día 30 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación recogidos en la demanda consisten en invocar la nulidad de la disposición de carácter general por: a) infracción del Derecho interno: desde un punto de vista formal, en cuanto que la empresa entiende que la Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y desde un punto de vista sustantivo, por vulnerar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en aplicación del artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales ; b) infracción del Derecho comunitario en cuanto es contraria al espíritu del artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 .

TERCERO.- En primer término, la representación del Ayuntamiento demandado opone, como alegación previa al amparo del art. 69 .b), en relación con el art. 45.2.d), ambos de la LJCA , la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para el ejercicio de acciones, como consecuencia de no haber aportado el acuerdo para interponer el presente recurso adoptado por el órgano competente para ello.

La doctrina jurisprudencial interpretativa del requisito de aportar el documento que acredite la voluntad de recurrir por las personas jurídicas, exigido por el art. 45.2.d) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, viene sosteniendo que tal exigencia "debe ponerse en relación con el principio "pro actione" y no tiene otro alcance que el de evitar que se inicie un proceso por quien no esté legitimado para ello, con la subsiguiente consecuencia de ineficacia del mismo, al no poder afectar la decisión de fondo que recaiga a los legítimos titulares del derecho objeto de aquél" (STS de 5 de abril de 2002 ).

Sostiene la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 2003 , que: "la capacidad para ser parte de la persona jurídica no depende sólo de su mera constitución con arreglo a Derecho, sino también de que se haya producido la formación de la voluntad de ejercitar la acción correspondiente mediante acuerdo adoptado por el órgano competente en la forma prevista por los estatutos y de que el órgano al que corresponde la representación haya otorgado el oportuno apoderamiento a favor de quien ejerza la representación directamente ante los Tribunales, para integrar el requisito de la postulación". La falta de este requisito, añade, "impide tener por acreditada la capacidad de la corporación que aparece como titular de la acción por defecto en la formación de la voluntad de recurrir", si bien concluye que la jurisprudencia de manera unánime declara que este defecto puede ser subsanado, conforme prevén expresamente los indicados preceptos. En similares términos se pronuncian, entre otras, las sentencias del Alto Tribunal, de 24 de enero de 2005, 27 de junio de 2006 y 3 de julio de 2007 .

La más reciente Sentencia del Alto Tribunal, de 5 de noviembre de 2008 (seguida por la de 5 de enero de 2009 ), por su parte, señala que "una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo (art. 138 LJCA ) no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución".

Dicha sentencia contiene asimismo los siguientes pronunciamientos de interés: "hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las "personas jurídicas", sin añadir matiz o exclusión alguna (...) Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad (...) Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de esa acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima".

En el supuesto enjuiciado, han sido incorporados a las actuaciones los estatutos de la sociedad France Telecom España, S.A., cuyo artículo 18 atribuye al Consejo de Administración "la dirección, administración y representación de la Sociedad en juicio y fuera de él, teniendo facultades, lo más ampliamente entendidas para contratar en general, realizar toda clase de actos y negocios, obligacionales o dispositivos, de administración ordinaria o extraordinaria y de riguroso dominio, respecto a toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, valores mobiliarios y efectos de comercio, sin más excepción que la de aquellos asuntos que se encuentren reservados de una manera expresa por la Ley o por los Estatutos a la competencia de la Junta General de Accionistas". Y el siguiente artículo 20 añade: "Sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el Consejo de Administración podrá designar uno o varios Consejeros Delegados, o una Comisión Ejecutiva en la que podrá delegar, con carácter permanente, las facultades que estime conveniente entre las que legalmente correspondan al propio Consejo de Administración, a excepción de las que por Ley fueran indelegables".

De otro lado, obra escritura, de 29 de febrero de 2008, otorgada por D. Bruno , en su condición de de Consejero Delegado de la Sociedad, por la confiere poder a favor de D. Conrado para que, en nombre de la France Telecom España, S.A., pueda ejercitar, entre otras, las siguientes facultades: "Acordar el inicio de cualquier tipo de reclamación ante la Administración, acción judicial o extrajudicial en defensa de los intereses de la Compañía, incluido el sometimiento a Arbitraje, así como la personación en cualquier expediente administrativo o procedimiento judicial en que se puedan ver afectados los intereses de la Compañía, en especial iniciar expedientes de expropiación y/o servidumbre forzosa".

Al propio tiempo, consta unida a autos certificación emitida, en fecha 2 de abril de 2009, por D. Conrado , en calidad de Secretario General de France Telecom España, S.A., en la que pone de manifiesto haber ordenado la interposición de recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza fiscal ahora impugnada.

Los mencionados documentos acreditan la formación de la voluntad de ejercitar la acción que nos ocupa y vienen a justificar el presupuesto de procedibilidad que exige el art. 45.2.d) de la LJCA para el ejercicio de acciones por las personas jurídicas, al no desprenderse de los estatutos sociales la necesidad de acuerdo societario para la interposición del recurso y haber sido adoptado el acuerdo en cuestión por persona con facultades suficientes para el ejercicio de toda clase de acciones judiciales; a lo que procede añadir que la subsanación del requisito de que se trata puede producirse en cualquier momento del procedimiento, según reiterado criterio de este Tribunal plasmado en anteriores resoluciones, con base en el principio "pro actione" y en la necesidad de evitar toda situación de indefensión. Razones por las que se hace obligado desestimar la alegación previa de inadmisibilidad que se postula por la Administración demandada y acordar la prosecución del presente procedimiento.

CUARTO.- El tema de fondo ya ha sido tratado por esta Sala en anterior recurso núm. 163/2008 , habiendo recaído sentencia núm. 1234/2009 en fecha 7 de diciembre , a cuyos fundamentos, por razones de seguridad jurídica, hemos de referirnos expresamente.

Decimos en la citada sentencia al respecto lo siguiente:

" SEGUNDO: Por lo que respecta al fondo del recurso, se aduce, como primer motivo de impugnación, el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por el artículo 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que establece la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público, inclusive las tributarias, en los siguientes términos:

"2. Las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:

a) Ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente. De dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el art. 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del mercado de Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet".

El precepto se invoca para sostener la nulidad de la correspondiente ordenanza por no haberse dado traslado a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de su publicación y de un resumen de ésta para su inclusión en Internet.

Es claro que la normativa a que se refiere el art. 28 de la Ley General de Telecomunicaciones , incluida la que expresamente se cita relativa a la tributación por ocupación del dominio público, deberá ser publicada en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente, tal como señala el art. 29.2.a) de la misma Ley . En el ámbito local, tal obligación de publicidad ya viene precisada en el art. 17.4 de texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales : la vigencia de las Ordenanzas queda subordinada a la publicación del texto íntegro de las Ordenanzas y de sus modificaciones en el boletín oficial de la provincia o comunidad autónoma uniprovincial.

El problema surge respecto de la importancia de la comunicación o traslado a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Como tal comunicación se ha de ajustar al modelo a establecer mediante Orden Ministerial, ha de entenderse que no era aplicable hasta la entrada en vigor de la Orden ITC/3538/2008, de 28 noviembre, que aprueba el modelo de comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la normativa que afecte al derecho de ocupación del dominio público y privado para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas (BOE de 6 de diciembre de 2008, vigente desde el día siguiente de la publicación).

El Preámbulo de esta orden reitera el objetivo de la Ley 32/2003 , de promover el establecimiento de redes públicas de comunicaciones electrónicas por medio de una inversión eficiente, así como las condiciones de igualdad y transparencia que han de respetarse. Más en concreto, se afirma que los requisitos del trascrito artículo 29.2 a) de dicha Ley , se establecen con objeto de simplificar el cumplimiento de los criterios generales que habrán de respetar las Administraciones públicas titulares del dominio público y competentes para dictar normativa en determinadas materias que afectan al despliegue de las redes, así como para garantizar los derechos de información y de seguridad jurídica, tanto de los operadores que aspiran a desplegar sus redes, como de los usuarios de los servicios, así como de los ciudadanos en general. Se añade que, a su vez, el artículo 31.1 de la Ley 32/2003 establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicará en internet un resumen de las normas que cada Administración le haya comunicado en cumplimiento de lo establecido en el citado artículo 29.2 . La orden se dicta para dar cumplimiento a los expresados mandatos legales, aprobándose el correspondiente modelo de comunicación a dicha Comisión.

El artículo 2.2 detalla la documentación que habrá de remitirse: a) una copia de la publicación del texto de la norma en el «Diario Oficial» correspondiente, y b) un resumen de cada una de las normas aprobadas ajustado al «Modelo de Comunicación de la normativa que afecte al derecho de ocupación del dominio público y privado para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas» que figura en el anexo. El plazo para la remisión de la documentación será el de un mes desde la publicación de la norma, preferentemente a través de medios electrónicos o telemáticos (artículo 3 ). La orden, según su Disposición Final primera («Título competencial»), se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

Las consecuencias de la omisión de la comunicación no puede, en ningún caso, conllevar la nulidad o ineficacia de las Ordenanzas. Al respecto, señala la más autorizada doctrina que probablemente no tenga mayor importancia la previsión de la letra a) en lo que se refiere a qué efectos tiene el hecho de no cumplir con la obligación de dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En realidad el arranque del número 2 del artículo 29 lo que dice es que deben cumplirse cuatro requisitos, de los cuales el primero y contenido bajo la letra a) consiste en la obligación de ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente. Éste es el contenido esencial del requisito por más que, acto seguido, se diga que de dicha publicación y un resumen de la misma se deberá dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para efectos de publicación de una sinopsis en Internet. No parece que esta finalidad, en el caso de que no se haya producido la comunicación a la Comisión, determine ningún grado de ineficacia para la aplicación de la norma debidamente realizada y publicada en los términos previstos en la Ley.

A idéntica conclusión, plenamente asumida por este Tribunal, llega la Sentencia del TSJ, Sección 4.ª, de Madrid núm. 1303/2009, de 19 de junio de 2009 (recurso nº 993/2007), según la cual la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno (la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis .

En definitiva, la omisión de la comunicación en cuestión habrá de estimarse a lo sumo como un defecto formal, que sólo determinará la anulabilidad cuando dé lugar a indefensión, según la esencial regla del art. 63.2 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común ; lo que en modo alguno concurre en este caso, en el que la parte ha tenido pleno conocimiento del contenido de la Ordenanza y ocasión de impugnarla en forma.

TERCERO: Los siguientes y principales motivos de impugnación articulados en la demanda, bajo la genérica denominación de infracciones de carácter sustantivo, propugnan, en primer lugar, la no sujeción del servicio de telefonía móvil a la tasa general por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local del art. 24.1.a) del TRLHL , y la exclusión de tales servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 .c) de la misma norma; en segundo lugar, la nulidad de la Ordenanza impugnada por vulnerar el art. 24 del TRLHL y los arts. 31 y 14 de la CE , dado que el hecho imponible establecido en el artículo 2 de la referida Ordenanza produce supuestos de doble tributación y desigualdad entre las distintas operadoras, al gravarse tanto al operador que presta el servicio por acceso indirecto como al operador con red propia, además de ingresar la tasa correspondiente al uso del espacio radioeléctrico, junto con otras tasas por licencias de ocupación e impuestos municipales; en tercer lugar, se esgrime que la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el artículo 6 de la Ordenanza impugnada supone una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del TRLHL , del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil, además de partir de una regla de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, que no concurre en la telefonía móvil, y no atender al valor de mercado de la utilidad derivada de tal aprovechamiento, al propio tiempo que adolece de la motivación necesaria e impone un régimen de declaración e ingreso para la exacción de la tasa contrario al principio de proporcionalidad; por último, se denuncia la incompatibilidad de la tasa con los artículos 6 y 11 de la Directiva 97/2013/ CE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 10 de abril de 1997, desarrollada en los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20 /CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y en la Ley 32/2002, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Estos motivos de impugnación han de ser desestimados, de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala, confirmado por el Tribunal Supremo.

Nuestro criterio se apoya en las siguientes razones, sintéticamente expuestas:

I.- Tras la reforma de la Ley de Haciendas Locales introducida por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre de 2002, el art. 24.1 de su Texto refundido (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo de 2004 : TRLHL) establece tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a): «Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada».

2ª) La segunda regla, notoriamente residual y específica, es la contenida en la letra b): «Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación».

3ª) La tercera regla hace referencia a la célebre y controvertida denominada «tasa del 1,5%» de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor: «Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas».

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí nos interesan las dos siguientes:

-- "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil".

-- "Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

La Exposición de Motivos de la citada Ley 51/2002 explica así la modificación que nos ocupa: «Se extiende la actual "tasa del 1,5 por 100" (de los ingresos brutos de facturación) a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, aclarando, expresamente, que no se incluyen en este régimen los servicios de telefonía móvil».

Por otra parte, la Disposición adicional cuarta de la misma Ley 51/2002 modificó el grupo 761 de la sección primera de las Tarifas del IAE, dedicando al servicio de telefonía móvil el Epígrafe 761.2, con cuota nacional de 632,11 euros por cada 1.000 abonados o fracción y de 649,16 euros por cada antena. La misma Disposición modifica el apartado 3 de la Regla 17 de la Instrucción del IAE, estableciendo en su letra D) los criterios de distribución de las cuotas correspondientes a los servicios de telefonía móvil.

II.- De la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 18 de junio y de 16 de julio de 2007 , en que se apoya la demanda, no resulta la procedencia de las pretensiones de ésta, tal como hemos analizado en detalle a partir de nuestra Sentencia 699/2008, de 26 de junio .

Según el criterio mantenido por esta Sala, el señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL («No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil») hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

El igualmente transcrito párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda, pues tal norma, procedente de la Ley 25/1998, de 13 de julio de 1998 , se dictó para hacer frente al problema planteado tanto por la compatibilidad de los entonces precios públicos cuyo importe resultare de la aplicación de este régimen especial de cuantificación con las tasas por prestación de servicios o realización de actividades (tasa por licencia de obras o urbanística) como con el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO); y lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002 , que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.

En definitiva, no resulta admisible la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

Tampoco cabe entender que nos hallemos ante un supuesto de doble tributación por el hecho de que se exija asimismo la correspondiente tasa al titular de las redes, en la medida en que en tal caso también se produce el aprovechamiento especial del dominio público local, ni tampoco por la circunstancia de que las operadoras de telefonía móvil satisfagan a la Administración del Estado la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, necesario para la prestación de los servicios, e incluso las correspondientes a licencias de ocupación y otros impuestos municipales, que responden a hechos imponibles diferenciados y resultan compatibles con la que ahora nos ocupa, como se ha visto.

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia de esta Sala y Sección núm. 633/2009, de 16 de junio , dictada en el rollo de apelación núm. 180/08, promovido por la misma parte actora.

CUARTO: El mismo criterio que hemos resumido ya lo sostuvimos en nuestra Sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio de 2005 , y ha sido ratificado por la STS de 16 de febrero de 2009, que desestima el recurso de casación núm. 5082/2005 interpuesto contra ella:

A) En su Fundamento de Derecho tercero, la sentencia del Alto Tribunal sienta las siguientes conclusiones:

-- El art. 24.1 .c) dice que «no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil», pero el tenor literal del precepto lo único que hace es excluir a las empresas de telefonía móvil de uno de los regímenes posibles de determinación o cuantificación de la cuota de la tasa: el sistema especial del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación, pero no está excluyendo la posibilidad de sujetar a los operadores de telefonía móvil a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, fijándose el importe de la tasa en este régimen general del art. 24.1.a) LHL tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. De no aplicarse el «régimen especial de cuantificación» y a falta de una exención objetivamente justificada, establecida por el legislador que introduce la tasa a favor de unos operadores determinados (los de telefonía móvil), debe resultar de aplicación el régimen general del apartado a) del art. 24.1 LHL . No podemos compartir el criterio de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) de la LHL de los servicios de telefonía móvil significa la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo. De la Ley no resulta una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil:

-- Si tanto los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público como los operadores de telefonía móvil son operadores de comunicaciones electrónicas a efectos de los arts. 5 a 8 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y del contenido del Real Decreto 424/2005, y el régimen del art. 24.1 .c) es un régimen «especial» respecto del «régimen general» del art. 24.1 .a), deben incluirse en este régimen general a los operadores expresamente excluidos del régimen especial. De lo contrario se estaría haciendo una distinción entre operadores de comunicaciones electrónicas (los de telefonía móvil y el resto) que podría ser contraria al principio de igualdad tributaria previsto en el art. 3.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria , y en el art. 14 , en relación con el art. 31.1 , ambos de la Constitución.

B) En el Fundamento de Derecho quinto de la misma STS, de 16 de febrero de 2009 , se ratifica al efecto que: «La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local --tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso--, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa».

C) En la parte final del mismo Fundamento de Derecho, el Alto Tribunal señala, entre otros extremos:

-- Que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no sólo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local.

-- Que, por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002 , corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general «tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas». En el mismo sentido, las SSTS de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 .

-- Que no cabe desconocer la intensidad en el aprovechamiento del dominio público local por parte de las empresas operadoras de telefonía móvil, sin que quepa compartir la tesis de que la utilización por el operador móvil recurrente de la red fija es mínima, pues no cabe olvidar que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo --incluyendo el cableado de telefonía fija-- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios.

QUINTO: Se impugna asimismo el sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento demandado, por entender que no atiende al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, con la consiguiente vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1.a) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales .

Al efecto, no aporta la demanda argumentos sustancialmente nuevos respecto de los ya examinados en nuestras anteriores sentencias sobre la materia:

-- Ya en la citada Sentencia, de 30 de junio de 2005 , sentamos la conclusión de que las operadoras de telefonía móvil no podrían prestar el servicio a que vienen obligadas contando únicamente con la eventual utilización de las redes propias, por cuanto tales empresas, además de la utilización de la red fija en relación con los metros eventualmente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos.

-- En la misma sentencia, nuestra conclusión fue que, en el supuesto allí enjuiciado, la fórmula utilizada para el cálculo de la tasa para los servicios de telefonía móvil por la Ordenanza partía de la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, del valor de referencia del suelo municipal, de la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, y resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: una tarifa básica, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según cuota de mercado en el municipio.

-- El indicado criterio ha sido declarado ajustado a derecho por la igualmente referida STS de 16 de febrero de 2009 , en la que se afirma: a) que la legislación aplicable no establece criterios de referencia ni imposición alguna para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1 .a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público; b) que por ese motivo, y ante la libertad por parte de los entes locales de establecer fórmulas de cálculo de la referida tasa, siempre que se respeten los parámetros y criterios reseñados, es admisible que el Ayuntamiento, en el marco de libertad de regulación que la Ley aplicable permite, establezca un coeficiente de ponderación, acudiendo a la normativa existente tanto en la determinación del valor del dominio público afectado como en el de la utilización de ese dominio público, acudiendo a valores existentes en la normativa tributaria, y c) que, atendiendo a la naturaleza del aprovechamiento que realizan las empresas de telefonía móvil, el valor de mercado de la utilidad podría haberse determinado utilizando criterios distintos, pero es indudable que la Ordenanza en cuestión y el Informe técnico elaborado, descansan sobre criterios que, con independencia de que se compartan o no, aparecen explicitados con la suficiente claridad, de modo que no puede considerarse infringido, en ningún caso, el art. 25 de la LHL .

-- En nuestra Sentencia número 975/2008, de 9 de octubre de 2008 , analizamos los informes técnicos suscritos por dos Ingenieros de Telecomunicación aportados, rechazando cualquier interpretación de los mismos de los que derivara la conclusión de que las empresas de telefonía móvil no utilizan el dominio público local:

a) Porque se admite que se utiliza un servicio de interconexión, pero se excluye la utilización del bucle de abonado que se dice es propiedad del abonado, pero la titularidad dominical de tal bucle nunca será lo decisivo, pues lo relevante es que ningún abonado puede tener acceso a tal bucle, que discurre por el dominio público local, y, además, basta una somera consulta en los buscadores de internet para comprobar que «la conexión cableada física entre el cliente y la compañía telefónica es denominada bucle local ("local loop") o bucle de abonado y en España es propiedad del antiguo operador de telefonía, Telefónica, SA».

b) Porque las conclusiones de los informes técnicos acompañados por el Ayuntamiento demandado, ratifican nuestro reiterado criterio de efectiva utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil: así resulta del informe suscrito por Profesora Titular de la Universidad Autónoma de Barcelona, en el que se concluye (página 37) que «se puede decir que no es posible ofrecer servicios de telefonía móvil sin efectuar uso del dominio público local»; que (página 40) en general la telefonía móvil precisa utilizar redes fijas instaladas en el subsuelo de las vías públicas, pues la parte radioeléctrica (Móvil-Estación Base) es sólo uno de los tramos de la comunicación y a partir de entonces, generalmente, la comunicación va sobre portadores físicos instalados en el subsuelo y a través de centros de conmutación y transmisión que le unen con el otro abonado; que (id.) cuando un usuario de un teléfono móvil, desde cualquier punto geográfico de España, llama a un teléfono fijo instalado en un municipio necesariamente ha de utilizar la telefonía fija instalada en el subsuelo de las vías públicas de ese municipio, salvo en áreas rurales de difícil acceso (telefonía rural de acceso celular); y que (página 41) en llamadas entre móviles, excepto la parte radio, toda la conexión se realiza con medios portadores físicos y los centros de conmutación y transmisión; mientras que el dictamen pericial emitido por Ingeniero de Telecomunicación, destaca (página 3) que además del uso del espectro radioeléctrico, la telefonía móvil utiliza el suelo y el vuelo del municipio para dar paso al tráfico generado por ella y sin esa utilización no se podría efectuar la llamada; que (página 4) el bucle final es radio pero todo el tráfico que circula entre la estación base y la red de conmutación utiliza el dominio público local; que (id.) debe recalcarse la palabra TODO ya que no podría efectuarse ninguna comunicación telefónica móvil sin esta red que une las estaciones base con la red de conmutación y control; y que (id.) todas las llamadas de móviles con origen en España y que terminan en teléfonos fijos del municipio utilizan también la red que transcurre por suelo municipal hasta llegar al abonado de telefonía móvil.

-- En definitiva, en la citada Sentencia, de 9 de octubre de 2008 , llegamos a la conclusión de que la prueba pericial practicada, valorada según el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lleva a convicción de que la telefonía móvil, tal como hemos venido reiterando, ha de utilizar (salvo casos del todo singulares y ajenos al presente, como la referida telefonía rural de acceso celular) el dominio público local.

Por otra parte, en las precitadas sentencias y en otras posteriores, hemos añadido también:

-- Que el aludido informe del Ingeniero de Telecomunicación, acompañado con la contestación municipal, señala (página 4) que debido a la complejidad del cálculo por la propia movilidad de los usuarios y debido también al intercambio de tráfico entre operadores se hace necesario establecer un criterio que sea coherente y fácil de aplicar a cualquier municipio, debiéndose partir de datos aceptados por todos y que sean de dominio público, siendo la fuente más correcta e indiscutible en el propio sector el regulador, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Tras analizar el informe los diferentes parámetros utilizados (ingresos promedio por cliente de telefonía móvil y número de habitantes, con las correspondientes correcciones), se concluye que la aplicación de la tasa en función de ellos es coherente y correcta.

-- Que desde una perspectiva jurídica, no puede haber duplicidad ni solapamiento alguno entre el IAE y la tasa en cuestión, dada la absoluta diversidad de hecho imponible y sólo se produciría un supuesto doble cobro si la operadora de fijo incluyera en la base para el cálculo de la correspondiente compensación las cantidades que le abonan las operadoras de móvil por el uso de la red fija. Tal circunstancia, en todo caso, sólo podría invocarse por la operadora de fijo, pero nunca podría ser obstáculo para que las operadoras de móvil abonaran la tasa correspondiente por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en función del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

-- Que el informe técnico-económico subraya que la suma de ingresos que se prevé obtener por la compensación de la Ley 15/1987 más los de aplicar la tasa discutida es inferior al importe que el Ayuntamiento obtendría de haber continuado el régimen de tributación de la telefonía (fija y móvil) a la cuantía prevista en la Ley 39/1998, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Este trasfondo del problema (la sustancial reducción de la facturación por telefonía fija y el paralelo y también sustancial aumento de la facturación por telefonía móvil, continuando siendo el mismo, cuando no mayor, el aprovechamiento especial del dominio público local tanto por la telefonía fija como por la móvil) lejos de suponer una duplicidad tributaria atiende por el contrario a criterios de estricta justicia, incompatibles con el disfrute gratuito del dominio público local por las operadoras de móviles.

SEXTO: En el supuesto enjuiciado, se ha llevado a cabo prueba pericial consistente en el informe aportado por la representación de la parte actora y emitido por los Ingenieros Superiores de Telecomunicación, Sres. Urbano y Jose Carlos , con ratificación de su contenido a la presencia judicial. En él, tras un minucioso y extenso examen técnico, se concluye, en síntesis, que "el método de cálculo utilizado por el Ayuntamiento de Barcelona no representa el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público, puesto que ignora la dificultad de imputar los ingresos al uso de la red que circula por el municipio debido a la movilidad del servicio, interpreta erróneamente los ingresos de interconexión de los operadores y no tiene en cuenta la diferente naturaleza del uso de las infraestructuras frente al que hacen de las mismas los operadores de telefonía fija". Asimismo, examina otros posibles modelos de cálculo de la tasa basados en el valor catastral del suelo y en las comunicaciones encaminadas por el municipio, para proponer como más viable el modelo de cálculo apoyado en dos conceptos principales: "la relación directa entre los ingresos y los costes de una operadora de telefonía móvil y que el número de clientes del municipio puede aproximarse a partir de su población". Y añade: "Este modelo presenta menos desventajas que cualquiera de los anteriores y además (i) asegura la objetividad en los datos usados en el cálculo, (ii) garantiza la exportabilidad a otros municipios del territorio del Estado (incrementando, por tanto, la seguridad jurídica) y (iii) tiene en consideración las características diferenciadoras de las operadoras móviles en lo que respecta a los elementos que usan el dominio público local (...) este modelo sí tiene en cuenta que sólo una pequeña parte de los ingresos de una operadora móvil corresponden a las infraestructuras que aprovechan el dominio público local y que cuyo aprovechamiento grava esta tasa; ya que su negocio está centrado en los elementos de red de transmisión radioeléctrica, por lo que ya abona la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico".

Frente al anterior, el informe técnico emitido por la sociedad Sayós Carrera, que obra incorporado al expediente administrativo y que, junto con la preceptiva memoria, sirvió de fundamento al método de cuantificación de la tasa aplicado por la Ordenanza impugnada, contiene las siguientes consideraciones de interés:

"Els operadors de telefonia mòbil amb infraestructura a la ciutat s'interconnecten als operadors de telefonia fixa i altres operadors de telefonia mòbil i obtenen un aprofitament per la terminació de les trucades entregades en la seva xarxa per part d'altres operadors.

La terminació de trucades d'origen fix o mòbil a les xarxes dels operadors de telefonia mòbil implica l'ús d'infraestructura desplegada pel subsòl de la ciutat, això comporta una facturació per part dels operadors de telefonia mòbil, derivada de la quantificació econòmica de la utilització de la xarxa definida com interconnexió de terminació.

Per tant, es pot concloure que els operadors de telefonia mòbil fan un ús exhaustiu de les infraestructures de comunicacions desplegades al subsòl de la ciutat de Barcelona en la seva operativa habitual. Aquest ús esdevé un factor clau en la generació del negoci dels operadors de telefonia mòbil".

La jurisprudencia dictada en orden a la valoración de la prueba contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1997 y 9 de febrero de 1999 , tiene declarado que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada; y que, en relación con la prueba pericial en particular, su apreciación deberá efectuarse por el Tribunal de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 632 LEC (en la actualidad 348 de la vigente de la Ley 1/2000 ), esto es, conforme a las reglas de la sana crítica y sin estar obligado a sujetarse estrictamente al dictamen emitido.

Esa misma doctrina añade que "son criterios jurisprudenciales en torno a la valoración y alcance de los dictámenes periciales los siguientes: a) ha de atenderse en primer lugar a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna; b) debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los servicios técnicos municipales y, en su caso, por los peritos procesales, puestos que estos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, que rigen en el proceso judicial, y c) un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones" (SSTS de 23 de diciembre de 1993 y 10 de octubre de 1997 ).

En el caso que nos ocupa, se constata una clara discrepancia entre las conclusiones de ambos dictámenes, sin que haya intervenido perito judicialmente designado al que otorgar mayor grado de imparcialidad. El objeto de la prueba pericial es la aportación de los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, aportación que no presupone que el órgano jurisdiccional carezca de ellos, ni impide lógicamente que éstos sean tenidos en cuenta en la valoración de la prueba practicada. En tal sentido, no puede este Tribunal desconocer las conclusiones fácticas ya sentadas en las sentencias dictadas en relación con la cuestión litigiosa, que se han ido reseñando a lo largo de la presente resolución.

En dichas resoluciones se pone especial énfasis en el hecho de que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local, aun cuando su titularidad corresponda a otras compañías de telefonía y se acceda a ellas a través de los derechos de interconexión para el enlace con los terminales móviles; lo que conlleva el necesario aprovechamiento del dominio público local por parte de las empresas operadoras de la telefonía móvil, especialmente intenso cuando se trata de llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija. El contenido del informe técnico municipal concluye sin reserva alguna, en idéntico sentido, que para la prestación del servicio de telefonía móvil resulta imprescindible la utilización de las redes fijas de telefonía, con el consiguiente aprovechamiento del dominio público local.

Y entendemos que ello no queda desvirtuado por las aseveraciones de los peritos de la actora, en la medida en que uno de los factores de los que parten para poner de manifiesto las deficiencias del modelo de cuantificación utilizado por la Corporación demandada la centran en que este último "ignora que es posible ofrecer servicios de telefonía móvil en un municipio sin que exista utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, en aquellos municipios donde las antenas y estaciones base están situadas en terrenos o inmuebles privados, y las conexiones entre las mismas se realizan mediante radioenlaces en lugar de cableado subterráneo". A lo que se añade, en las aclaraciones al dictamen, que "las redes cableadas no son infraestructuras esenciales, ni resultan imprescindibles para el servicio de telefonía móvil", y que "desde el punto de vista técnico, el posible uso que hace el servicio de telefonía móvil del dominio público local no puede en ningún caso considerarse intensivo, ya que la supuesta ocupación del dominio público local es mínima, el uso de redes de cable es marginal respecto al resto de infraestructuras involucradas en la prestación del servicio y muchos menor que la que realiza el servicio de telefonía fija u otros servicios a la generalidad".

La valoración por la Sala de las referidas pruebas, conforme a los criterios señalados, conduce a la ratificación de las conclusiones a que llegamos en nuestras anteriores resoluciones. No compartimos, por consiguiente, la tesis de que las empresas de telefonía móvil se limiten a ser meras usuarias de las redes fijas sin obtener beneficio alguno de ello, por ser la interconexión una obligación legal, ni que el uso de redes de cable sea marginal y no pueda considerarse intensivo.

Antes al contrario, como señala la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 : "No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil".

Lo cierto es que el uso del dominio público local es imprescindible en la telefonía móvil y que su cuantificación, según lo expuesto, ha de basarse en el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de tal uso.

Por eso nuestra conclusión ha de ser coincidente con la contenida en la repetida Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 , en la que se sostiene, entre otras consideraciones:

-- No cabe argüir que no se toma en consideración para el cálculo del importe de la tasa la intensidad de uso, máxime si tenemos en cuenta que el tiempo de duración del aprovechamiento, así como el coeficiente aplicable a cada operador según su cuota de mercado en el municipio, son parámetros que están midiendo de forma exacta y precisa la intensidad de uso.

-- No puede admitirse que al fijar la cuantía de la tasa deba valorarse la utilidad derivada para cada contribuyente en concreto de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local que dicho contribuyente haga en particular, pues la Ordenanza es necesariamente una disposición general y abstracta que no puede contener una regulación "intuitu personae", sino que se limita a valorar tal utilidad en términos generales para las empresas que prestan las distintas clases de servicios de suministro. Otra cosa bien distinta es que se aprecie la intensidad en el aprovechamiento, para que la cuantía de la tasa sea distinta según contribuyentes, pero esto también lo hace la Ordenanza, que para conseguir que la cuantía de la tasa guarde alguna relación con la intensidad del aprovechamiento introduce algunos factores de corrección como el número de usuarios a los que se presta el servicio en el municipio, que obviamente algo tendrá que ver con la intensidad en el uso de las redes tendidas en el dominio público local.

-- No se puede aceptar que se reclame una diferenciación según la intensidad en el uso del demanio y luego se impugne el criterio que se emplea --el del número de usuarios-- que tiene relación, necesariamente, con la intensidad en el uso de las redes. Menos todavía cuando se afirma que no es técnicamente posible determinar el número de usuarios a los que presta el servicio en el término municipal, cuando debería bastar al efecto, por ejemplo, con localizar --lo que indiscutiblemente es posible-- los clientes de la empresa de telefonía móvil que tienen su domicilio en dicho término municipal.

-- Los parámetros indicados no pueden ser considerados, de ninguna manera, como una fórmula encubierta para lograr gravar a las empresas operadoras en el sector de la telefonía móvil con el 1,5% de los ingresos brutos, tal y como establece el art. 24.1.c) de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , máxime cuando el suministro de telefonía móvil está expresamente excluido, sino que es un prudente criterio que nos permite el cálculo del importe final de la tasa, respetando los principios de proporcionalidad, equidad en la distribución de la carga tributaria e igualdad tributaria.

SÉPTIMO: En el caso de autos, la Ordenanza impugnada establece el régimen de cuantificación de la tasa para los servicios de telefonía móvil en los siguientes términos:

"1. La base imponible estará constituida por los ingresos medios anuales de la empresa por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicaciones móviles de los abonados que tengan su domicilio en el término municipal de Barcelona.

2. A los efectos de su determinación, la base imponible será el resultado de multiplicar el número de líneas pospago de la empresa explotadora de los servicios de telefonía móvil, en el término municipal de Barcelona, por los ingresos medios anuales por línea de la misma empresa a nivel estatal, referidos todos ellos al año de la imposición.

Los ingresos medios anuales, a que se refiere el párrafo anterior, serán es resultado de dividir la cifra de ingresos anuales por operaciones del operador de comunicaciones móviles en todo el territorio estatal, por el número de líneas pospago al Estado de dicho operador, de acuerdo con la siguiente fórmula de cálculo: BI = NLPtm * IMOa (...) (A continuación se definen cada uno de los parámetros que componen la anterior fórmula).

3. La cuantía de la cuota tributaria de la tasa será el resultado de aplicar el tipo del 1,5% a la base imponible calculada según el apartado anterior. QT = 1,5% * BI"

Por tanto, la cuota tributaria de la tasa viene determinada por un producto de tres factores: el factor de la tasa, que en este caso es el 1,5%; el número de abonados (clientes de pospago) que la operadora tiene en el municipio, y los ingresos medios por operaciones y clientes, cuyo valor se obtiene de dividir los ingresos por operaciones entre el número de abonados en todo el territorio del Estado.

El informe técnico-económico que sirve de fundamento a la tasa en cuestión contiene un pormenorizado examen de las especiales características que presentan los servicios de telefonía móvil, del aprovechamiento especial del dominio público municipal que resulta imprescindible para la su prestación y del régimen jurídico aplicable a la cuantificación de la tasa, para cuya determinación concluye que el punto de referencia lo constituye "el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento". Añade, en síntesis, que dicha utilidad debe estar relacionada con el volumen de negocio que el servicio proporciona, pero como el art. 24.1.c) del TRLHL prohibe expresamente determinar la cuantía de la tasa mediante el establecimiento de un porcentaje sobre los ingresos brutos procedentes de la facturación, que eviten los problemas de territorialización derivados de la naturaleza y formas de facturación de los servicios de telefonía móvil, deben adoptarse otros parámetros diferentes que sean controlables, objetivos y susceptibles de localización en el término municipal.

Al efecto, opta por partir de datos como el número de líneas pospago en el términos municipal (ya que únicamente se puede disponer de tales datos territorializados), las cuales, puestas en relación con los ingresos medios por líneas pospago, que ofrece la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en sus informes anuales, proporcionan una cifra que no ha de estar alejada del valor que en el mercado tiene la utilización o aprovechamiento del dominio público local para la prestación de los repetidos servicios. Añade que, dividiendo los ingresos por operaciones de servicios móviles entre el número total de líneas pospago en el conjunto del Estado, se obtendría la cifra de ingresos medios por línea pospago, y multiplicando estos ingresos medios por el número de líneas pospago en el término municipal, declarados por cada una de las empresas, se obtendría la base imponible del tributo a la que aplicar el coeficiente o tipo del 1,5% para determinar la cuantía de la tasa.

Este último porcentaje, concluye, es perfectamente aplicable también a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, dado que la utilidad por ellas obtenida por el aprovechamiento del dominio público es prácticamente idéntica a la de las empresas que prestan servicios a la generalidad o parte importante del vecindario, a que se contrae el art. 24.1.c de la Ley ; tras lo cual propone la fórmula de cuantificación que ha quedado definitivamente aprobada, y añade que, ante la dificultad de territorialización de las líneas prepago, se ha de optar por promediar los ingresos del total de operaciones entre las líneas pospago exclusivamente, bajo la hipótesis de que la relación entre ambas no debe ser sustancialmente diferente.

Los parámetros indicados no pueden ser considerados, a criterio de este Tribunal, como una fórmula encubierta para lograr gravar a las empresas operadoras en el sector de la telefonía móvil con el 1,5% de los ingresos brutos, tal y como establece el art. 24.1.c) de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , máxime cuando el suministro de telefonía móvil está expresamente excluido de este último y así se recoge en el informe técnico-económico reseñado; por el contrario, que se trata de un prudente criterio que permite el cálculo del importe final de la tasa, respetando los principios de proporcionalidad, equidad en la distribución de la carga tributaria e igualdad tributaria.

A la vista de las consideraciones que antecedente, tampoco cabe sostener que la tasa regulada en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Barcelona para los operadores de telefonía móvil carezca de motivación ni de la adecuada justificación económico financiera.

Los criterios empleados en dicho Informe obrante en el expediente podrán ser cuestionables, pero lo que no puede ponerse en entredicho es que el Ayuntamiento elaboró un informe técnico-económico en el que hizo constar los criterios o parámetros que se estimaron más adecuados para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio que ha de utilizarse, por imperativo legal, para establecer la cuantía de esta clase de tasas, en relación a las que únicamente cabe exigir que el estudio económico-financiero "ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos", conforme al art. 25 de la Ley .

En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo, de 7 de febrero de 2000 y 30 de junio de 2001 , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 13 de diciembre que, en su Fundamento Jurídico 19, se ha referido al contenido exigible a los estudios técnico económicos para la implantación de tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local, estableciendo que el valor de mercado y la utilidad derivada del aprovechamiento constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir, aunque el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero sin que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, den como resultado una decisión antojadiza, caprichosa y, en definitiva, arbitraria, del ente público.

De ahí que los criterios que ahora nos ocupan no puedan ser considerados como el resultado de una decisión arbitraria, sino como cálculos técnicos que permiten una cierta aproximación a un valor que no puede ser objeto de cálculo mediante fórmula matemática alguna; porque, como señala la repetida Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 , el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento de un bien de dominio público sólo puede ser hipotético y, por tanto, meramente aproximativo.

En concordancia con el criterio expuesto, la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 1096/2008, de 6 de noviembre , dictada en el recurso 344/08, seguido a instancias de la Cambra Oficial de Comerç, Industria i Navegació de Barcelona, en impugnación de la las Ordenanzas Fiscales del municipio de Barcelona para el año 2008, entre ellas, la que la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, que ahora nos ocupa, desestima el recurso en su integridad y se pronuncia en los siguientes términos:

«QUINTO.- Ordenanza fiscal 3. 16. Servicios de telefonía móvil.

La impugnación se centra en la cuantificación de la tasa que, se afirma, aplica el art. 24.1.c.) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , siendo así que la aplicación procedente es el nº 1 a) del precepto.

El nº 1-c fija la tasa "en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal referidas empresas".

El nº 1 a) determina que el importe de la tasa se fijara "Con carácter general tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fueren de dominio público".

Es obvio que el "valor en el mercado" se refiere a un valor económico, y por ello se relaciona con los ingresos que puede proporcionar el aprovechamiento.

La exclusión de los servicios de telefonía móvil del sistema de determinación del apartado 1 c) exige que no se tome por base del porcentaje los ingresos brutos, pura y simplemente, pero no puede obviar el factor de ingresos como medida del valor económico del aprovechamiento.

La ordenanza refiere el cálculo a los ingresos medios anuales de la empresa por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicación móviles de los abonados que tengan su domicilio en el término municipal de Barcelona.

Tales ingresos medios son el resultado de multiplicar el número de líneas postpago de la empresa explotadora del servicio de la telefonía móvil, en el término municipal de Barcelona, por los ingresos medios anuales por línea de la misma empresa a nivel estatal.

Y para la obtención de esta segunda media se dividirá la cifra de ingresos anuales por operaciones del operador en todo el territorio estatal por el número de líneas postpago en el Estado del citado operador.

Vemos pues que, pivotando el cálculo sobre los ingresos -valor económico- sin embargo introduce como factores de cálculo el número de líneas postpago en el término municipal de Barcelona, lo que se relaciona con la extensión del aprovechamiento, y los ingresos medios anuales por línea a nivel estatal, es decir el general y no territorializado beneficio de cada línea.

Lo cual ofrece un modelo que podrá responder con más o menos fidelidad al valor en el mercado del aprovechamiento pero que en modo alguno responde pura y simplemente a los ingresos brutos de facturación en el término municipal de Barcelona, como se reprocha.

Reproche éste, que al haberse formulado de plano, es el presumible determinante de que la recurrente no haya abundado en la compleja problemática que supone la tasa en concreto, ni intentado prueba pericial ni de otro tipo cuestionando la adecuación del resultado que se obtiene con la valoración en el mercado».

Por último, el régimen de declaración, liquidación y recaudación de la tasa que se adopta en la Ordenanza, debe incardinarse en el marco las concretas potestades de organización con las que cuenta la Administración municipal para la adecuada gestión del tributo en cuestión. Así lo pone de manifiesto el Consell Tributari, en el informe de 15 de octubre de 2007 que obra en el expediente, cuando sostiene que el artículo 7 del proyecto de Ordenanza, en coherencia con el régimen de cuantificación examinado, establece las normas de gestión, liquidación y recaudación, las cuales conjugan adecuadamente las declaraciones que han de efectuar los sujetos pasivos en relación a los factores determinantes de la base imponible, con las liquidaciones que habrá de practicar la Administración; concluyendo que se trata de normas que resultan claras y fáciles de administrar. Lo que descarta la vulneración del principio de proporcionalidad que se denuncia por la parte en este caso.

OCTAVO: Por último, la demanda invoca vulneración de la legislación aplicable al ámbito de las telecomunicaciones (Directiva 2002/20 /CE y Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ).

Tal motivo de impugnación ha de ser igualmente desestimado, al no añadirse ninguna razón sustancial adicional a alegatos análogos que venimos desestimando.

En efecto, no apreciamos contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada:

a) La STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

c) Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación.

Por ello, hemos desestimado las solicitudes de que esta Sala se planteara cuestión prejudicial ante el TJCE, en orden a la aplicación de dicha Directiva 2002/20 /CE, por entender: a) que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del "acto claro", que desarrolla la STS de 29 de octubre de 1998 , en los siguientes términos: «No procede plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de "un acto claro" (asunto Cilfif, sentencia de 6 de octubre de 1982 ), es decir, (a), cuando la cuestión sea materialmente idéntica a otra ya resuelta en vía prejudicial; (b), cuando ya exista una jurisprudencia del TJCE resolviendo el punto de derecho en causa, sea cual sea la naturaleza de los procedimientos que han dado lugar a esa jurisprudencia y aunque no haya una estricta identidad entre las cuestiones litigiosas; y, (c), cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada -con la inteligencia de que la jurisdicción nacional debe estar convencida, también, de que la misma evidencia se impondrá a las jurisdicciones de otros Estados y al TJCE-. De modo que sólo si estas condiciones se cumplen puede la jurisdicción nacional abstenerse de someter dicha cuestión prejudicial al TJCE y decidirse a resolverla bajo su propia responsabilidad»; b) que tales dudas, a juicio de esta Sala, no se aprecian en el supuesto que se discute en la presente resolución, dado que la STS de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, señaló que: «En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis" y "lex posterior", olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )», y c) que se incurre en una visible confusión si se citan pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo relativos al otorgamiento de licencias o autorizaciones cuando aquí tratamos de una cuestión por completo diversa, esto es, la utilización especial del dominio público local y que tampoco resulta pertinente cualquier intento de confusión entre la utilización del espacio radioeléctrico y tal utilización del dominio público local, que tampoco tiene que ver con ese espacio, sino que se refiere al suelo, subsuelo y vuelo del mismo, en la forma que cualquier ciudadano puede contemplar cotidianamente respecto de los cables de telefonía fija, red que utiliza igualmente la telefonía móvil, o esporádicamente, cuando se abren las canalizaciones subterráneas de la misma red.

Hemos examinado incluso (recurso de apelación núm. 13/2008) la interesante cuestión de la obligación de la Sala de remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que se ha pretendido apoyar en las SSTC 58/2004, de 19 de abril de 2004, y 194/2006, de 24 de junio de 2006 . Hemos rechazado tal obligación porque ninguna de ambas sentencias hace referencia directa al presente caso, sino al inverso (inaplicación de una norma interna sin suscitar la cuestión prejudicial). "

QUINTO.- A idéntico resultado llegamos en este recurso, en el que se han planteado análogas cuestiones jurídicas y motivos de impugnación semejantes a los contemplados en nuestra sentencia que ha de servir de referencia.

En consecuencia, debe ser desestimado el recurso, sin que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse los requisitos legales necesarios para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento demandado, relativa a la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.