Sentencia Administrativo Nº 401/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1287/2008 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1287/2008

Partes: JOSEL, S.L.

C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 401

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESÚS FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª. PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1287/2008, interpuesto por JOSEL, S.L., representado por el/la Procurador/a D. IVO RANERA CAHIS, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 18 de septiembre de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa núm. NUM004 interpuesta contra acuerdo dictado por la AEAT, Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña, por el concepto de IVA, liquidación derivada de acta de disconformidad, modelo A02 número NUM005 , ejercicio de 2000 y cuantía de 35.404,75 €.

La regularización tributaria tiene lugar en relación a las cuotas del IVA devengadas y soportadas por la adquisición y demás gastos relativos al inmueble sito en Barcelona en la CALLE000 NUM006 - NUM007 y NUM008 . Se considera improcedente la deducción de las cuotas del IVA soportadas por la obligada tributaria por la adquisición y otros gastos relativos a dicho inmueble puesto que el mismo fue adquirido y explotado proindiviso y, por tanto, a efectos del IVA existe una comunidad de bienes que es el sujeto pasivo y quien debe repercutir el IVA en las operaciones sujetas y no exentas que realice y quien tiene derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas en la realización de la actividad empresarial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3__h6_0395art>392 del Código Civil , 33 de la LGT y 84 de la LIVA así como la doctrina emanada de la Dirección General de Tributos.

SEGUNDO:La demanda articulada en la presente litis viene a reiterar lo alegado en la vía económico-administrativa, sosteniendo que cualquiera que sea la solución que se de a la cuestión enjuiciada, resulta indudable que soportó el IVA devengado por la compraventa y que tiene derecho, bien a deducirlo si se concluye que fue sujeto pasivo ella misma y ninguna comunidad de bienes o bien, a que se le devuelva el IVA soportado incorrectamente; alega además, según la Sentencia de 21 de abril de 2005 del TJCE , el principio de neutralidad impositiva debe primar sobre cuestiones formales relativas a las facturas; y añade en la demanda la invocación al enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

TERCERO:Sobre esta cuestión esta Sala se ha pronunciado en las siguientes sentencias y con las siguientes consideraciones:

a)En nuestra sentencia 407/2005, de 21 de abril de 2005 , dijimos (FD 3.º) que:«Entrando ya en el fondo del asunto, resultan intrascendentes las alegaciones de los recurrentes relativas a que el sujeto pasivo era la comunidad de bienes formada por los tres hermanos hoy recurrentes debiéndose haber liquidado la deuda a cargo de la comunidad pues como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, cada uno de los hermanos presentó individualmente declaración del IVA por lo que ahora no pueden aducir la existencia de una comunidad de bienes para invalidar las actuaciones inspectoras, y en cuanto a los efectos prácticos, al haberles sido notificada la liquidación a cada uno de ellos y haberse dividido el importe total de la deuda exigible entre los tres ningún perjuicio se les ha producido a los hoy recurrentes».

b)En nuestra sentencia 1104/2005, de 10 de octubre de 2005 , señalamos (FD 2.º) que:«La Comunidad recurrente tiene por objeto la adquisición en común de una serie de bienes y servicios que son utilizados por todos y cada uno de sus miembros -abogados- para el desarrollo de sus actividades profesionales, incluidos los gastos que genera el uso del despacho y su propio arrendamiento, contrayéndose el objeto del presente recurso jurisdiccional a determinar si es procedente o no la devolución del IVA que dicha Comunidad ha soportado por tales gastos, conforme entiende la actora y es denegado por la Administración demandada.

La Administración demandada entiende que la Comunidad de que se trata fue constituida por los interesados únicamente como una 'Comunidad para gastos', que como tal no llegó a ejercer, durante el periodo de 1995, a que se contrae la solicitud de devolución objeto de esta litis, una auténtica actividad empresarial o profesional sujeta y no exenta al impuesto sobre el valor añadido, que la haga merecedora de la cualidad de sujeto pasivo de dicho impuesto, por lo que no puede pretender deducirse el IVA soportado derivado de los gastos a que nos hemos referido en el párrafo anterior, sin perjuicio de que los distintos abogados integrantes de dicha Comunidad ejerciten por separado sus respectivos derechos a la deducción de la parte proporcional correspondiente, conforme a lo prevenido en la Ley reguladora del impuesto.

Frente a tal argumentación se opone por la actora el contenido de la Resolución de la Dirección General de los Tributos nº 166, de 4 de febrero, relativa a un supuesto de dos sociedades copropietarias de un edificio compuesto por locales de negocio que tienen arrendados y constituyen una comunidad de bienes para atender a los gastos comunes de los locales arrendados, al no darse la identidad de supuestos necesaria, siendo que en el supuesto objeto de la mencionada resolución la Comunidad de bienes mencionada contrata en primer término los bienes y servicios de que se trata, y luego realiza, en nombre propio, las operaciones propias de su objeto, sujetos al impuesto sobre el valor añadido, repercutiendo el tributo en cuestión.

En definitiva, la resolución objeto de impugnación debe reputarse conforme a Derecho, procediendo la desestimación del presente recurso jurisdiccional, sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas».

c)En nuestra sentencia 727/2006, de 30 de junio de 2006 , destacamos (FD 4.º) lo siguiente:«En el supuesto enjuiciado, ha sido aportada a las actuaciones factura original emitida por la entidad vendedora, TIPACSA-86, S.A., a nombre de ambos compradores, Sres. Coscojuela, justificativa del pago del precio del local adquirido por mitad y proindiviso por estos últimos en fecha 4 de marzo de 1998, en la que se cumplen todos y cada uno de los requisitos contenidos en elart. 3.1 del Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar Factura que incumbe a los empresarios y profesionales; razón por la que deberá entenderse subsanado el primero de los requisitos en cuya falta se fundamenta la resolución impugnada para denegar el derecho a la deducción que se postula por la actora.

De otro lado, la comunidad de bienes formalmente constituida por ambos compradores en fecha 21 de septiembre de 1998, tiene como finalidad la explotación mediante el cobro de alquileres del local en cuestión; lo que justifica asimismo el cumplimiento del presupuesto relativo a la utilización del bien en realización de operaciones que dan derecho a la deducción, circunstancia que no se cuestiona por la Administración demandada.

Por último, debe tenerse en cuenta que la adquisición del bien en cuestión se verificó en este caso por mitad y proindiviso, lo que conlleva el nacimiento de la comunidad en el momento de la venta, por aplicación de lo dispuesto en elartículo 392 del Código Civil, a cuyo tenor: 'hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas'; con independencia de que dicha comunidad se constituyera formalmente con posterioridad a los efectos de su identificación fiscal.

La doctrina jurisprudencial viene declarando asimismo que la comunidad delartículo 392 CCcarece de personalidad jurídica, sin perjuicio de que cualquiera de los partícipes pueda actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad (SS TS de 16 de febrero de 1998,2 de octubre del 2000y13 de mayo de 2005); lo que no impide que a afectos fiscales dicha comunidad pueda contar con un numero identificativo fiscal (NIF). De tal forma que, en el supuesto enjuiciado, la comunidad de bienes integrada desde un inicio por ambos compradores se hallaba facultada para deducir el IVA soportado como consecuencia de la adquisición del repetido local, en la medida en que ejerce como tal la actividad de que se trata y viene reconocida como sujeto pasivo del impuesto por la normativa aplicable; del mismo modo que cada uno de los comuneros, o ambos, pueden actuar en beneficio de aquélla».

d)En nuestra sentencia 355/2007, de 2 de abril de 2007 , insistimos (FD 5.º) en que:«En el supuesto enjuiciado, la comunidad de bienes, formalmente constituida por los compradores en fecha 21 de septiembre de 1998, tiene como finalidad el arrendamiento de la finca en cuestión; lo que justifica asimismo el cumplimiento del presupuesto relativo a la utilización del bien en realización de operaciones que dan derecho a la deducción, circunstancia que no se cuestiona por la Administración demandada.

Por último, debe tenerse en cuenta que la adquisición del bien en cuestión se verificó en este caso por cuartas partes iguales y proindiviso, lo que conlleva el nacimiento de la comunidad en el momento de la compraventa, por aplicación de lo dispuesto en elartículo 392 del Código Civil, a cuyo tenor: 'hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas'; con independencia de que dicha comunidad se constituyera formalmente con posterioridad a los efectos de su identificación fiscal.

La doctrina jurisprudencial viene declarando asimismo que la comunidad delartículo 392 CCcarece de personalidad jurídica, sin perjuicio de que cualquiera de los partícipes pueda actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad (SS TS de 16 de febrero de 1998,2 de octubre del 2000y13 de mayo de 2005); lo que no impide que a afectos fiscales dicha comunidad pueda contar con un numero identificativo fiscal (NIF). De tal forma que, en el supuesto enjuiciado, la comunidad de bienes integrada desde un inicio por los compradores tiene el derecho a deducir el IVA soportado como consecuencia de la adquisición del repetido local, en la medida en que ejerce como tal la actividad de que se trata y viene reconocida como sujeto pasivo del impuesto por la normativa aplicable; del mismo modo que cada uno de los comuneros, o ambos, pueden actuar en beneficio de aquélla.

Es aplicable al supuesto que nos ocupa lo dispuesto en elartículo 3 del Real Decreto 2.402/85por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales y en que se señala que la emisión de la factura tiene un significado peculiar y especialmente trascendente en este impuesto ya que va a permitir el funcionamiento de la técnica impositiva pues podrá, a medio de la factura, efectuarse la repercusión del impuesto y solo la posesión de la misma en regla permitirá al destinatario de la operación practicar la deducción de las cuotas soportadas persiguiendo, en definitiva, dotar de seguridad el tráfico económico.

Sin embargo, los preceptos legales deben interpretarse con flexibilidad. Y en el presente caso, examinado el material probatorio obrante en el expediente y el aportado en el presente, debe huirse de todo rigorismo y entender en el presente caso que el soporte documental que se presenta origina el derecho a la deducción. No puede obviarse que conforme establece elartículo 115 de la LGT(actualmente recogido en elartículo 106 de la ley de 2003) los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el CCy en la Ley de Enjuiciamiento Civil; y si bien, en el caso que examinamos no se aporta la factura de la compraventa, la parte recurrente ha intentado acreditar el intento de obtención de un duplicado de la factura, y la escritura pública de compraventa contiene elementos suficientes para un completo control administrativo del tributo. Y en cuanto a la factura por las obras, atendida la falta de personalidad de la comunidad de bienes y la posibilidad de los comuneros de actuar en interés de la comunidad, debe también aceptarse, atendidas las circunstancias expuestas, tal y como ya hemos anteriormente considerado en laSentencia 727 / 2006, de 30 de junio, en un caso análogo. No cabe una interpretación estricta de la norma que conduzca a la no deducibilidad del IVA soportado. Así lo ha interpretado elTS en la sentencia de fecha 16 de julio de 2003que señala que 'La omisión de cualquier requisito no priva a la factura de efectos fiscales y no impide en todos los casos el ejercicio del derecho a la deducción o devolución de las cuotas soportadas, pues la factura es la expresión documental de la ejecución de un contrato y su valor probatorio es equiparable al del resto de los documentos privados (que, aun siendo incompleto o incorrecto, no tiene por qué carecer de relevancia cuando mediante otros medios se corrobora su contenido, en virtud de la llamada apreciación conjunta de la prueba). No permitir la deducción o devolución de las cuotas soportadas del IVA, cuando no existen razones de peso para ello, implica, en realidad, una doble imposición (cuando es así que el formalismo excesivo es contrario al principio de proporcionalidad y, especialmente, al de neutralidad que caracteriza al IVA)'».

e)En nuestra sentencia 1304/2009, de 30 de diciembre de 2009 , hemos repetido (FD 5.º) que:«En el supuesto enjuiciado, constan incorporadas a las actuaciones las facturas emitidas por la entidad vendedora, Qualitat Habitatge Social, S.A., a nombre de la comunidad DIRECCION000 C.B., núms. NUM000 y NUM001 , de fecha 11 de noviembre de 2004, en las que se hace constar que se corresponden con las núms. NUM002 y NUM003 , de 10 de julio de 2002, 'por cambio en el titular de la factura'. Tales documentos cumplen con los requisitos del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre y son justificativos del pago del precio de los locales comerciales que en ellas se describen, adquiridos por mitad en común y proindiviso por los hermanos D. Jose Manuel y Dª. Amparo , mediante escritura de 5 de julio de 2002, por importes de 101.421,68 euros, más un IVA de 16.227,47 euros, y 119.608,93 euros e IVA de 19.137,43 euros, respectivamente.

De otro lado, la comunidad de bienes constituida por ambos compradores en fecha 14 de mayo de 2003, tiene como finalidad la de arrendar los dos locales comerciales adquiridos en fecha 5 de julio de 2002; lo que justifica asimismo el cumplimiento del presupuesto relativo a la utilización del bien en realización de operaciones que dan derecho a la deducción, circunstancia que no se cuestiona por la Administración demandada.

Por último, debe tenerse en cuenta que la adquisición de los indicados bienes se verificó en este caso por mitad y proindiviso, lo que conlleva el nacimiento de la comunidad en el momento de la venta, por aplicación de lo dispuesto en elartículo 392 del Código Civil, a cuyo tenor: 'hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas'; con independencia de que dicha comunidad se constituyera formalmente con posterioridad a los efectos de su identificación fiscal.

La doctrina jurisprudencial viene declarando asimismo que la comunidad delartículo 392 CCcarece de personalidad jurídica, sin perjuicio de que cualquiera de los partícipes pueda actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad (SS TS de 16 de febrero de 1998,2 de octubre del 2000y13 de mayo de 2005); lo que no impide que a afectos fiscales dicha comunidad pueda contar con un numero identificativo fiscal (NIF). De tal forma que, en el supuesto enjuiciado, la comunidad de bienes integrada desde un inicio por ambos compradores se halla facultada para deducir el IVA soportado como consecuencia de la adquisición de los repetidos locales, en la medida en que ejerce como tal la actividad de que se trata y viene reconocida como sujeto pasivo del impuesto por la normativa aplicable; del mismo modo que cada uno de los comuneros, o ambos, pueden actuar en beneficio de aquélla.

En similares términos se ha pronunciado este Tribunal, ensentencias núm. 727/2006, de 30 de junio, y355/2007, de 2 de abril».

f)En nuestra sentencia 500/2010, de 20 de mayo de 2010 , hemos repetido de nuevo (FD 5.º) que:«De lo anterior y de la documentación aportada en término probatorio (incluidas tanto la escritura notarial de subsanación como las facturas rectificativas) resulta que nos encontramos ante un supuesto en que varias personas físicas, que han constituido o van a constituir una Comunidad de Bienes de carácter societario, compran un inmueble para afectarlo a la actividad de la misma, figurando aquellas y no ésta como compradoras, tal como resalta el escrito de conclusiones de la actora, porque la inscripción en el Registro de la Propiedad no puede hacerse a nombre de la Comunidad, dada su carencia de personalidad jurídica, soportando el IVA correspondiente, viendo negado posteriormente el consustancial derecho a la deducción (Cfr,. por todas, laSTS de 25 de marzo de 2009, recurso de casación núm. 4608/2006) en relación con el IVA que repercute la Comunidad, por razones estrictamente formales, en todo caso subsanadas por completo.

Tal negativa a la deducción no puede estimarse, en tales supuestos, como acorde con el principio de proporcionalidad en que ha de basarse la aplicación de la aplicación del sistema tributario, como recoge elart. 3.2 LGT58/2003. La consecuencia que se pretende, de negar la deducción o de retrasarla hasta la subsanación, no puede estimarse proporcionada en relación con las circunstancias del caso. Elart. 35.4 LGTpermite la consideración de obligados tributarios de las comunidades de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica que constituyen una unidad económica susceptible de imposición, pero como tal carencia de personalidad jurídica conlleva unos determinados efectos jurídico-privados, no cabe, a la vez, establecer unas consecuencias totalmente desproporcionadas en orden a la deducción del IVA, cuando ya constan subsanados los particulares requisitos formales exigidos por la mecánica del impuesto para ella.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestrasentencia 1304/2009, de 30 de diciembre de 2009, ante un caso análogo, señalando que 'La doctrina jurisprudencial viene declarando asimismo que la comunidad delartículo 392 CCcarece de personalidad jurídica, sin perjuicio de que cualquiera de los partícipes pueda actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad (SS TS de 16 de febrero de 1998,2 de octubre del 2000y13 de mayo de 2005); lo que no impide que a afectos fiscales dicha comunidad pueda contar con un numero identificativo fiscal (NIF). De tal forma que, en el supuesto enjuiciado, la comunidad de bienes integrada desde un inicio por ambos compradores se halla facultada para deducir el IVA soportado como consecuencia de la adquisición de los repetidos locales, en la medida en que ejerce como tal la actividad de que se trata y viene reconocida como sujeto pasivo del impuesto por la normativa aplicable; del mismo modo que cada uno de los comuneros, o ambos, pueden actuar en beneficio de aquélla'».

g)También en nuestra sentencia 859/2010, de 27 de septiembre de 2010 , hemos dicho (FD 3.º) que:«El cual [fondo del asunto] en esencia se limita a considerar el carácter deducible de las cuotas soportadas en la adquisición de un inmueble, concurriendo la circunstancia de que el bien se adquirió por cuatro personas físicas en proindiviso, a cargo de los cuatro adquirientes, los cuales posteriormente se constituyeron en comunidad de bienes para la explotación de alquiler de bienes inmuebles, constando que efectivamente alquilaron el adquirido, siendo así que la declaración autoliquidación de IVA, y por tanto la deducción de cuotas soportadas, se formuló por la Comunidad de Bienes.

Carácter deducible de las cuotas soportadas que no admite la Administración por cuanto 'No cabe, por tanto que esta entidad efectúe la deducción de cuotas que han sido soportadas por otras personas, aunque estas sean parte de una comunidad de bienes de las que forman parte. Por lo que no debe considerarse ajustada a derecho la deducción por la comunidad de bienes de las cuotas del IVA repercutida a cada uno de los comuneros con anterioridad a la formación de la referida comunidad, por no concurrir los requisitos exigidos por la Ley del IVA para su deducción'.

No es este, el criterio mantenido por esta Sala.

Así, en los Fundamentos de laSentencia, entre otras, de número 1304, de 30 de diciembre de 2009, recurso 492/2006, se expresaba: [...]».

h)En nuestra sentencia 1164/2010, de 10 de diciembre de 2010 , hemos señalado lo siguiente:«PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 12 de mayo de 2005, desestimatorio de la reclamación nº NUM009 presentada contra la liquidación practicada por la Administración por el IVA, 2º, 3er y 4º trimestre de 1998.

El supuesto aparece constituido por la adquisición por el recurrente, junto a otra persona, de una finca por mitades indivisas, por escritura de 21 de abril de 1998, procediendo ambos a suscribir contrato privado de arrendamiento de la finca a un tercero, hasta que por escritura de 11 de noviembre de 1998 el recurrente adquiere por compraventa la otra porción indivisa, es decir, la mitad, de la finca, transmitida por el condómino.

Por la Inspección y el TEAR, se considera la improcedencia de que el recurrente se deduzca el cincuenta por ciento del importe del IVA soportado en la adquisición de la finca; la improcedencia de las autoliquidaciones por el recurrente de la mitad de las cuotas del IVA devengadas en el arrendamiento; y la consideración como hecho no sujeto al IVA de la aquella segunda transmisión a favor del recurrente de la mitad indivisa del otro comunero, y por tanto la improcedencia de la deducción de la cuota soportada.

El fundamento de tales consideraciones es único: desde que se adquirió el inmueble, y al ser la adquisición en forma indivisa, se constituye una comunidad de bienes, conforme alart. 392 del Código Civil, y por tanto el sujeto pasivo del Impuesto era la comunidad de bienes, conforme alart. 64.3 de la ley 3/1992, de forma que solo la comunidad tenía derecho a la deducción de la cuota suportada en la primera adquisición -art. 92-uno de la Ley del IVA-, recurrente no le correspondía la declaración del impuesto por el arrendamiento, sino a la Comunidad, y por último, el condómino que vendió su mitad no era sujeto pasivo del impuesto, sino la Comunidad.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión, la primera consideración que cabe hacer es que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de analizar el efecto de constitución de una comunidad de bienes por adquisición proindiviso, pero desde el punto de vista opuesto tal como en aquellos casos consideró la Administración: expedidas las facturas a las personas físicas de los adquirientes, la Comunidad, luego constituida, no podía deducirse las cuotas soportadas precisamente porque las facturas no era a su nombre.

En estos casos, considerábamos que la adquisición por mitad y proindiviso de un bien conlleva el nacimiento de la comunidad en el momento de la venta, conforme alart. 392 del CC, con independencia de que dicha comunidad se constituyera formalmente con posterioridad a los efectos de su identificación fiscal, y que desde la adquisición se hallaba facultada para deducir el IVA soportado, aún cuando las facturas estuviesen expedidas a los comuneros.

En el presente caso no consta ni se alega que se procediera a la constitución formal, y obviamente ya no cabe al haber pasado a pertenecer a una sola persona el inmueble.

Delart. 84.3 de la Ley del IVA, al igual que delart. 33 de la LGT/1963, no se evidencia la imposibilidad de adquirir bienes en común manteniendo la individualidad de los adquirientes.

Ambos preceptos se limitan a expresar que las comunidades de bienes 'tendrán la consideración de sujetos pasivos'.

Por el contrario, elart. 97.4 de la Ley del IVAdispone que tratándose de bienes adquiridos en común por varios sujetos pasivos, cada uno de los adquirientes podrá efectuar la deducción de la parte proporcional correspondiente.

Siendo así que en este caso, la factura de adquisición del inmueble estaba expedida a nombre de ambos adquirientes, pudiendo desprenderse de ella la porción de base imponible y cuota que había de ser repercutida a cada uno.

Circunstancias que excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho a la deducción por solo una y por la totalidad de la cuota soportada en la adquisición sobre la deducción ejercitada de la mitad por un partícipe.

El principio de de neutralidad del Impuesto corrobora la procedencia de la deducción.

Y todo ello en atención a que por la Administración no se ha planteado cuestión alguna que pudiera resultar de las relaciones entre la sociedad transmitente y el recurrente, y no se ha hecho constar, y por tanto no cabe dar por cierto, que formalmente se constituyera ni operara formalmente una comunidad de bienes, lo que ya no era posible una vez que el recurrente se hizo propietario de la totalidad del bien».

i)En nuestra sentencia 323/2011, de fecha 17 de marzo , hemos señalado:« los cónyuges recurrentes, casados en régimen de separación de bienes, adquirieron pro indiviso en 2003 un local comercial, destinado a arrendamiento; y las cuotas soportadas en la adquisición fueron deducidas en las respectivas autoliquidaciones correspondientes al 2T/2003, solicitando su devolución en las correspondientes al 4T/2005. La Oficina gestora y el TEARC rechazan la deducción y devolución, exclusivamente, por entender que la adquisición de una propiedad pro indiviso entre dos o más personas tiene como consecuencia directa la formación de una comunidad de bienes, que será sujeto pasivo del impuesto y única que podrá llevar a cabo tales deducción y solicitud de devolución.

De acuerdo con los criterios de esta Sala que han quedado reseñados, tal tesis administrativa es contraria a los principios de proporcionalidad y de neutralidad del IVA. Ha de reiterarse que delart. 84.3 de la Ley del IVA, al igual que delart. 35.4 LGT58/2003, no se evidencia la imposibilidad de adquirir bienes en común manteniendo la individualidad de los adquirientes, pues ambos preceptos se limitan a expresar que las comunidades de bienes «tendrán la consideración de obligados tributarios»; y, por el contrario, elart. 97.4 de la misma Ley del IVAdispone que tratándose de bienes adquiridos en común por varios sujetos pasivos, cada uno de los adquirientes podrá efectuar la deducción de la parte proporcional correspondiente.

Y, en todo caso, incluso siguiéndose la tesis administrativa señalada, la consecuencia nunca podrá ser la duplicidad impositiva y el correlativo enriquecimiento torticero de la Administración que se invoca en la demanda. Si se considera que el sujeto pasivo en la adquisición fue la comunidad de bienes y no los cónyuges recurrentes, debería haberse iniciado, simultáneamente y de oficio, el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos a los cónyuges, para obviar dicho enriquecimiento torticero

Pero como tal complicación procedimental ha de entenderse carente de sentido y perjudicial a los intereses de los recurrentes, habría de estarse, en todo caso, al criterio sentado en laSTS de 3 de abril de 2008(RJ 2008 2030), esto es, la Oficina gestora hubiera debido limitarse, ante la conclusión acerca del sujeto pasivo del IVA, por la solución más favorable al contribuyente, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA a los cónyuges recurrentes y, al mismo tiempo, la inexistencia de derecho a la devolución por haber deducido el importe de las cuotas en declaraciones posteriores.

Así resulta de las declaraciones de tal pronunciamiento del Alto Tribunal:«Ahora bien, a la hora de regularizar la situación con respecto al IVA, nada se decía cuando el adquirente se hubiera deducido el importe soportado indebidamente, por una repercusión improcedente, por lo que una interpretación tan estricta delart. 9.2 del Real Decreto 1.163/1990, como la mantenida por el TEAC, para aceptar el criterio de la Inspección, que practica liquidación para que el repercutido ingrese de nuevo las cuotas indebidamente deducidas y además con los correspondientes intereses de demora, sin perjuicio, una vez restablecida la situación, del derecho del vendedor a instar la devolución de ingresos indebidos, no puede considerarse razonable por los graves perjuicios que se ocasionan al contribuyente.

En efecto, es patente que la pretensión de la Administración de cobrar por las cuotas indebidamente deducidas, y además con sus intereses, con independencia de la regularización sobre la base de la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones, conduce a una situación totalmente injusta, con el consiguiente perjuicio para el adquirente, en cuanto comporta una doble tributación por unas mismas operaciones que sólo puede ser reparada si al final se consigue la devolución del IVA.

Además,esta Sala, en la reciente sentencia de 9 de enero de 2008, rec. de casación 210/04, ha reconocido legitimación al repercutido para interesar la devolución de ingresos indebidos en IVA, interpretando el párrafo final delartículo 9.2 del referido Real Decreto 1.163/90en el sentido de superar la antigua tesis de que la posición del sujeto repercutido era totalmente extraña a la Administración Tributaria, habiendo también sido abandonada en el vigenteReal Decreto 520/2005, de 13 de mayo, sobre revisión en materia administrativa (art. 14), por lo que la solución que propugnaba la parte no era ilógica.

Es cierto que el adquirente no podía deducir las cuotas indebidamente repercutidas, pero en la realidad soportó la repercusión, cuestionándose la sujeción del IVA varios años después, por lo que la Inspección, en esta situación, debió limitarse, ante la conclusión de la exención del IVA, por la solución más favorable al contribuyente, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA y, al mismo tiempo, la inexistencia de derecho a la devolución por haber deducido el importe de las cuotas en declaraciones posteriores»

CUARTO:A los anteriores fundamentos debemos añadir que frente a una resolución del TEARC de idéntico tenor y fecha que la ahora impugnada, esta misma Sala y Sección ha dictado las recientes sentencias número 140/2012, de ocho de febrero y 163/2012, de 16 de febrero, recaídas en los recursos contencioso administrativos 1282/2008 y 1283/2008 , en las que hemos dicho lo siguiente:«La cuestión se ha de resolver a la vista de la sentencia del TJCEE de 21 de abril de 2005, Asunto C- 25/03 . Si bien en aquel caso la Comunidad surgida de la adquisición de un inmueble estaba formada por un matrimonio, lo que le privaba en sí misma de la condición de sujeto pasivo, y además sólo uno de los cónyuges realizaba actividad económica, quedando excluido que el otro, no sujeto, o la sociedad conyugal pudiera hacer uso de la factura extendida a los dos, sin embargo la sentencia ofrece las pautas para la deducción en el caso de adquisiciones proindiviso y respecto a las cuotas repercutidas en la adquisición, siendo tales que la exigencia, para el ejercicio del derecho de indicaciones en la factura distintas de las enunciadas en el artículo 22 apartado 3-b de la Sexta Directiva, debe limitarse a lo que sea necesario para garantizar la percepción del IVA y su control por la Administración fiscal, sin que las menciones deban, por su número o carácter técnico, hacer prácticamente imposible el ejercicio del derecho a la deducción. Las medidas que los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22 apartado 8 de la Directiva con el fin de asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar estos objetivos, sin que puedan ser utilizadas de forma que cuestionen la neutralidad del IVA.

La cuestión planteada es la atribución de la titularidad, por el mismo hecho de adquisición proindiviso, de un bien a un ente que habrá de considerarse como sujeto pasivo en operaciones que le son propias.

Efectivamente, como expresara la sentencia del TJCEE de 22 de abril de 2010, Asuntos c-536 y c-539/2008 , punto 40, procede recordar que de conformidad con el artículo 17, apartado 2, letra d) de la Sexta Directiva, la deducción del IVA que ha gravado los bienes y servicios intermedios adquiridos por el sujeto pasivo, esta supeditada al requisito de que los bienes y servicios intermedios se utilicen para las necesidades de sus operaciones gravadas, y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 15 de julio de 2010, Asunto c-368/2009 , punto 37, recuerda que el derecho a deducir establecido en los artículos 167 y siguientes de la Directiva 2006/112 forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse. Este mecanismo se ejerce inmediatamente en lo que respecta a la totalidad de las cuotas impositivas soportadas en las operaciones anteriores.

La especificidad de este caso es que la Comunidad constituida pasaba a ejercitar una actividad sujeta al IVA, como se ha dicho, pero a su vez la recurrente mantenía su propia actividad, independiente de la Comunidad, de manera que se haría preciso un control de la Administración para evitar que las mismas cuotas soportadas fueran deducidas pro una y otra incurriendo así en fraude.

La consideración de las Comunidades como sujeto pasivo no puede implicar una limitación a la deducción por la sociedad que soportó las cuotas más allá de lo preciso para evitar el fraude, esto es la doble deducción, o la aplicación de la deducción en las operaciones propias de la sociedad, y por tanto ajenas a la operación de adquisición del inmueble como anterior a las cuotas que se hubieran de devengar en la actividad de arrendamiento del mismo inmueble por la Comunidad.

En el expediente consta -factura de compra emitida contra la sociedad por un importe que se evidencia como correspondiente a la porción indivisa consignada en la escritura de adquisición, y el IVA correspondiente a aquel importe, asimismo, consta en el expediente- la parte de venta del arrendamiento posterior que, dentro de la Comunidad correspondía a la sociedad, conforme a la estipulación décimo segunda a cuyo tenor el precio se fracciona en cinco recibos emitidos por las sociedades propietarias por los importes que allí se especifican para cada una de ellas, por lo que no existe riesgo de abuso o fraude que no pueda ser controlado por la Administración.

Por lo tanto, el recurso ha de prosperar en este extremo, lo que lleva a la anulación del Acuerdo del TEAR y de la liquidación practicada por la Administración, debiéndose estar a la autoliquidación practicada, lo que hace innecesario considerar las demás cuestiones planteadas.»

QUINTO:La aplicación de nuestros anteriores criterios al caso aquí enjuiciado ha de conducir, necesariamente, a la estimación del recurso.

SEXTO:En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosestimar y estimamosel presente recurso contencioso administrativo número 1287/2008 interpuesto por la entidad Josel S.L., como sucesora de Granill S.A., contra la resolución del TEARC a que esta litis se contrae, la cual se anula así como la liquidación de la que trae causa, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución . Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.