Sentencia Administrativo Nº 404/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 767/2010 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000767/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0006851

SENTENCIA Nº 404/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a dieciséis de junio de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000767/2010, promovido por la Procuradora doña Carmen Vidal Vidal en nombre y representación de Doña Adelaida contra la desestimación presunta, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General,el Hospital General Universitario, representado y asistido por el letrado don Bernardino Gimenez Santos y la Compañía de Seguros Zurichs España CIA S.y R, representada por el Procurador don Carlos Aznar Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de junio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora el 18/12/07.

A juicio de la recurrente se infringió la lex artis en la intervención a la que fue sometida el 26 de junio de 2006, y en las siguientes en el hospital General de Valencia. Se le intervino para la corrección de la estenosis de canal medular que sufría, se lesiono la duramadre, membrana que protege la médula espinal, lo cual ocasiono la perdida de liquido cefalorraquideo, siendo precisas dos nuevas intervenciones, también se lesionaron algunos filetes nerviosos de la cola de caballo, las secuelas se concretan en paresia de perineos pie izquierdo así como alteraciones en el esfinter anal y como consecuencia gran disfunción a la marcha, necesitando del aparato andador y gran dificultad para su aseo personal y las labores del hogar, necesita ayuda de otra persona.

En la operación se debió de emplear la técnica de microcirugía, y en cualquier caso llevar a cabo la sutura inmediata en la intervención de 20 de junio de 2006.

Alude a la doctrina del daño desproporcionado.

Falta el consentimiento informado, además se le tenia que haber advertido de que su situación era especialmente delicada por haber sido intervenida de estenosis de canal lumbar en 2004, ya que las adherencias postquirurgicas hacían especialmente complicada la operación.

En el escrito de conclusiones señala que aun cuando requirió específicamente la aportación de los consentimientos informados de las operaciones de 27/2/04; 20/6/06; 5/7/06 y 12 de julio de 2006, la administración solo aporto una hoja de consentimiento informado, sin fecha, relativa a una intervención de laminectomia artrodosis, donde se cifran los riesgos de lesión radicular entre 0,8 y 1,9%.

Solicita una indemnización de 102.953,34 derivadas de las secuelas, que debería actualizarse al tiempo de dictar sentencia y 100.000 euros en concepto de daño moral, mas 1024,82 euros por arreglos del baño. En total 203.978,16 euros, que se actualizaran con el IPC anual hasta al fecha de la sentencia.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que hubo negligencia en la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital General de Valencia el 26 de junio de 2006 de la que se derivaron múltiples lesiones invalidantes, así como a la falta de consentimiento informado por parte de la paciente.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente, y en su caso los aportados junto con la demanda y contestación y los emitidos por perito judicial.

- Informe de Medico Adjunto del Servicio de Neurocirugía del Hospital General de Valencia que atendió a la actora. Folios 12 y 13 del expediente Tomo I.

'Paciente diagnosticada de estenosis de canal lumbar que ingresa de urgencias el día 20/06/06 por agravación de su estado, por dolor ciático y déficit motor en MMII, mas acusado el derecho, con paresia dedo gordo a la extensión.

Es intervenida quirúrgicamente el 26/06/06 procediéndose a descomprimir el canal, surgiendo incidentes perioperatorios (en el transcurso de la cirugía) con rotura de la dura por la intensa estenosis existente que hace prácticamente imposible su disección.

El postoperatorio cursa tórpidamente con aparición de zonas hipoestésicas en MII acompañado de paresia en zona peroneos que irradia acorchamiento plata de pie. La herida evoluciona mal con salida de exudado, desarrollando una meningitis, siendo intervenida de urgencia el día 05/07/06, por sospecha de fístula de líquido cefaloraquideo que se confirma en la cirugía.

Tras la cirugía de urgencia la paciente clínicamente cambia considerablemente a mejorar y comienza tratamiento instaurado por Unidad de infecciosos.

La paciente evoluciona tras la cirugía positivamente pero en la herido persiste salida de líquido seroso? Y ante la duda se decide nuevamente abrir el día 11/07/06 no encontrando fístula dural siendo el exudado debido a lisis de la abundante grasa y restos hemáticos.

La evolución de la herida comienza a ser favorable y en cuanto a su situación clínica, la paciente comienza a sentarse y practicar la marcha con andador. Durante este tiempo ha tenido problemas deficitarios y la diuresis espontánea la recupera 48 horas del alta hospitalaria.

Pasa a domicilio el día 31/07/06 con dolor hipoestésico en planta de pie izquierda y paresia de perineos que requiere de férula antiequino para andar y una atrofia global de musculatura en MMII, por el postoperatorio prolongado en cama.

Varias tras el alta, que permiten comprobar la lenta recuperación tras la cirugía el último control en consulta el día 19/12/06 constata las secuelas. La paciente refiere: dolor en ambos miembros inferiores provocado por la fibrosis postquirúrgica, que le provoca limitación a la marcha, necesitando ayuda de andador para caminar; disestesia en territorio sacro: zona perineal, con paresia además del esfinter anal, que le provoca incontinencia fecal. Está en tratamiento en la Unidad del dolor y pasará a tratamiento en lesionados medulares para tratar su incontinencia fecal.

Estos síntomas pueden considerarse como secuelas definitivas de la cirugía, que provocan que esta paciente no pueda realizar actividad laboral de ningún tipo, ni prácticamente a nivel domestico, pues incluso su aseo personal lo tiene muy dificultado.

Tras 22 meses de la cirugía, persiste disfunción en MMlI, y esfinter anal ya descrita. La paciente relata falta de fuerza en miembros superiores que le impide la realización de movimientos que requieren cierta destreza. A nivel cervical presenta signos degenerativos que podrían justificar su cuadro clínico.

La paciente antes de la intervención estaba informada como todos los pacientes que se intervienen quirúrgicamente de estenosis de canal de los riesgos inherentes de este tipo de intervenciones. Hay que tener en cuenta que además, existía un déficit de movilidad del pie derecho y sobre todo del dedo gordo que hacían no diferible la cirugía. Lo ocurrido a la paciente se debe a un accidente desgraciado durante la cirugía que estadísticamente no es frecuente pero que existe.'

- Consideraciones Medico Legales del informe medico pericial presentado por la recurrente junto con su demanda y posteriormente ratificado en sede judicial.

'PRIMERA. Es evidente que la interesada sufría una artrosis de columna lumbar con estrechamiento del canal medular a este nivel. Ello motivaba la compresión de las raíces medulares, que emergen de la medula a este nivel. Estas alteraciones producían dolores lumbares irradiados a los miembros inferiores y pérdida de fuerza muscular en estos miembros. Era más intenso en las partes distales, por ejemplo a nivel del dedo grueso del píe, que no podía extender.

Los tratamientos farmacólogos no habían obtenido resultado, y la operación quirúrgica estaba indicada,

SEGUNDA. La operación de corrección de la estenosis del canal medular, fue muy laboriosa, según las Historia Clínica, y se lesionó la duramadre, membrana que protege la médula espinal, lo cual ocasionó la pérdida de líquido cefalorraquídeo, Ello obligó a realizar dos nuevas operaciones, hallándose la fístula de la duramadre, en la tercera operación, que se cerró, suturando la duramadre,

También se lesionaron algunos filetes nerviosos de la cola de caballo, A este nivel operatorio, la médula se ha reducido múltiples ramificaciones nerviosas, que constituyen la llamada cola de caballo,

Estas raíces inervan parte de la musculatura de los miembros inferiores y regulan la sensibilidad de los miembros y de la zona perineal y genital.

Son la causa de la pérdida de fuerza muscular en los miembros inferiores y de la ausencia sensibilidad de muchas de sus zonas, que se extiende por la parte inferior del abdomen, desde el nivel del, ombligo.

Son también la causa de los trastornos de los esfínteres vesical y anal descritos.

Si bien es cierto, como se indica que en el protocolo operatorio, que existían adherencias en la zona operatoria, debidas a la operación efectuada en 2004, por este mismo motivo de debieron extremar las técnicas operatorias, efectuar una microcirugía, tratando de no lesionar los filetes nerviosos de la cola de caballo, teniendo en cuenta la importante función que ejercen sobre los miembros inferiores, la zona pélvica y los esfínteres anal y vesical.

Parece evidente que no se empleó esta técnica de microcirugía.

El cierre de la perforación de la duramadre, que ocasionó pérdida de líquido cefalorraquídeo, debió ser suturada desde el primer momento, y haber insistido en su localización durante la primera operación del 20-6-06. La Meningitis fue favorecida por la rotura de la duramadre, que abrió al paso a los gérmenes y por otras a una contaminación hospitalaria.

TERCERA. Las limitaciones descritas, le impiden deambular libremente, teniendo que hacerlo con ayuda de andador, en el domicilio y con el carro de inválidos fuera de la vivienda.

Persiste su estado de Depresión nerviosa necesitando tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos, de forma continuada, siendo controlada por Especialista Psiquiatra del mismo Hospital.

Le impiden realizar tareas domésticas, que antes efectuaba por si sola.

CUARTA. Las secuelas existentes se pueden considerar crónicas e irreversibles, ya que se han agotado todos los tratamientos médicos y quirúrgicos indicados en estos casos.

La duración de las lesiones, desde la operación del 20-6-06, hasta su estabilización el 19-12-06, en que pasan a ser secuelas, es 183 días, durante los cuales necesitó asistencia facultativa y estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Serian todos impeditivos.

QUINTA. La valoración de las secuelas descritas, según Baremo de la Ley 34/2003, Capitulo 6 sería la siguiente:

Síndrome de cola de caballo con trastornos motores, resistivos esfínteres de 50-55 puntos ................................................... 55 puntos

Trastorno depresivo reactivo de 5-10 puntos 8 puntos.

La suma total seria de 63 puntos.'

-Conclusiones del Informe medico pericial aportado por la Compañía de Seguros junto con su escrito de contestación a la demanda y ratificado en sede judicial.

'1 La paciente fue intervenida de laminectomía lumbar por estenosis de canal en 2004.

2. La paciente ingresó de urgencias por un cuadro doloroso y de pérdida de fuerza en MMII, en 2006.

3. La intervención quirúrgica de laminectomía lumbar y discectomía L4-L5, realizada, tras este último ingreso, estaba totalmente indicada,

4. La técnica quirúrgica empleada fue la correcta.

5. Durante la cirugía se produjo una complicación de desgarro de la duramadre que produjo una lesión parcial de algunas raíces. Esta complicación es frecuente en casos de laminectomías por estenosis de canal lumbar, y cuyo índice aumenta de forma notable cuando se trata de una reintervención, debido que la duramadre se encuentra adherida a la fibrosis tras la primera cirugía de 2004.

6. La causa fundamental de empeoramiento neurológico tras la intervención, ha sido como consecuencia del desgarro de la duramadre durante la cirugía y daño parcial de las raíces nerviosas.

7. Esta complicación es propia de este tipo de cirugía y así está descrita en la literatura científica

8. Por todo lo anterior no consideramos justificada La reclamación'

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes y puestos en relación con la historia clínica la sala no aprecia infracción de la lex artis en la asistencia médica recibida por la actora con motivo de sus intervenciones quirúrgicas en el hospital General de Valencia el día 26 de junio de 2006, y siguientes, siendo el día de la primera operación el 26 de junio tal y como puede comprobarse al folio 251 y siguientes del expediente.

Debemos señalar que en los términos del art. 348 LEC la sala otorga preferencia a lo concluido por el doctor Lucas , dada su especialidad de neurocirujano, así como las concretas apreciaciones que realizo en el acto de aclaración del dictamen en relación con la microcirugía y la sutura de la perforación, frente a la exposición genérica efectuada en estos puntos por el doctor Eduardo .

Dado el cuadro que presentaba la recurrente coinciden todos los médicos informantes de que la operación estaba indicada.

Durante la intervención se produjo la complicación de salida de la duramadre con lesión parcial de algunos filetes nerviosos, pero siendo esta complicación alguno de los riesgos posibles de la operación que en este caso se incrementaba al ser reintervenida en la zona, y considerando tal y como se informo en el acto de aclaración del dictamen por Don Lucas especialista en Neurocirugía que la microcirugía es operar con un microscopio pero que no todos los neurocirujanos lo hacen, otros utilizan lupas o la simple visión, que el hecho de utilizar microscopio depende del estilo de cada cirujano y que el hecho de utilizarlo no quiere decir que se eviten las complicaciones, por tanto la no utilización del microscopio no podemos calificarla como negligente, al ser una técnica que puede o no utilizarse por el cirujano y cuyo uso no excluye la complicaciones.

Se nos dice por Don Eduardo que el cierre de la perforación se debió suturar en la primera operación, frente a ello Don Lucas nos explico que lo indicado es suturarlo. Pero el problema es que a veces no es fácil suturarlo porque a lo mejor el desgarro sea lateral. Es decir que el neurocirujano siempre intenta suturar. Si no se suturo es porque no se pudo, Es mucho más cómodo dar dos puntos y te quedas tranquilo. Es cuando es imposible suturarlo cuando se colocan productos que hay para sellar, sino se suturo es porque no se pudo. Todo cirujano sabe y lo primero que intenta es suturar. Tampoco pues en este punto existió infracción de la lex artis, por lo que ninguna responsabilidad podemos, en principio, imputar a administración sanitaria y ello a pesar de que las secuelas que presenta la actora fueron consecuencia de la cirugía.

SEXTO.-Tampoco resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado y así tal y como dice el TS en sus sentencia de 19/9/12, RC 8/10 :

'A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que no hubo conducta negligente y las lesiones originadas en la intervención eran uno de los riesgos de la misma y una vez producida esta se atiende a la recurrente de forma inmediata y ajustada a la lex artis, no podemos considerar las lesiones sufridas como daño o resultado desproporcionado.

A pesar de la gravedad de las secuelas sufridas por la actora y de que estas guardan relación de causalidad con la intervención quirúrgica del día 26 de junio. No existiendo infracción de la lex artis ni negligencia en el proceso asistencial analizado no resulta posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado.

SEPTIMO.-Descartada, pues, la mala praxis, se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la paciente estaba cabalmente informada de tales riesgos de la intervención y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en ser operada.

Se impugna el consentimiento informado, obrante al folio 239 del expediente, así como los aportados en periodo de prueba por el Hospital General.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

A la vista de la anterior doctrina el impreso de consentimiento informado firmado por la recurrente que obra efectivamente al folio 239, como las copias aportadas por el Hospital General en periodo de prueba, no puede considerarse que cumpla con la finalidad perseguida,

La actora solicito los cuatro consentimientos informados (correspondientes a las intervenciones de 27 de febrero de 2004,26 de junio de 2006, 5 y 12 de julio de 2006). Sin embargo, el Hospital General únicamente acompaña uno de ellos sin fecha. En el mismo se describe la intervención a practicar como 'laminectomía + artrodesis', y no se alude para nada a la discectoinía, que, según informa el equipo de peritos de Zurich, también se practicó en la intervención de 26 de junio de 2006 (. pág. 5 de dicho informe acompañado a la contestación de Zurich). Y Finalmente, se cuantifica la probabilidad de lesión radicular (definida en dicho consentimiento, como 'persistencia' del síndrome de la cola de caballo), entre un 0Ž8 y 1'9 %, lo que implica que no se está considerando que se trataba de una reintervención y que por tanto los riesgos se incrementaban muy significativamente. El propio perito de Zurich, Dr. D. Lucas , valoraba en su comparecencia de 12 de noviembre la posibilidad de rotura de la dura y lesión radicular en caso de reintervención, inicialmente entre un 20 y un 30 %, y con posterioridad entre un 10 y un 20 %, lo que dista mucho de la probabilidad consignada en la única hoja de consentimiento informado aportada por la Administración.

Basta pues confrontar los riesgos descritos en los consentimientos informados, con los daños producidos durante la intervención quirúrgica practicada a la actora, para concluir que se le dio una información incompleta de los posibles riesgos que asumía.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'. Y en el caso que nos ocupa, debe concluirse que la información no fue todo lo completa que sería exigible para permitir a la recurrente conocer el real alcance de los riesgos que asumía, sin que tales omisiones puedan ser suplidas por la afirmación del doctor Nazario folios 262 y siguientes de que a la actora se le explicaron posibles riesgos de complicaciones y beneficios , pues es sabido que, aún siendo válido el consentimiento oral, su falta de constancia escrita desplaza sobre la Administración la carga de la prueba, y en el presente caso tal prueba no se ha llevado a cabo.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 €) la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal prestación incompleta de la información previa a la cirugía.

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

NOVENO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso el recurso número 0000767/2010, promovido por Adelaida , contra desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial de 18/12/07, la cual se anula por ser contaría a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 12.000 euros mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.