Sentencia Administrativo Nº 437/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1316/2003 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

Recurso número: 1316/03

S E N T E N C I A N º 437

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE DIAZ DELGADO

Magistrados

D. SALVADOR BELLMONT Y MORA

D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES

En Valencia , a dieciseis de junio de dos mi cinco.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1316/03 promovido por la Procuradora Elena Gil Bayo en nombre y representación de ENDESA ENERGIA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra modificación de la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Valencia, publicada en el BOP de Valencia nº 76 de fecha 31-3-2003, sobre Ordenanza Fiscal por tasa de utilización privativa o aprovechamiento especiales del suelo, habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Letrado del Ayuntamiento de Valencia.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO: No habiendose recibido el proceso a prueba, ni habiendose solicitado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: Se señala la votación para el día tres de junio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SALVADOR BELLMONT Y MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Que constituye el objeto del presente recurso, la impugnación que, por la parte actora se realiza, de la modificación aprobada por el Ayuntamiento de Valencia de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especiales Constituidos en el Suelo, Vuelo y Subsuelo de Terrenos de Uso Público Municipal, publicada en el BOP nº 76 de 31-3-03, por los motivos que alega en su demanda problemática esta, planteada en los mismos motivos de impugnación, y oporsición, contemplada en la Sentencia nº 963/04, de esta Sala y Sección, en cuyos fundamentos de derecho dice:

"PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo adoptado con fecha 28.3.2003 por el Ayuntamiento de Valencia, mediante el que se entiende definitivamente aprobado el acuerdo provisional, adoptado en sesión plenaria del día 31.1.2003, sobre modificación de la Ordenanza Reguladora de las Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial Constituidos en el Suelo, Vuelo y Subsuelo de Terrenos de Uso Público Municipal. Tal Acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 31.3.2003.

Antes que nada, conviene señalar que la modificación de la Ordenanza fiscal de que se trata es una pura reproducción de la modificación operada por la Ley 51/2002 en la letra c) del art. 24.1 de la LRHL, modificación legal ésta que viene a incluir, dentro del sujeto pasivo de estas tasas constituido por las empresas explotadoras de servicios de suministros, a las empresas comercializadoras de los mismos, aunque no sean titulares de las redes a través de las cuáles se efectúan los suministros, si son titulares de derechos de uso, accesos o interconexión a dichas redes (cuál es el caso de la actora, que es una empresa comercializadora de suministro de energía eléctrica).

Visto lo anterior, y tratando de sintetizar el extenso escrito de demanda, podríamos clasificar los motivos en que aparece fundamentado el mismo de la siguiente manera: 1) La Ordenanza fiscal de referencia incurre en retroacción absoluta y prohibida, pues fue publicada el día 31.3.2003 y retrotrae sus efectos al día 1.1.2003; de manera que la aplicación retroactiva de la Ordenanza fiscal que se impugna vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica y de capacidad económica, siendo que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002 no elimina, por sí sola, la inseguridad jurídica y la incapacidad de pago generadas por la aplicación retroactiva de la Ordenanza fiscal; 2) La configuración de las empresas comercializadoras de energía eléctrica como sujetos pasivos de la tasa, por la vía que sea, constituye una flagrante vulneración del principio constitucional de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 de la Constitución, y ello en la medida en que tal configuración implica imputar a dichas empresas la capacidad de pago que pone de manifiesto la realización del hecho imponible de la tasa, siendo el caso que las empresas en cuestión, al no ser propietarias ni titulares de las redes de suministro de energía eléctrica, no realizan uso o aprovechamiento alguno del dominio público municipal en beneficio particular; 3) Teniendo en cuenta el régimen de facturación de estas empresas comercializadoras, se sabría que el 1,5% del importe de facturación es una cantidad astronómica en relación con el importe del margen comercial, lo que supone una confiscatoriedad prohibida por el art. 31.1 de la Constitución, a lo que coadyuvaría el hecho de la irrepercutibilidad de la tasa a los usuarios; 4) La tasa en cuestión supone un supuesto de doble imposición en relación con el IAE, en la medida en que ambos gravan la cifra de negocios por comercialización de energía eléctrica; y 5) Incompatibilidad de la tasa con el art. 33 de la Sexta Directiva de la Comunidad Europea, relativa al IVA.

La Administración demandada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de las consideraciones específicas (sobre las que expresamente ya se llama la atención) que se efectuarán en el siguiente fundamento jurídico, hay que comenzar señalando que la mayoría de los motivos deducidos en la demanda, y, en definitiva, el sustrato fundamental en que se apoya la misma ya ha sido tratado y resuelto por esta Sala en su sentencia dictada con fecha 11.6.2004, en el recurso seguido como procedimiento ordinario nº 1323/2003.

En tal sentencia se establecía lo siguiente:

"PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo del pleno del Excmo. Ayuntamiento de Valencia, adoptado en su sesión ordinaria celebrada el 21 de marzo de 2003, por el que se aprueba definitivamente la modificación de la ordenanza reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo y, subsuelo, de terrenos de uso público municipal.

Concretamente la actora cuestiona la ordenanza por tres motivos:

a).- Por tener carácter retroactivo.

b).- Por violar el ordenamiento jurídico comunitario al sujetar, y en concreto el apartado 1º del artículo 33 de la 6ª directiva.

c).- Por violar el ordenamiento jurídico interno, al considerar cono sujetos pasivos de la tasa a las empresas que simplemente comercializan la energía eléctrica, aunque no fueren propietarias de las redes de distribución.

SEGUNDO: En realidad, todas las cuestiones arriba enunciadas traen su causa, en origen, de la reforma de los tributos locales regulados en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LRHL), llevada a cabo por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (en adelante Ley 51/2002); y más concretamente de la reforma del régimen especial de cuantificación de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal regulado en el artículo 24 LRHL

En efecto, hasta la reforma antes aludida los Ayuntamientos (Art. 58 LRHL) podían establecer y exigir tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público municipal (Art. 20.1.A) LRHL); y en particular por los "tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o registro, transformadores, rieles y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre los mismos" (Art. 20.3.k) LRHL). Tenían la condición de sujetos pasivos de estas tasas, a título de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas, así como las entidades carentes de personalidad jurídica, que "disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el articulo 20.3 de esta Ley" (Art. 23.1. a) LRHL). Y el importe de las tasas en cuestión se fijaba, con carácter general, "tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público" (Art. 24.1 párrafo primero LRHL).

No obstante, el párrafo tercero del citado artículo 24.1 LRHL preveía un régimen especial de cuantificación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal. En concreto, dicho precepto disponía lo siguiente: "Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1, 5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas". Así, para que procediera la aplicación de este régimen especial de cuantificación del importe de las tasas era necesario que concurrieran los dos requisitos siguientes: en primer lugar, que se tratase de supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro; y en segundo lugar, que los referidos servicios de suministro afectasen a la generalidad o a una parte importante del vecindario. De concurrir, pues, ambos requisitos, el importe de la tasa quedaba fijado, en todo caso y sin excepción alguna, en el 15 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que la empresa explotadora del servicio, sujeto pasivo del tributo, obtuviera anualmente en el municipio de la imposición. En consecuencia, la ausencia de cualquiera de los dos requisitos señalados determinaba la aplicación del régimen general de cuantificación de la tasa regulado en el antes citado párrafo primero del artículo 24.1 LRHL; eso sí, siempre que existiera un supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial efectivo del dominio público municipal.

La reforma llevada a cabo por Ley 51/2002 ha mantenido intacta la potestad municipal para establecer y exigir tasas (Art. 58 LRHL); la regulación del hecho imponible de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local (Art. 20.1 A) y 3 LRHL); y la regulación del sujeto pasivo, a título de contribuyente, de dichas tasas (Art. 23.1. a) LRHL). Sin embargo, el artículo 4 de la citada Ley 51/2002 ha dado nueva redacción al artículo 24.1 LRHL, nueva redacción ésta que, no obstante, mantiene intacto el régimen general de cuantificación del importe de las tasas que estamos considerando, el cual pasa a contenerse en la letra a) de dicho nuevo artículo 24.1; pero modifica el régimen especial de cuantificación, el cual pasa a contenerse en la letra c) del nuevo precepto.

En definitiva, la reforma se circunscribe al régimen especial de cuantificación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, el cual queda establecido en la letra c) de la nueva redacción dada al artículo 24.1 LRHL, cuyo tenor literal es el siguiente:

«1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

(...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1, 5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso,

A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por la misma como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los Impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa.

Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a las redes de las mismas. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c).

Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. "

TERCERO.- Como reiteradamente ha puesto de manifiesto el T.C., la retroactividad de las normas tributarias, en sí misma considerada, no está constitucionalmente prohibida; pues el artículo 9.3 de la Constitución sólo prohíbe la retroactividad "de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Pero no es menos cierto, sin embargo, que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del TS está constitucionalmente proscrita la aplicación retroactiva de normas que vulneren otros principios constitucionales, particularmente los principios de seguridad jurídica y capacidad económica. Y en relación a esta consideración, específicamente referida a la irretroactividad de las Ordenanzas fiscales, es el TS quien se expresa con más acierto y rigor que esta parte, por ejemplo, y entre muchas otras, en su Sentencia de 13 de marzo de 1999, en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo párrafo segundo, se puede leer lo siguiente:

"En este punto, aun cuando es cierto que no existe prohibición constitucional para la existencia de legislación tributaria retroactiva, puesto que el principio de irretroactividad viene referido por la Constitución a las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales -Art. 9.3 de aquélla y STC 126/1987, de 16 de julio, no lo es menos que, en el supuesto de autos, de admitirse hipotéticamente -que no se admite, Sentencias de 13 de febrero de 1984, 1 de septiembre de 1988 y 24 de julio de 1989, entre otras- que una norma de rango reglamentario, como es una ordenanza, pudiera determinar «per se» su aplicación retroactiva, se estaría ante una retroactividad absoluta o, como reiteradamente se la ha llamado, auténtica o propia, porque afectaría a hechos imponibles o situaciones producidos o realizados con anterioridad a su vigencia. En efecto; es tajante, en materia de entrada en vigor de Ordenanzas, cuanto se dispone en el Art. 17.4 de la Ley de Haciendas Locales -ya citado en el fundamento 4° de la presente-, en el sentido de que «Ios acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior -se refiere el precepto a los de aprobación, derogación o modificación de Ordenanzas-, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría -como aquí sucede-, y el texto integrado de las Ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el Boletín Oficial de la Provincia, o, en su caso, de la Comunidad Autónoma Uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación». Por consiguiente, las modificaciones fiscales aquí enjuiciadas sólo a partir del 5 de febrero de 1992 pudieron entrar en vigor. Si se pretende su aplicación a obligaciones tributarias surgidas con anterioridad, bien porque el hecho impositivo hubiera tenido lugar antes, bien porque el devengo esté legalmente fijado también con anterioridad o bien en la medida en que la efectividad de las exacciones de que se trate -tasas y precios públicos- pudieran estar previstas para su aplicación en el ejercicio siguiente al de su aprobación -circunstancia que aquí no se ha puesto de relieve por ninguna de las partes, es preciso decirlo-, se estaría ante un supuesto de aplicación retroactiva absoluta que estaría proscrito, según sentencia constitucional antes invocada' y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por contrariar otros principios constitucionales como los de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o, incluso, capacidad económica del contribuyente. "

Es evidente que la ordenanza que se considera, como tal, y según se desprende de su texto, no tiene carácter retroactivo, y no existe en la misma ninguna indicación de que, su viabilidad y eficacia, comenzara a regir en un momento cronológicamente anterior a la fecha de su publicación en el BOP que tuvo lugar el 31 de marzo de 2003.

Ciertamente, la Disposición transitoria quinta de la citada Ley 51/2002, dispuso:

"1. Con efectos exclusivos para el ejercicio de 2003, los Ayuntamientos que decidan aplicar, en uso de su capacidad normativa, las modificaciones establecidas en esta Ley en los tributos periódicos con devengo el 1 de enero de dicho año deberán aprobar el texto definitivo de las nuevas ordenanzas fiscales y publicarlas en el Boletín Oficial correspondiente, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el articulo 17 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, antes del 1 de abril de 2003.

Esta habilitación para que los tributos devengados el primero de enero de 1993, puedan hacerse efectivos pese a no existir ordenanza, según se observa, no procede de la propia ordenanza, que es perfectamente tempestiva y, no determina ningún grado de retroactividad, sino de la norma con rango formal de ley que mencionamos.

Por ello, la sala entiende que, del texto normativo de la ordenanza recurrida, no se desprende necesariamente, ni se da un supuesto retroactividad prohibida de las normas fiscales, sin perjuicio de los recursos que procedan contra aquellas liquidaciones que se hubieren girado tomando como fecha del devengo el primero de enero del año 1993, al amparo de la Disposición transitoria quinta de la citada Ley 51/2002.

CUARTO.- El apartado 1º del artículo 33 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388 /CEE, de 17 de mayo de 1977, dispone:

"Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias y, en particular, en las disposiciones comunitarias vigentes relativas al régimen general de la tenencia, circulación y controles de los productos sujetos a impuestos especiales, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o establecimiento por parte de un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, impuestos especiales, derechos de registro y, en general, de cualquier impuesto, derecho o gravamen que no tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, siempre que dichos impuestos, derechos o gravámenes no den lugar, en los intercambios entre Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera".

Según el TSJCE, la prohibición a los estados miembros de mantener y establecer impuestos sobre el volumen de operaciones tiene como finalidad específica la de evitar el entorpecimiento del funcionamiento del sistema común del IVA, finalidad ésta a la que se refiere, por ejemplo la STSJCE de 3 de marzo de 1988, Gabriel Bergandi (asunto 252/86), en sus FFJJ 7° a 15°, lo que hace en los términos siguientes:

"7 Con arreglo al texto de los considerandos de la Primera Directiva 67/227/CEE del Consejo, de 11 de abril de 1967, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios (DO 1967, p. 1301; EE 09/01, p. 3), la armonización de las legislaciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios debe permitir el establecimiento de un mercado común donde no se falseen las condiciones de competencia y en el que concurran características análogas a las de un mercado interno, eliminando las diferentes imposiciones fiscales susceptibles de falsear las condiciones de competencia y obstaculizar los intercambios.

8 El establecimiento de un sistema común del IVA fue realizado mediante la Segunda Directiva 67/228/CEE del Consejo, de 11 de abril de 1967, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, estructura y modalidades de aplicación del sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO 1967, p. 1303; EE 09/01, p. 6), y por la Sexta Directiva. Este sistema debía contribuir al objetivo previsto introduciendo, sobre bases comunes a todos los Estados miembros, un impuesto general sobre el consumo que gravara las entregas de bienes, las prestaciones de servicios y las importaciones de bienes con un gravamen proporcional al precio, cualquiera que fuera el número de transacciones efectuadas hasta llegar al consumidor final, pues el impuesto sólo gravaría en cada etapa el valor añadido y en definitiva sería soportado por el consumidor final.

9 Para lograr el objetivo de una igualdad en las condiciones impositivas de una misma operación, cualquiera que sea el Estado miembro donde ésta se realice, el sistema común del IV A debía reemplazar; de conformidad con los considerandos de la Segunda Directiva, los impuestos sobre el volumen de negocios en vigor en los diferentes Estados miembros.

10 Según este orden de ideas, la Sexta Directiva sólo permite en su artículo 33 el mantenimiento o el establecimiento por un Estado miembro de impuestos, derechos y tasas que no tengan el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios.

11 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión que el artículo 33 de la Sexta Directiva debe ser interpretado en el sentido de que, a partir de la adopción del sistema común del IV A, los Estados miembros ya no son competentes para gravar las entregas de bienes, las' prestaciones de servicios o las importaciones sometidas al IV A con impuestos, derechos o tasas que tengan el carácter de impuestos sobre el volumen de negocios.

12 Mediante segunda y tercera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, pretende esencialmente saber si el concepto de tributo que tenga el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios según el sentido del artículo 33 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que engloba un tributo percibido anualmente por las máquinas automáticas de juego instaladas en un lugar público según una cuota fija que varía en función de la categoría del aparato.

13 Si bien en este procedimiento no corresponde al Tribunal de Justicia apreciar en relación con el Derecho comunitario las características de un tributo nacional (sentencia de 21 de octubre de 1970, Lesage, 20/70, Rec. 1970, p. 861), el Tribunal, sin embargo, es competente para interpretar el concepto de tributo que tenga el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, a fin de facilitar al órgano jurisdiccional nacional su aplicación correcta al tributo controvertido. En efecto, este concepto posee un carácter comunitario por el hecho de contribuir a la realización del objetivo perseguido por el artículo 33, que es el de asegurar el pleno efecto del sistema común del IVA.

14 Para aprecia (si un tributo tiene el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, es preciso verificar; tal como ha establecido el Tribunal de Justicia en su sentencia de 27 de noviembre de 1985 (Rousseau Wilmot, 295/84, Rec. 1985, p. 3759), si aquél tiene como efecto entorpecer el funcionamiento del sistema común del IV A gravando la circulación de bienes y de servicios e incidiendo en las transacciones comerciales de manera comparable a la que caracteriza aI IVA.

15 Como destacó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 1 de abril de 1982 (Hon-Kong Trade, 89/81 , Rec. 1982, p. 1277), el principio del sistema común del IV A consiste, con arreglo al apartado 1 del artículo 2 de la Primera Directiva, en aplicar al comercio de bienes y servicios un impuesto general sobre el consumo exactamente proporcional al precio de los bienes y de los servicios, sea cual fuere el número de transacciones que se produzcan en el circuito de producción y distribución precedente a la fase de gravamen. "

También resultan relativamente ilustrativos en el mismo sentido los FFJJ 10° a17° de la STSJCE de 13 de julio de 1989, Wisselink (asuntos acumulados 93/88 y 94/88), los cuales se manifiestan en los términos siguientes:

10. Procede señalar, sin embargo, que las razones y las circunstancias del establecimiento de un impuesto nacional en el Derecho interno no pueden tener ninguna incidencia en su naturaleza con respecto al Derecho comunitario. La compatibilidad de un impuesto nacional con el Derecho comunitario no depende, en efecto, ni de su denominación ni de los instrumentos legislativos internos mediante los cuales se estableció en el Derecho nacional, sino de sus características objetivas.

11. Procede señalar a este respecto que el impuesto extraordinario de que se trata no se percibe de manera comparable a la del antiguo impuesto acumulativo en cascada. En efecto, sólo se percibe una vez, en la fase de la entrega o de la importación. Por consiguiente, no puede considerarse como el mantenimiento parcial del antiguo sistema de los impuestos acumulativos en cascada.

12. Hay que señalar, sin embargo, que un impuesto nacional, aunque no se percibiera según dicho antiguo sistema, podría resultar contrario al Derecho comunitario, si impidiera el pleno efecto del sistema común del IV A establecido por las Directiva Primera y Segunda, de 11 de abril de 1967, y completado especialmente por la Sexta Directiva, de 17 de mayo de 1977, la cual, al mismo tiempo que sustituía a la Segunda Directiva, precisó y reforzó más la estructura y las modalidades de aplicación del sistema común del IV A.

13. Sin embargo, el Derecho comunitario no incluye en su estado actual ninguna disposición específica que tenga por objeto excluir o limitar la potestad de los Estados miembros de establecer impuestos distintos de los Impuestos sobre el Volumen de Negocios. Dicha facultad la confirma explícitamente el artículo 33 de la Sexta Directiva, según el cual "sin perjuicio de lo que se establezca en otras disposiciones comunitarias, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o al establecimiento por un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, sobre consumos específicos, de derechos de registro y, en términos generales, de cualquier impuesto, derecho o tasa que no tenga carácter de Impuesto sobre el Volumen de Negocios".

14. Tal como este Tribunal de Justicia precisó en la sentencia de 8 de julio de 1986 (Kerrutt contra Finanzamt Moenchengladbach-Mitte, 73/85, Rec. 1986, p. 2219), se deduce de esta disposición que el Derecho comunitario admite la existencia de regímenes de imposición aparte del IV A. Por consiguiente, los Estados miembros pueden establecer impuestos que no tengan el carácter de Impuestos sobre el Volumen de Negocios incluso cuando, como en los casos planteados en los asuntos principales, su percepción conduzca a una concurrencia con el IV A para una única y misma operación.

15. Por consiguiente, la respuesta a la primera cuestión depende de si el impuesto extraordinario de que se trata, tal como se definió en la resolución de remisión, debe considerarse un Impuesto sobre el Volumen de Negocios, en el sentido del artículo 33 de la Sexta Directiva.

16. Procede recordar a este respecto que, según la jurisprudencia establecida por la sentencia de 27 de noviembre de 1985 (Rousseau Wilmot, 295/84, Rec. 1986, p. 3759), el concepto de "Impuesto sobre el Volumen de Negocios" reviste un alcance especial en el ámbito del artículo 33 de la Sexta Directiva. Este Tribunal de Justicia declaró que, para solucionar el problema planteado, el alcance del artículo 33 debía determinarse a la luz de la función de dicha disposición en el marco del sistema armonizado del Impuesto sobre el Volumen de Negocios en forma de sistema común sobre el Valor Añadido.

17. También se deduce de dicha sentencia que el artículo 33 de la Sexta Directiva, que deja en libertad a los Estados miembros para mantener o establecer determinados impuestos indirectos a condición de que no se trate de impuestos "que tengan ((...)) carácter de Impuesto sobre el Volumen de Negocios", tiene como fin impedir que el funcionamiento del sistema común de IV A se vea comprometido mediante medidas fiscales de un Estado miembro que graven la circulación de bienes y servicios y las transacciones comerciales de manera comparable a la que caracteriza aI l.V.A.

Conforme a la finalidad de la prohibición establecida en el artículo 33.1 de la Sexta Directiva, el TSJCE se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de las características que debía reunir el gravamen sobre el volumen de operaciones para ser considerado como un impuesto prohibido. Así, por ejemplo, el FJ 14° de la STSJCE de 26 de junio de 1997, Careda S.A. (asuntos acumulados C- 370/95, C-371/95 y C-372/95) que se expresa en los términos siguientes:

"En todo caso, deben considerarse como tales medidas los impuestos, derechos y tasas que tengan las características esenciales del IV A, aun cuando no sean totalmente idénticos a éste. Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia en varias ocasiones, estas características son las siguientes: el IV A se aplica con carácter general a las transacciones que tienen por objeto bienes o servicios; es proporcional al precio de estos bienes y de estos servicios, cualquiera que sea el número de transacciones efectuadas; se percibe en cada una de las fases del proceso de producción y de distribución, y, por último, se aplica sobre el valor añadido de los bienes y de los servicios, pues el impuesto exigible al efectuar una transacción se calcula deduciendo previamente el impuesto abonado en la transacción precedente (véanse, especialmente, las sentencias de 3 de marzo de 1988, Bergandi, 252186, Rec. p. 1343, apartado 15; de 13 de julio de 1989, Wisselink y otros, asuntos acumulados 93188 y 94188, Rec. p. 2671, apartado 18; de 19 de marzo de 1991, Giant, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/90, Rec. p. /-1385, apartados 11 y 12; de 31 de marzo de 1992, Dansk Denkavit y Poulsen Trading, C-200/90, Rec. p. /-2217, apartado 11, y Bozzi, antes citada, apartado 12). El Tribunal de Justicia también precisó en la sentencia Bergandi, antes citada, apartado 8, que, habida cuenta de sus características esenciales, el IV A es soportado en definitiva por el consumidor final. "

Y también cabe citar el FJ 21° de la STSJCE de 8 de junio de 1999, Erna Pelz (asuntos acumulados C-338/97, C-344/97 y C-390/97), cuyo tenor literal es el siguiente:

"Sobre este extremo el Tribunal de Justicia considera como características esenciales del IV A: la aplicación del impuesto con carácter general a las transacciones que tengan por objeto bienes o servicios; la determinación de su cuota en proporción al precio percibido por el sujeto pasivo como contraprestación de los bienes que entregue o de los servicios que preste; la percepción del impuesto en cada fase del proceso de producción y de distribución, incluido el de la venta al por menor, con independencia del número de transacciones efectuadas anteriormente; la deducción del impuesto devengado por un sujeto pasivo de los importes abonados en las etapas anteriores del proceso, de manera que, en una fase determinada, el impuesto se aplica sólo al valor añadido en esa fase y que su carga final recae en definitiva sobre el consumidor (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de mayo de 1992, Bozzi, Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./90, p. 1-2947)."

De los dos pronunciamientos jurisprudenciales últimamente transcritos, parece desprenderse, al menos en principio, que el artículo 33.1 de la Sexta Directiva prohíbe a los Estados miembros el mantenimiento o establecimiento de impuestos sobre el volumen de operaciones, entendiendo por tales los que reúnan "las características esenciales del IV A, aun cuando no sean totalmente idénticos a éste", Este planteamiento general del Tribunal, que ha sido imprecisamente matizado en muchos de sus aspectos (SSTSJCE de 3 de marzo de 1988, Gabriel Bergandi (asunto 252/86); de 13 de julio de 1989, Wisselink (asuntos acumulados 93/88 y 94/88); de 31 de marzo de 1992, Dans Denkavit (asunto C-200/90); de 7 de mayo de 1992, Aldo Bozzi (asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./90); de 26 de junio de 1997, Careda S.A. (asuntos acumulados C- 370/95, C-371/95 y C-372/95); de 17 de septiembre de 1997, Fricarnes S.A. (asunto C-28/96); de 19 de febrero de 1998, SPAR (asunto C- 318/96); de 8 de junio de 1999, Erna Pelz (asuntos acumulados C- 338/97, C-344/97 y C-390/97); y de 9 de marzo de 2000, Evangelischer (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CORPORACION DE PRACTICOS (TRAFICO INTERIOR TRIPULANTES)/97», se formula en términos suficientemente abiertos como para que no puedan establecerse afirmaciones categóricas acerca de la consideración o no de un determinado gravamen como un impuesto sobre el volumen de operaciones a efectos del artículo 33.1 de la Sexta Directiva. En realidad, dicho planteamiento deja la puerta abierta a la apreciación de cada caso concreto; máxime cuando se trata de exacciones tan complejas y opacas en su regulación como el gravamen del 1 ,5 por 100 que aquí interesa.

Ya fin de comprobar que, efectivamente, existe margen suficiente para apreciar la compatibilidad o no del régimen del 1,5 por 100 con el ordenamiento comunitario (Art. 33.1 Sexta Directiva), basta con realizar una comparación sintética de la regulación de ese gravamen con las características que el TSJCE predica respecto de los gravámenes o impuestos sobre el volumen de operaciones considerados como tales en el ámbito del precepto comunitario que sirve de referente al presente análisis; características éstas que, en esencia, son las siguientes:

-Carácter general del impuesto.

-Gravamen proporcional al precio de bienes y servicios.

-Percepción del gravamen en cada fase de producción y distribución.

-Se aplica sobre el valor añadido.

-Repercusión efectiva del gravamen sobre el consumidor final.

Al margen de otras consideraciones lo cierto es que este último requisito legalmente no puede concurrir en la medida en que la ley especialmente prohíbe que el importe derivado de la aplicación de este régimen especial pueda ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro.

Por todo ello la Sala entiende que, no existe colisión entre la tasa que se menciona y el IVA, y no procede plantear cuestión ante el TJCE.

QUINTO.- La Tasa mencionamos a estado integrada en las disposiciones de régimen local y concretamente en, el artículo 448 del Texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955; el artículo 18 del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, por el que se articuló parcialmente la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, y la Orden de 31 de mayo de 1977 por la que se desarrolló el citado artículo 18; el artículo 211 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; el párrafo segundo de la redacción original del artículo 45.2 LRHL, vigente hasta 1998; y el párrafo tercero de la redacción dada al artículo 24.1 LRHL por Ley 25/1998, de 13 de julio, vigente hasta el 31 de diciembre de 2002.

Durante todos los periodos marcados por los preceptos arriba relacionados, los Ayuntamientos pudieron establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal; y pudieron, en particular, establecer tasas por la ocupación del vuelo, suelo o subsuelo de las vías públicas municipales con tendidos, tuberías, galerías, postes para líneas, cables, palomillas y demás instalaciones necesarias para el suministro de determinados servicios como electricidad, agua, gas y demás que requieran de semejantes redes de suministro. y durante todos esos periodos, la respectiva normativa reguladora previó un régimen general de cuantificación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público; y también previó un régimen especial de cuantificación del importe de la concreta tasa antes descrita, el cual resultaba de aplicación, en todos los periodos, siempre que se tratase de supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial constituidos a favor de empresas explotadoras de los servicios de suministro y que éstos afectasen a la generalidad o a una parte importante del vecindario. En definitiva, la razón de ser del régimen especial de cuantificación ha radicado, a lo largo de toda la evolución legislativa sobre esta materia, en la necesidad de contar con una fórmula o método que facilitara la determinación del valor medio de la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial en los supuestos de uso masivo o generalizado del dominio público municipal, supuestos como el que protagonizan necesariamente las empresas titulares de redes de suministro de servicios extendidas por todo el Municipio o gran parte de él, y tal fórmula o método ha girado siempre en torno a la magnitud constituida por el 1 ,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenidos por la empresa en el término municipal. Así, y en general, durante la vigencia del artículo 448 de la Ley de Régimen Local de 19~5, del artículo 18 del Real Decreto 3250/1976 y del artículo 211 del Texto Refundido de 1986, esto es, hasta la entrada en vigor de la LRHL, esa magnitud del 1 ,5 por 100 operaba como límite máximo del importe de la tasa en el ámbito del régimen especial; y durante la vigencia de la LRHL, en sus dos fases hasta el 31 de diciembre de 2002, el porcentaje en cuestión ha operado como importe "ex lege", en todo caso y sin excepción alguna, de la tasa en el ámbito del régimen especial.

Ahora, la Ley 51/2002 conserva aparentemente intacto el esquema que ha venido siendo cierto desde 1955, por lo menos, de forma que:

-En general, los Ayuntamientos pueden establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal (Art. 58 en relación con Art. 20.1 LRHL).

-En particular, los Ayuntamientos pueden establecer tasas por la ocupación del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales con tendidos, tuberías, galerías... (Art. 20.3 k) LRHL).

-En general, el importe de dichas tasas se fija tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público (Art. 24.1. a) LRHL).

-En particular y cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro el importe de las tasas consiste, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas (Art. 24.1.c) LRHL).

De la mera comparación de la regulación del régimen especial vigente hasta el 31 de diciembre de 2002 (Art. 24.1, párrafo tercero, antigua redacción LRHL), con la regulación vigente desde el 1 de enero de 2003 (Art. 24.1 c), nueva redacción LRHL) resultan las siguientes diferencias entre uno y otro:

a)- El régimen anterior era de aplicación a las empresas explotadoras de servicios de suministro. Por su parte, el régimen actual es de aplicación a las empresas explotadoras de servicios de suministro; se incluyen entre dichas empresas explotadoras las distribuidoras y comercializadoras de los referidos servicios tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se proporcionan dichos suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, fueren titulares de derechos de uso, acceso o, interconexión a las misma

b)- En el régimen anterior el importe de la tasa consistía, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtuviesen anualmente en cada término municipal las empresas explotadoras de los servicios. Por su parte, en el régimen actual el importe de la tasa consiste, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las empresas explotadoras de los servicios, incluidas las distribuidoras y comercializadoras, titulares o no de las correspondientes redes de suministro: se entiende por ingresos brutos procedentes de la facturación los que, siendo imputables a cada empresa, sean obtenidos por la misma como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal; no se incluyen entre los ingresos brutos, los impuestos indirectos que graven los servicios prestado, las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la empresa. Las empresas empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducen en sus ingresos brutos de facturación las cantidades que satisfagan a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a las redes de las mismas; y las empresas titulares de tales redes computan las cantidades que perciban por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

Evidentemente para determinar la cuestión no nos sirve como elemento determinante, aunque puede tener un valor orientador, la jurisprudencia antecedente a la modificación aperada con rango formal de ley y a la que hemos hecho referencia anteriormente.

Aquí y ahora nos encontramos con una norma legal que sujeta a la Tasa que consideramos, una determinada actividad económica, y en concreto, por ser sujetos de la misma las empresas distribuidoras o suministradoras, aunque no fueren titulares de las redes a través de las que se efectúan dichos suministros, y únicamente ostentan sobre las mismas derechos de uso acceso o interconexión.

No cabe la menor duda de que, a Juicio de la Sala, el hecho imponible se da, porque independientemente del régimen jurídico de las redes, las sociedades que se mencionan, utilizan el subsuelo o vuelo municipal para la prestación de sus servicios, por los que a su vez reciben una contraprestación.

Pero al margen de este hecho, de por si relevante, lo cierto es que, la cuestión debería quedar residenciada, en su caso, en el Tribunal Constitucional, y a esto efectos lo único que alega la actora para el planteamiento de la pertinente cuestión no es otra cosa que, la violación del principio de capacidad económica.

La Sentencia Tribunal Constitucional núm. 194/2000 (Pleno), de 19 julio, dictada Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1404/1989, pone de manifiesto en relación con el tema de la capacidad económica que:

Es verdad que, como hemos afirmado, el legislador puede establecer tributos con finalidad no predominantemente recaudatoria o redistributiva, esto es, configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales (SSTC 37/1987, de 26 de marzo [RTC 198737], F. 13 y 197/1992, de 19 de noviembre [RTC 1992197], F. 6); y también hemos dicho que «en el ejercicio de su libertad de configuración normativa, el legislador puede someter a tributación de forma distinta a diferentes clases de rendimientos..., con más razón, cuando se encuentre ante la necesidad de evitar que se produzcan posibles actuaciones elusivas de los sujetos, en detrimento de la solidaridad de todos en el sostenimiento de los gastos públicos, habilitando a este fin los instrumentos jurídicos necesarios y adecuados, pues la lucha contra el fraude fiscal es un objeto y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos (SSTC 76/1990, de 26 de abril, F. 3, y 214/1994, de 14 de julio [RTC 1994214], F. 5)» (STC 46/2000, de 17 de febrero [RTC 200046 y RCL 2000736], F. 6); pero, en todo caso, es evidente que en dicha finalidad contributiva debe necesariamente estar presente y que deben respetarse, entre otros, el principio de capacidad económica establecido en el Art. 31.1 CE o, lo que es igual, el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza [SSTC 37/1987, de 26 de marzo, F. 13; 186/1993, de 7 de junio (RTC 1993186), F. 4 a)], de tal manera que el medio que se articule para gravarlo guarde la debida correspondencia con el fin (por este motivo, a saber, que el medio utilizado no era adecuado con la finalidad perseguida, declaramos la inconstitucionalidad, por motivos de capacidad económica, de un precepto de la Ley 44/1978, del IRPF, en la STC 46/2000) ... En suma, aunque la finalidad perseguida sea constitucionalmente legítima -la lucha contra el fraude fiscal-, la prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica porque, siendo muy amplia la libertad del legislador a la hora de configurar los tributos, éste debe, «en todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio constitucional, que quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia» [STC 221/1992, F. 4; en el mismo sentido, STC 214/1994, F. 5 c)]. Esto es precisamente lo que sucede en los supuestos en los que resulta aplicable la norma impugnada.

Igualmente la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 194/2000 (Pleno), de 19 julio, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1404/1989, en relación con la cuestión de la capacidad apunta que

Pues bien, una vez examinadas las consecuencias prácticas de la aplicación de la disposición adicional cuarta LTPP, con independencia de los posibles reparos que pudieran oponerse a la misma desde la perspectiva de otros principios constitucionales, es evidente que da lugar a situaciones incompatibles con la plena vigencia del sistema tributario justo y, más concretamente, con el principio de capacidad económica a que se refiere el Art. 31.1 CE. ...Efectivamente, como señalamos en la STC 209/1988, de 10 de noviembre (RTC 1988209), es cierto que «el legislador puede ponderar aquellos elementos que sirvan para determinar con la mayor precisión la capacidad real de los perceptores de rentas, que suministre la base de una imposición concorde con el un sistema tributario justo" al que se refiere el antes mencionado Art. 31 de la Constitución». Pero no es menos cierto que el principio de justicia consagrado para la específica materia tributaria en dicho precepto y recogido con carácter general en el Art. 1.1 CE determina que dichos elementos y circunstancias deben responder «a la situación económica real de los sujetos pasivos del impuesto» (F. 9); de manera que, como poníamos de manifiesto en la STC 221/1992, de 11 de diciembre (RTC 1992221), la justicia del sistema se quebraría en aquellos supuestos en los que la norma gravase «en todo o en parte rentas aparentes, no reales» [F. 5 c)].

Y en fin, la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 221/1992 (Pleno), de 11 diciembre, en las Cuestiones de Inconstitucionalidad núms. 1062/1988 y 2191/1990 (acum.), dice que:

Para resolver adecuadamente la cuestión propuesta es necesario precisar el significado y alcance del principio de capacidad económica plasmado en el Art. 31.1 del Texto Constitucional. Este Tribunal ha declarado en ocasiones precedentes que capacidad económica, a efectos de contribuir a los gastos públicos, significa tanto como la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra [SSTC 27/1981 (RTC 198127), fundamento jurídico 4.º y 150/1990 (RTC 1990150)]; la recepción constitucional del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos según la capacidad económica de cada contribuyente configura un mandato que vincula tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos e incide en la naturaleza misma de la relación tributaria [STC 76/1990 (RTC 199076) fundamento jurídico 3.º]. Ello no significa, sin embargo, que la capacidad contributiva pueda erigirse en criterio exclusivo de justicia tributaria, en la única medida de la justicia de los tributos. Como ya indicó este Tribunal en la citada STC 27/1981, la Constitución alude expresamente al principio de capacidad económica, pero lo hace sin agotar en ella el principio de justicia en materia tributaria. Es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo (STC 37/1987, fundamento jurídico 13).

El principio de capacidad económica opera, por tanto, como un límite al poder legislativo en materia tributaria. Aunque la libertad de configuración del legislador deberá en todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio constitucional, que quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia.

De acuerdo con estas sentencias, la sala entiende que, por los motivos alegados, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional, pues no se observa infracción del principio constitucional de capacidad económica a que alude el recurrente, ni la cuestión tiene relevancia para el planteamiento de la cuestión.".

TERCERO.- A las conclusiones establecidas en la transcrita sentencia aún puede añadirse, abundando los razonamientos contenidos en la misma, así como en relación con alguno de los motivos que, deducidos en el presente recurso, no fueron tratados en aquélla, lo siguiente:

1.- Aunque se entendiera que la Ordenanza de que se trata en el presente caso tiene efecto retroactivo (en cuanto que en el texto de la modificación se contiene la expresión "Aplicables a partir del 1 de enero de 2003."), debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto (de la que puede encontrarse una significativa exposición en la sentencia del TC Pleno de 31.10.1996, nº 173/1996, BOE 291/1996), después de señalar que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad consagrado en el art. 9.3 CE, y que la legitimidad constitucional que puede ser cuestionada en relación con tal legislación sólo puede venir referida a los supuestos de que su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución, señaladamente, y por lo que aquí interesa, el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional, viene a establecer una serie de criterios cuya concurrencia es la que debe ser valorada a la hora de poder dilucidar sí una determinada legislación tributaria retroactiva lesiona o no tal principio constitucional. De ellos, uno de los fundamentales es el relativo a la previsibilidad o no del cambio normativo de que se trate. En nuestro caso, debe comenzarse haciendo notar que la Ordenanza en cuestión es perfectamente legal, desde el momento en que tiene un expreso amparo legal (la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002), de manera que la posible inconstitucionalidad habría de venir referida a tal disposición legal (al establecer la posibilidad, en determinadas condiciones, de que los Ayuntamientos puedan publicar para el año 2003 ordenanzas fiscales que recogiesen las modificaciones establecidas en dicha Ley); más, y esto es lo determinante, dicha Ley (la 51/2002) fue publicada con anterioridad al devengo del impuesto en el ejercicio de 2003, lo que elimina la imprevisibilidad de una normativa tributaria retroactiva.

2.- En el segundo de los motivos del recurso lo que, en realidad, se viene a denunciar es la incoherencia de la nueva normativa (en la medida en que la misma hace figurar como sujeto pasivo de la tasa a empresas que -según la recurrente- no realizan el hecho imponible de tal tasa). A este respecto, no debe olvidarse que la Ordenanza impugnada es fiel reflejo de la Ley, que es la que ha venido (aún cuando ello se haga dentro de la regulación del régimen especial de cuantificación del importe de las tasas de que se trata) a configurar a las empresas comercializadoras de energía eléctrica como sujetos pasivos de la tasa, aunque éstas no sean titulares de las redes a través de las cuáles se efectúan los suministros, pero sí sean titulares de derechos de uso, accesos o interconexión a dichas redes. Ello no viene sino a traducirse en la consecuencia de que, legalmente (por virtud de la Ley 51/2002), las empresas comercializadoras de energía realizan el hecho imponible de la tasa en cuestión, por más que ello nos parezca ilógico (por desproporcionado o por considerar que ya estaba consumido el elemento objetivo de la tasa, al cobrarse el mismo a las empresas titulares de las redes) o, como antes se decía, incoherente. El problema es que ello entra dentro de la libertad de configuración normativa del legislador, tal como la misma ha venido siendo configurada por el TC, ya que lo relevante, lo que constituye el límite a este respecto del legislador, es el respeto a los principios constitucionales (en nuestro caso, el de capacidad económica, recogido en el art. 31.1 CE); siendo que, centrada así la cuestión, tendríamos que tal principio (traduciendo capacidad económica como manifestación de riqueza que se pone de manifiesto con la realización del hecho imponible) no queda aquí conculcado, desde el momento en que es claro que el aprovechamiento especial del dominio público (concretado legalmente en nuestro supuesto con el uso, acceso o interconexión a las redes a través de las cuáles, y ocupando el dominio público, se realizan los suministros) sí puede considerarse como manifestación de determinada - mayor o menor- riqueza. En definitiva, y recapitulando, que la modificación legislativa podrá parecer injusta por desproporcionada o por tener una base técnica inadecuada, pero por ello no puede conceptuarse sin más como atentatoria al principio de que cada cuál contribuya según su capacidad, en el sentido en que éste debe ser entendido, y que ya ha quedado explicitado.

3.- El tercero de los motivos de nuestro recurso (según los mismos han sido ordenados en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia) no puede ser acogido, toda vez que, con independencia de otro tipo de consideraciones adicionales que podrían hacerse sobre este motivo, es lo cierto que no ha quedado acreditado el presupuesto de hecho del que parte el mismo (que el 1,5% del importe de facturación es una cantidad astronómica en relación con el importe del margen comercial).

4.- Finalmente, en cuanto al cuarto de los motivos del recurso (el quinto y último ya aparece resuelto en la sentencia de esta Sala transcrita en el precedente fundamento jurídico), señalar que lo relevante, a la hora de comprobar si nos encontramos ante un supuesto de doble imposición, y tal y como ya se ha encargado de enseñar el TC, no es -como pretende la actora- el concepto amplio de "materias impositivas", sino el técnico-jurídico de hecho imponible; es decir, si no hay duplicidad de hechos imponibles no concurre la figura de la "doble imposición". En el caso de autos, es claro que el hecho imponible del IAE y el de la tasa de que se trata no son coincidentes, ya que el de ésta última es distinto por mayormente específico, y que es el del aprovechamiento especial del dominio público local, en la forma que tal concreto aprovechamiento es definido con la nueva normativa legal, y que ya ha sido visto anteriormente; hecho imponible éste que, por su especificidad, no coincide con el del IAE; y todo ello amen de que la tesis de la recurrente llevaría al extremo de considerar (dado el fundamento de este motivo) que también habría doble imposición para las empresas explotadoras que sí fuesen titulares de las redes a través de las cuáles se efectúan los suministros."

SEGUNDO: Que siendo esencialmente aplicables al presente caso, los anteriores argumentos contenidos en la reseñada Sentencia 963/04, procede llegar a la misma conclusión de desestimar el recurso.

TERCERO: Que a tenor del art. 139 de la LJCA no ha lugar a condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por "ENDESA ENERGIA S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL" contra la modificación aprobada por el Ayuntamiento de Valencia de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamientos Especiales Constituidos en Suelo, Vuelo y Subsuelo de Terrenos de Uso Público Municiupal, publicada en el BOP de Valencia nº 76, de 31-3-03, sin declaración especial sobre condena en costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.

Valencia, a dieciseis de junio de dos mil cinco..