Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00473/2021
N.I.G:07040 45 3 2013 0000304
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000312 /2020
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De AGENCIA BALEAR DEL AGUA I DE LA QUALITAT AMBIENTAL (ABAQUA)
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Contra AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA, ACCIONA AGUA SA
Abogado:MIGUEL LÓPEZ ANDRÉS, MIGUEL LÓPEZ ANDRÉS
Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA, ONOFRE PERELLO ALORDA
SENTENCIA Nº 473
En Palma de Mallorca a 30 de julio de 2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.O. nº 43/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 312/2020. Actúa como parte apelante la empresa pública AGENCIA BALEAR DE L'AIGUA I DE LA QUALITAT AMBIENTAL (ABAQUA), representada y defendida por Letrado de la CAIB. Son partes apeladas las mercantiles AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS S.A. y ACCIONA AGUA, S.A., representadas ambas por el Procurador Sr. D. Onofre Perelló Alorda y defendidas por el Letrado Sr. D. Miguel López Ándrés.
Constituye el objeto del recurso contencioso la desestimación presunta de la reclamación económico administrativa presentada el 13 de mayo de 2011 por los trabajos realizados fuera de contrato en la cuantía de 419.851'24 euros más intereses de demora y 20.992'56 euros de gastos de cobro
La Sentencia número 299/2019 de 21 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma estima el recurso contencioso.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia nº 299/2019 dictada por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
'Estimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AQUALIA GESTIÓN ÍNTEGRAL DEL AGUA, SA, contra la desestimación presunta de la reclamación del pago de la cantidad de 419.851,24 euros por trabajos realizados fuera de contrato y expresamente administrados por la administración, y 103.530,63 euros por el interés legal del dinero más indemnización por los gastos de cobro, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DEL GOBIERNO BALEAR, declaro la nulidad de la resolución recurrida, condenando a la administración al pago de 419.851,24 euros, más los intereses de demora desde la fecha de la reclamación hasta el día del pago efectivo de la misma. Y una indemnización por gastos de cobro de 20.992,56 euros, con imposición de costas a la parte demandada.'.
Esa sentencia fue objeto de aclaración por auto de 24 de enero de 2020 en el sentido de sustituir tanto en los fundamentos como en el fallo notificado cualquier referencia a la Consejería de Medio Ambiente por Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (ABAQUA).
SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la defensa de Abaqua recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opusieron las representaciones de las mercantiles recurrentes que solicitaron la desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de junio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia apelada.
El debate de autos versa sobre la reclamación presentada por las recurrentes ante Abaqua el 13 de mayo de 2011 por trabajos realizados fuera de contrato y por lo tanto reclamando el pago de esas obras. La demandada denegó por silencio esa petición. Instalada la controversia en sede jurisdiccional las reclamantes solicitan se condene a Abaqua al pago de la suma de 419.851'24 euros, más los intereses resultante de lo previsto en el artículo 7-2 de la ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la fecha de la reclamación hasta el día del pago efectivo de la misma y una indemnización por gastos de cobro de 20.992'56 euros con imposición de costas a la demandada.
La demandada se opuso al recurso y alegó inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación ad causam de la recurrentes y defecto de postulación. Ambas fueron desestimadas por la sentencia, y tras ello, entró en el fondo del asunto y estimó el recurso contencioso al considerar que las obras reclamadas no incluidas en el contrato se ejecutaron, y han sido aceptadas por la demandada refiriendo que el testigo que depuso en autos que fue interventor por parte de la Administración declaró ante judicial presencia que esas obras eran necesarias para la buena marcha del propio contrato.
Y la sentencia concluye;
'Es decir acreditados los trabajos, como realizados, como conocidos y aceptados por la Administración y como necesarios, solo resta determinar su cuantía y a este efecto existe prueba pericial de parte, que no ha sido contradicha, ni criticada ni destruida por la administración.
Se estima la pretensión de la demanda relativa a la cantidad solicitada como principal.'
Igualmente concede los intereses moratorios y gastos de cobro
Disconforme con la sentencia se alza en apelación la defensa de Abaqua impugnando la argumentación de la sentencia sobre varios argumentos, siendo el primer de ellos crítico con la desestimación de la inadmisibilidad del recurso contencioso denunciada por esa parte.
Empezaremos el análisis por ese punto. La sentencia resuelve esa cuestión en el fundamento jurídico que es del tenor literal siguiente:
CUARTO.- En primer lugar hay que resolver la alegación realizada por la administración sobre la falta de legitimación activa de la entidad recurrente yla indebida postulación en este procedimiento de las UTES recurrentes.
Por medio de escrito fechado el dia 27 de mayo de 2015, la parte actora alega que la UTE OSMOBI fue disuelta mercantilmente antes de la interposición de este recurso. De hecho, fue la UTE FILCOSUR la que, con aquiescencia de la administración terminó las sobras del contrato. FILCOSUR era parte de INFILCO ESPANOLA A; igual que su predecesora OSMOBI. actualmente INFILCO se llama ACCIONA AGUA SA. En este sentido, se aportan escrituras que apoyan lo manifestado. De las cuales se deduce, que las dos empresas que demandan en este pleito formaban parte de las UTES iniciales finales que prestaron el contrato, por lo que no se podría hablar de falta de intereses de las mismas en el pleito de falta de legitimación activa.
Sin embargo, existe otra alegación de la administración, en relación con la interposición del recurso directamente por dos empresas que forman parte de dos UTES, pero no se interpuso por las dos UTES por lo que, según la parte demandada, se infringe lo previsto en los artículos 435 de la LEC 61.2 de la LJCA. En este sentido, habiéndose admitido, en el párrafo anterior, que ACCIONA era la sucesora de INFILCO, que FILCOSUR quien sucedió a OSMOBI, era parte de INFILCO, se concluye que ACCIONA es sucesora de las UTES, por tanto, puede ejercitar íntegramente la acción de reclamación de la cantidad objeto de este pleito.
Se desestiman las alegaciones de falta de legitimación representación de la actora.
La parte apelante reitera en su escrito de apelación la existencia de los tres contratos que en su día las UTES firmaron con el Consorcio de Aguas de Sant Antoni de Portmany y después con el Instituto Balear del Agua y la Energía (IBAEN) hoy ya desaparecido y sustituido por ABAQUA. Hace un relato histórico de las mercantiles que componían y conformaban esas UTES, y las empresas que sucedieron a las que en su día formaron esas UTES, y después de ello plantea el debate de si las entidades que han instado el recurso, o sea, Aqualia Gestión Integral del Agua SA y Acciona Agua SA, sociedades que formaron parte de las UTES Idam Sant Antoni I e IDAM Sant Antoni II, tienen legitimación individual para recurrir y para interponer la acción al margen de la propia UTE de la que formaron parte, 'que desde su constitución tiene identidad y actúa en el tráfico jurídico y en el ámbito de la contratación pública como entidad propia'.En relación al primero de los contratos suscritos en el año 1997 entre UTE Osmobi y el Consorcio de Aguas de Sant Antoni la apelante niega esa legitimación activa, y ello porque las recurrentes no formaron parte de esa UTE.
A la pregunta de si las entidades que han instado el recurso, o sea, Aqualia Gestión Integral del Agua SA y Acciona Agua SA, sociedades que formaban parte de las UTES Idam Sant Antoni I e IDAM Sant Antoni II, tienen legitimación individual para recurrir y para interponer la acción al margen de la propia UTE de la que formaron parte, responderemos que sí la tienen. A tal efecto nos remitimos a la reciente sentencia del TS nº 702 de 19 de mayo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:2014 RC 7441/2019) que da respuesta a esta cuestión. Dice la sentencia:
SEGUNDO.-
La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Tal como se ha reflejado en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 17 de septiembre de 2020 que admitió a trámite, este recurso apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver:
'si cada uno de los integrantes de una unión temporal de empresas (UTE) está legitimado para actuar individualmente en defensa de sus derechos para impugnar actuaciones administrativas adoptadas en las fases de efectos y extinción de un contrato administrativo del que ha resultado previamente adjudicatario como UTE'.
Los preceptos cuya interpretación nos encomienda son los artículos 24.1 de la Constitución , 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 19.1 de la Ley de la Jurisdicción .
En sus razonamientos jurídicos este auto recuerda que la sentencia de 8 de octubre de 2019 (casación n.º 5824/2017 ) denegó la legitimación sobre las cuestiones derivadas de la ejecución de un contrato pero, por la singularidad del caso, reconoció interés legítimo a una empresa integrante de una unión temporal para impugnar el acto de incautación de las garantías y evitar el perjuicio jurídico que implicaría una eventual repetición contra ella como obligada solidaria. Recuerda igualmente, que la cuestión de interés casacional fue la misma que ahora nos plantea. Además, la Sección Primera se hace eco de su auto de 25 de junio de 2018 (casación 36/2018) y de nuestra sentencia n.º 216/2020, de 19 de noviembre que estimó ese recurso y reconoció a la mercantil recurrente su interés legítimo para impugnar el acto de adjudicación de la concesión indirecta del servicio público de un mercado gourmet. Igualmente, señala que el auto de 25 de febrero de 2020 (casación n.º 1749/2019) plantea la legitimación de las entidades que conforman una unión temporal de empresas para interponer el recurso especial en materia de contratación.
TERCERO: (...)
CUARTO.-
El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y la devolución de las actuaciones a la instancia.
Efectivamente, como ya indicaba el auto de admisión, la Sala se ha pronunciado recientemente sobre legitimación de las empresas integrantes de una unión temporal constituida para concurrir a la adjudicación de un contrato administrativo para impugnar individualmente la actuación de la Administración consistente en la incautación de garantías definitivas o la adjudicación del contrato. La última vez, antes de redactar esta sentencia, lo ha hecho en la n.º 456/2021, de 26 de marzo ( casación n.º 1749/2019) y previamente en las sentencias invocadas por el escrito de interposición: la n.º 216/2020, de 17 de febrero (casación n.º 36/2018), la n.º 1327/2019, de 8 de octubre (casación n.º 5824/2017), esta última, precisamente, en relación con la legitimación de una de las empresas integrantes de una unión temporal para reaccionar individualmente contra la incautación de las garantías.
En todas ellas hemos considerado legitimadas activamente a las empresas recurrentes. Por tanto, ahora hemos de resolver de igual modo pues la controversia gira sustancialmente en torno a los mismos problemas ya examinados antes y no advertimos razones para seguir aquí una solución distinta. No llevan, ciertamente, a variar la decisión las consideraciones del escrito de oposición sobre las diferencias que median entre el asunto afrontado en la sentencia n.º 216/2020 , ya que no afectan al aspecto clave, que no es otro que el de si cabe identificar o no un interés legítimo específico, propio de la empresa que recurre por sí sola, que se vea satisfecho por la estimación del recurso contencioso-administrativo. Y tampoco sirven para justificar una respuesta distinta las observaciones sobre los estatutos de la unión temporal de empresas o sobre la utilidad práctica del recurso contencioso-administrativo.
Así, pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y seguridad jurídica, estimaremos el recurso de casación y devolveremos las actuaciones a la instancia para que por la Sala de Oviedo, reconocida por esta sentencia la legitimación activa de Asturservicios La Productora, S.A.L., resuelva la controversia.
Las razones por las que hemos entendido que en supuestos como el de autos ha de reconocerse legitimación a las empresas integrantes de una unión temporal, son las que recogemos a continuación de la sentencia n.º 216/2020, de 17 de febrero (casación n.º 36/2018 ).
A) La jurisprudencia previa.
En ella nos referíamos a la jurisprudencia emanada al respecto en sentido contrario al reconocimiento de esa legitimación. En particular, a la sentencia de 18 de febrero de 2015 (casación n.º 1440/2013 ), justamente de la que parte la de Oviedo, la cual se apoya en otra anterior que también aludía a pronunciamientos previos que negaron legitimación a los integrantes de una unión temporal de empresas para recurrir individualmente la adjudicación de una concesión [ sentencias de 26 de junio de 2014 (casación n.º 1828/2013 ), y de 27 de septiembre de 2006 (casación n.º 5070/2002 )]. La razón de decidir de aquella, apuntábamos, era la ofrecida por esta última.
Consistía en apreciar en estos casos un supuesto de litisconsorcio activo necesario a partir de la relación jurídica material entablada entre las empresas que concurren bajo la forma de unión temporal. Aun reconociendo que la estimación del recurso de una sola de ellas afecta a sus intereses, no tenía por suficiente esa afectación para reconocerles legitimación por derivar tales intereses del común de la agrupación única que participó en el concurso, la directamente afectada por la adjudicación. También tenía presente que la acción individual no sólo pretendía beneficios para quien recurría, sino obligaciones y riesgo económico para quienes no lo habían hecho. En fin, tenía por irrelevante la actitud de estos últimos de no oponerse y citaba la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04 ).
A esa sentencia de 18 de febrero de 2015 acompañaba un voto particular que hacía referencia a sentencias anteriores de signo contrario [ 28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002 ), 11 de julio de 2006 (casación n.º 410/2004 ), 23 de enero de 2012 (casación n.º 1429/2009 )] y a la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de mayo de 2010 ( asuntos acumulados C-145 y 149/08 ). A propósito de esta última, explicaba que el Derecho de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que se interprete en el sentido de que los miembros de una unión temporal de empresas licitadora en un procedimiento de adjudicación de un contrato público se ven privados de la posibilidad de solicitar a título individual la reparación del perjuicio que hayan sufrido de forma individual a raíz de una resolución, adoptada por una autoridad distinta de la entidad adjudicadora que intervenga en dicho procedimiento de conformidad con las normas nacionales. Asimismo, destacaba el voto particular de esa sentencia europea que la exigencia de que litiguen juntos necesariamente los integrantes de una unión temporal lleva, no sólo a que no puedan obtener la anulación del acto que les perjudica, sino a que tampoco puedan acudir al tribunal competente para pedir la reparación del perjuicio sufrido individualmente.
También mencionaba el voto particular que anteriormente las sentencias de 13 de mayo de 2008 ( casación n.º 1827/2006), de 23 de julio de 2008 ( casación n.º 1826/2006), de 28 de febrero de 2005 ( casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 ( casación 410/2004 ), así como la de 13 de marzo de 2007 ( casación 7406/2004 ), reconocieron legitimación a empresas que accionaron por separado contra la adjudicación de una concesión a otra, pese a haber concurrido a la licitación en una agrupación.
Añadía que la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2011 (asunto C-401/09 ), admite la legitimación del recurrente que formaba parte de un consorcio sin contar con el poder del otro integrante.
Y, en el mismo sentido, indicaba nuestra sentencia 216/2020 que la Sala Primera de este Tribunal Supremo ha reconocido legitimación activa y pasiva a los integrantes de una unión temporal de empresas, en razón de que esta última carece de personalidad jurídica y quienes la componen responden solidariamente de sus actos, todo ello conforme a la Ley 18/1982, de 26 de mayo, [ sentencias n.º 141/2018, de 14 de marzo ; n.º 688/2007, de 12 de junio ; 58/2002, de 28 de enero ].
B) La sentencia n.º 1327/2019, de 8 de octubre (casación n.º 5824/2017 ).
Confirma la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que corrigió en apelación la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo del Juzgado que lo conoció en primera instancia. Tuvo, pues, por legitimada a una empresa que impugnó individualmente una actuación administrativa que suponía la incautación de la garantía prestada por la unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato de suministro e instalación de equipamiento audiovisual y acogió sus pretensiones.
El recurso de casación de la Universidad del País Vasco descansaba en las razones dadas por las sentencias de esta Sala contrarias a reconocer legitimación en estos casos y en el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Públicoy la cuestión en que la Sección Primera de esta Sala advirtió interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era exactamente la misma que aquí.
Pues bien, interesa recordar que en los fundamentos de nuestra sentencia n.º 1327/2019 señalamos, a propósito de la legitimación, que el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Públicono impedía reconocerla a la litigante, ya que se refiere a las cuestiones que surjan en la vida del contrato. Y que la idea que llevó al fallo de la sentencia de apelación era la de que, desde la perspectiva de la legitimación, la recurrente a título individual tenía interés por el beneficio jurídico deducible de la eliminación del acto impugnado. De ahí que concluyéramos:
'3º En consecuencia, desde la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCAconjugado con el principio pro actione que cita la sentencia, a la vista de lo específico del caso, hay que concluir que, en efecto, BIENVENIDO GIL, S.L. tenía un interés legítimo en impugnar el acto de incautación de las garantías y evitar el perjuicio jurídico que para tal mercantil implicaría la eventual repetición contra las empresas integrantes de la UTE como obligadas solidarias. Cosa distinta habría sido adentrarse en la procedencia de esa incautación, pero sobre tal cuestión la parte recurrente, la Universidad, no ha planteado que la sentencia incurra en infracción alguna al ceñir su pretensión casacional a que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de inadmisión dictada en primera instancia'.
C) Conclusiones que resultan de lo anterior según la sentencia n.º 216/2020 .
Es claro que el asunto presenta múltiples facetas y que, por la singularidad que representa cada caso, en las distintas sentencias aparecen los rasgos específicos del litigio correspondiente. Así, se ha destacado que no es lo mismo pretender un resarcimiento o evitar la incautación de las garantías presentadas en su día que instar la adjudicación del contrato o concesión. Se ha valorado si hay o no oposición de los demás integrantes de la proyectada unión temporal de empresas o si la que actúa en el pleito a resolver tenía o no la condición de representante único de la misma. Esos son los matices que aparecen en las sentencias invocadas.
Por otro lado, conviene precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04 ), no tiene carácter dirimente en lo que ahora se discute ya que, lejos de decir que el Derecho de la Unión Europea niega la legitimación de las empresas integrantes de una unión temporal, se limita a afirmar que 'no se opone' a una normativa nacional que establezca esa restricción, que es algo muy diferente y sitúa la cuestión en el ámbito del ordenamiento interno de España.
En este panorama jurisprudencial aparentemente indefinido se aprecia que las sentencias que han fallado a favor del reconocimiento de la legitimación individual de la que hablamos, tanto en la Sala Tercera cuanto en la Primera, atienden al principio pro actione y razonan desde la perspectiva propia de la identificación de un concreto interés legítimo en la empresa actuante. Es decir, atienden al elemento material que subyace al concepto de interés legítimo. En cambio, las que han negado la legitimación individual, en vez de preguntarse si beneficia o evita perjuicios a quien pretende la estimación de su recurso, acuden a una construcción formal que les lleva a negar el interés individual y admitir sólo el colectivo en virtud de la oferta común; o, pese a aceptar que ese interés individual existe, lo consideran insuficiente porque atribuyen a la previa actuación conjunta el efecto de desplazarlo por el de la unión temporal.
Al razonar de este modo, en vez de detenerse en la constatación de la concurrencia del sustrato material de la legitimación de la recurrente, anticipan un juicio sobre acontecimientos futuros e inciertos, como son los que puedan seguir a la estimación, si es que se acordara.
Esta argumentación contrasta, por un lado, con los términos incondicionados en que el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públicoaprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [ artículo 48 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ], se manifiesta sobre quienes pueden interponer el recurso especial en materia de contratación y, por el otro, con la orientación decididamente favorable al reconocimiento de la legitimación activa de los integrantes de las uniones temporales presente en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa que subraya la recurrente.
Tampoco tiene en cuenta que las uniones temporales de empresas carecen de personalidad jurídica ni que sus miembros responden solidariamente frente a terceros, de acuerdo con los artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982 . E, igualmente, no repara en que laLey de Enjuiciamiento Civil no impone el litisconsorcio activo necesario en supuestos como el presente (artículo 12.1 ).
D) La aplicación al caso de las conclusiones.
Asturservicios La Productora. S.A.L. posee un interés legítimo para recurrir contra la incautación de las garantías definitivas y la sentencia de instancia, al negarle legitimación activa para ello infringe el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción .
Este precepto anuda la legitimación para ser parte en el proceso contencioso-administrativo a la titularidad de un derecho o de un interés legítimo. En este litigio, se discute si a la recurrente en la instancia y en casación, le asiste, no un derecho, sino el interés legítimo al que se refiere este precepto.
Es conocida --tanto que no requiere de cita de sentencias-- la reiterada y constante jurisprudencia que identifica este interés legítimo con el consistente en obtener con el fallo estimatorio un beneficio o una ventaja o en evitar gracias a él un perjuicio o una desventaja. Apreciar su concurrencia es cuestión, hemos dicho, que se debe resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas de cada litigio. Así, pues, se trata de ver si, de acoger sus pretensiones, Asturservicios La Productora, S.A. lograría un beneficio o ventaja o evitaría un perjuicio o desventaja, de prosperar su recurso.
Desde esta perspectiva, no es, en principio, relevante la actitud extraprocesal de la otra empresa que formaba parte de la unión temporal y, mucho menos, la presunción de cuál pudiera ser en el escenario de la hipotética estimación. Debe contar solamente la relación de la recurrente con el objeto del litigio y, en particular, la que se producirá de prosperar sus tesis.
Pues bien, no hay duda de que la eventual anulación de la incautación de las garantías definitivas sí supondría un beneficio o ventaja para la recurrente. Por tanto, es igual de claro que le asiste el interés legítimo que requiere el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción . Es decir, la estimación sí supondría un beneficio para Asturservicios La Productora, S.A.L. y en obtenerlo, precisamente, reside su interés, que es legítimo, concreto, material, no un mero interés por la legalidad. Este es un motivo suficiente para fundamentar su legitimación activa.
Al pronunciarnos de este modo, no sólo seguimos la consolidada jurisprudencia sobre el sentido del interés legítimo del artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción , sino también el criterio más favorable al acceso al proceso, a su vez, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial. Criterio que observan, además, las sentencias favorables al reconocimiento de la legitimación que hemos citado ya.
Así, pues, tal como hemos anticipado, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia y devolver las actuaciones a la Sala de Oviedo para que, una vez que hemos tenido por legitimada activamente a Asturservicios La Productora, S.A.L., resuelva su recurso contencioso- administrativo.
QUINTO.-
La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
Falta solamente dar respuesta a la cuestión que nos ha sometido el auto de la Sección Primera de 23 de junio de 2018 y, tras los razonamientos que hemos expuesto, ha de ser coincidente con la que establecimos en las sentencias n.º 216/2020, de 17 de febrero (casación n.º 36/2018 ), n.º 456/2021, de 26 de marzo (casación n.º 1749/2019 ) y n.º 1327/2019, de 8 de octubre (casación n.º 5824/2017 ).
Es decir, la interpretación del artículo 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción en relación con el principio pro actione , en las particulares circunstancias del caso, lleva a concluir que Asturservicios La Productora, S.A.L. tenía un interés legítimo en impugnar la incautación de las garantías definitivas acordada por la resolución de la Consejería de Derechos y Servicios Sociales de 26 de septiembre de 2018.
En el presente caso se trata de reclamar unos trabajos efectivamente realizados y recibidos por la Administración que no estaban incluidos en los contratos suscritos el 15 de abril de 2004 entre el IBAEN y la UTE IDAM Sant Antoni I, compuesta por Aqualia Gestión Integral del Agua SA e Infilco Española y el contrato suscrito el 16 de junio de 2007 entre el IBAEN y la UTE IDAM Sant Antoni II integrada por esas dos mismas empresas mercantiles.
Hay que señalar que Infilco Española SA fue absorbida por Pridesa Proyectos y Servicios en virtud de la escritura de fusión otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Rodríguez Marín el 27 de junio de 2007 con el nº 2.169 de su protocolo. Y posteriormente Pridesa Proyectos y Servicios SA cambio de denominación social y pasó a llamarse ACCIONA AGUA S.A. en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Manuel Rodríguez Marín el 7 de junio de 2007 con nº 2.282 de su protocolo.
Por lo tanto es claro que con arreglo a lo indicado en la anterior sentencia, las mercantiles recurrentes, Aqualia Gestión Integral del Agua SA y Acciona Agua SA como sucesora de Infilco Española, tienen interés directo y manifiesto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19-1 de la Ley jurisdiccional.
En relación a la falta de legitimación activa defendida por la defensa del IDI respecto a las obras realizadas fuera de contrato correspondientes al contrato suscrito por la UTE OSMOBI el 11 de agosto de 1997, tampoco mejor suerte ha de correr ese argumento.
UTE Osmobi estaba integrada por las siguientes sociedades: INFILCO ESPAÑOLA S.A., y ENTRECANALES Y TAVORA S.A..
La UTE Osmobi fue disuelta por escritura pública de 13 de octubre de 2009. Ute Osmobi subcontrató a UTE FILCOSUR para ejecución de obras. Ute Filcosur estaba compuesta por Sogesur y por Infilco Española SA. Sogesur ha sido sucedida por Aqualia Gestión Integral del Agua, que es una de las mercantiles recurrentes y que actualmente tiene el nombre de FCC Aqualia.
Ya hemos dicho que Infilco Española SA actualmente es Acciona Agua SA.
La mercantil Entrecanales y Tavora SA actualmente es ACCIONA S.A.. De todo ello hay constancia en autos que lo justifica.
Así las cosas, Infilco Española SA, además de ser miembro de la UTE Osmobi, también formaba parte de la UTE FILCOSUR subcontratada por la UTE Osmobi para ejecución de obras que aquí se reclaman. Y hemos dicho también que cuando la UTE Osmobi se disolvió en el año 2009 fue sucedida por la UTE Filcosur transmitiéndole su posición en la ejecución del contrato de 1997 y ello con pleno conocimiento de la Administración Autonómica.
Por lo tanto las mercantiles recurrentes en autos, Aqualia Gestión Integral del Agua como sucesora de Sogesur y Acciona Agua SA sucesora de Infilco Española SA, ambas integrantes de UTE Filcosur que sucedió a UTE Osmobi una vez disuelta y liquidada esta, tienen plena legitimación activa para reclamar también aquellas obras ejecutadas fuera del contrato suscrito por la Administración y la UTE Osmobi en el año 1997.
SEGUNDO:La apelante se muestra también disconforme con la sentencia que desestima el argumento de la prescripción parcial de las cantidades reclamadas y del ejercicio de la acción de las recurrentes.
La sentencia de instancia resuelve ese punto con base a lo siguiente:
QUINTO: Por otro lado, hay que rechazar las alegaciones de la administración, relativas la prescripción de la acción, al declararla como acción de naturaleza de responsabilidad patrimonial, no poder encajarla en los requisitos descritos en los artículos 139 siguientes de la antigua ley de procedimiento administrativo común. hay que rechazarla de plano, al estar las pare discutiendo, desde el inicio del expediente administrativo, de una liquidación de un contrato, por lo que estamos ante una reclamación de cantidades que derivan de la aplicación de la regulación contractual que había existido entre las partes,
De modo, que se desestiman las alegaciones de la administración de no aplicar la ley de contratos estos excesos de contrato, al no haber documentado plasmado por escrito en un contrato independiente, de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo, Tribunal Supremo de fecha 18 junio de 2004 que dice que en un contrato de obras es irrelevante la no formalización de un contrato independiente para las obras extras ejecutadas, el abono de ese exceso es procedente.
Se desestima la pretensión de la administración de tener por prescrita la acción de reclamación de las cantidades objeto de este pleito.
La parte apelante admite que no es de aplicación al caso el plazo de un año propio de la responsabilidad patrimonial, pero insiste que se aplique el plazo prescriptivo de cinco años con arreglo a lo dispuesto en la legislación presupuestaria conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del TR de la Ley de finanzas de la CAIB aprobado por Decreto Legislativo 1/2005 de 24 de junio, de forma que no cabría reclamar obligaciones y deudas anteriores al 13 de mayo de 2006, porque la reclamación formulada ante el IDI lo fue el 13 de mayo de 2011. Ese planteamiento significa como esa parte admite que únicamente estaría viva la acción para reclamar las cantidades respecto a los trabajos realizados fuera de convenio de los dos últimos contratos, o sea, los celebrados en el año 2004 y 2007, pero estaría prescrita la acción para reclamar el pago de las obras fuera de contrato del suscrito en el año 1997 por UTE Osmobi, lo cual significa detraer de la reclamación planteada en el debate la suma de 132.132'36 euros.
No aceptamos tampoco ese argumento en tanto que se trata de obras ejecutadas efectivamente y recibidas por la Administración con plena aquiescencia pero ejecutadas fuera de los contratos suscritos, de forma que la base para reclamación del cobro de esos trabajo no está en los contratos suscritos en su día, porque no previeron la ejecución de esas obras que finalmente se hicieron en beneficio del interés general. Sino en el enriquecimiento injusto que sufre la parte que ha realizado esas obras, la cual sufre un empobrecimiento en beneficio de otra parte pues aquella no ha obtenido contraprestación alguna por las obras realizadas, de las que se beneficia la Administración.
Así las cosas y al apreciarse ese enriquecimiento injusto hay que estar al plazo prescriptivo previsto en el artículo 1964 del Código Civil porque en definitiva estamos en presencia de una obligación surgida entre esas partes o de un cuasicontrato.
Como sea que la petición de cobro tuvo lugar en julio de 2010, y por lo tanto antes de la modificación del artículo 1964 del Código Civil efectuada por ley 42/2015 que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, es claro que no le afecta la modificación y el plazo prescriptivo es el de quince años. Y ese periodo no ha transcurrido desde la terminación de las obras, hasta el momento en que se reclamó su cobro, por lo que no ha operado la prescripción.
TERCERO:En cuanto al enriquecimiento injusto, las cantidades reclamadas en autos y la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora.
La apelante que acepta la realidad de las obras ejecutadas, sin embargo, niega que las UTEs actuaran de buena fe en la ejecución de aquellas, afirmando que se han aprovechado de una actuación administrativa no ajustada a la normativa de contratación.
Hay que señalar que las obras por las que aquí se reclama su pago son obras de mejora de la planta desaladora de Sant Antoni. Que esas obras fueron ejecutadas por las UTEs a petición de la Administración se acredita tanto en el expediente administrativo, donde consta el informe emitido por el Sr. Victorino Jefe del Area de Desalación de Abaqua fechado a 26 de mayo de 2010, (folios 82 a 87 del EA) donde se valora el montante de esas obras en la suma de 419.851'23 euros, como de su declaración ante judicial presencia en fase probatoria, reconociendo que efectivamente había encargado esas concretas obras, que se ejecutaron a satisfacción de la Administración, y que tal y como consta en el expediente se valoraron en su día en la suma de 419.851'23 euros. También se acredita todo ello a través del informe pericial del Ingeniero Sr. Jose María.
Por lo tanto la tesis de la apelante de existir mala fe en la actuación de las UTEs no queda probada, sino todo lo contrario.
CUARTO:Argumenta la parte apelante error de la Juzgadora en la valoración de la prueba y defiende una quantum del coste de esas obras distinto del que declara la sentencia de instancia y por la que la Administración resulta condenada.
La finalidad de la valoración de la prueba es alcanzar el Juzgador un convencimiento sobre la certeza o falsedad de los hechos probados .
El sistema de libre valoración de la prueba que impera en nuestro ordenamiento jurídico, lejos de identificarse con una valoración arbitraria de la prueba, obliga al juzgador a formar su convicción tomando en consideración los criterios del razonamiento común, las reglas científicas y técnicas y todo ello conjugado con arreglo a la sana critica. El Juzgador valora libremente el resultado de la prueba, pero debe reflejar en su sentencia los motivos de su valoración. Es esa motivación la que justifica y da sentido a la conclusión que se alcanza en la sentencia.
En fase de apelación, cuando el apelante fundamenta la crítica en que la sentencia incide en error en la valoración de la prueba, la Sala debe examinar si la valoración efectuada por el Juez expuesta en su motivación, resulta ilógica o incoherente a tenor del acervo probatorio existente en los autos. Y concluimos que la conclusión no resulta desacertada, ni es ilógica ni irracional.
La Juzgadora señala que:
'(...) En ese sentido, la administración no niega las obras, el Sr. Victorino, quien compareció al acto de la vista como testigo, quien fue interventor de la Administración, redactó el informe del año 2010 sobre el que la actora basa su reclamación dice que se produjeron múltiples reuniones, dijo que en aquella fecha los conceptos reclamables estaban claros, fallaba el acuerdo en las cantidades. Dijo que los trabajos realizados fuera del contrato eran necesarios para la buena marcha del propio contrato.
Es decir, acreditados los trabajos, como realizados, como conocidos aceptados por la administración, como necesarios, solo resta determinar su cuantía, este efecto existe prueba pericial de parte, que no ha sido contradicha, ni criticada, ni destruida por la administración.'
Concordamos esa conclusión a la vista de la prueba practicada en el debate rechazando la exposición de la apelante que parte de un análisis subjetivo e interesado de esa prueba. El análisis particularizado que la apelante hace de la declaración del Sr. Victorino ante judicial presencia, en absoluto desvirtúa la conclusión alcanzada por la Juez en la sentencia en una valoración global del acervo probatorio. Porque lo que cuenta e importa es la valoración global de la totalidad de la prueba practicada en el debate con arreglo a la sana crítica y no una referencia particularizada a concretos momentos en la declaración de un testigo, como pretende la apelante.
Respecto al quantum del coste de esas obras, recordemos que en el expediente administrativo hay varios informes emitidos por la Administración suscritos por el técnico Sr. Victorino, que cuantificaron esos costes. En el de 26 de mayo de 2010 se valoraron esas obras en 419.851'23 euros que es el importe que aquí reclaman las recurrentes. Posteriormente ese mismo técnico rebajó esa suma señalando en un segundo informe una valoración global de 313.546'15 euros. Y posteriormente aun hace una tercera valoración en la que en esa ocasión cuantifica las obras en la suma de 170.129'90 euros.
Pues bien, a la parte actora le incumbe acreditar que esas obras tienen el valor que en autos reclama, o sea el de 419.851'23 euros, cantidad que en el principio admitió el informe de 2010 de la Administración suscrito por el técnico Sr. Victorino. Y ello lo consigue con la prueba pericial de parte aportada a los autos emitida por el Ingeniero Sr. Jose María que avala todas las partidas que en ella se incluyen. Así, la Juzgadora, ante la actuación de la Administración plasmada en el expediente administrativo a través de los distintos informes emitidos sobre la valoración de las obras, la testifical del propio Sr. Victorino y la pericial de ingeniero, no desvirtuada en autos por la demandada, considera probado en autos el valor inicialmente aceptado por la Administración por importe de 419.851'23. Y la conclusión es correcta y no es ilógica ni irracional.
QUINTO:Por último, la defensa de la demandada y apelante cuestiona las cantidades reclamadas en concepto de intereses demora y los gastos de cobro.
La actora en su demanda reclamó el devengo de intereses moratorios conforme a las disposiciones contenidas en la ley 3/2004 de 29 de diciembre. En el momento de la demanda los calculó fijó los devengados hasta ese momento en la suma de 103.530'63 euros, pues fijó el dies a quo en el día en que formuló la reclamación con la solicitud del contrato, esto es, el 7 de julio de 2010. Y todo ello sin perjuicio de los intereses de demora que correspondieran desde la fecha de la reclamación hasta el efectivo pago de la misma.
La sentencia estima la pretensión y cita las STS nº 1223/2019 de 24 de septiembre y la nº 621/2017 de 5 de abril.
La apelante considera que no procede el abono de intereses poniendo en tela de juicio la buena fe contractual de las UTE y en último caso considera que solamente tendría derecho al devengo de los intereses legales al tipo del interés legal desde la interposición de la reclamación judicial conforme a los artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil.
Efectivamente la sentencia del TS 1223/2019 de 24 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2019:3090 ) que recuerda la STS de 31 de enero de 2003 ésta última dictada en casación para la unificación de doctrina, , permite aplicar en supuestos de enriquecimiento injusto de la Administración el régimen de intereses de demora previstos en la normativa de contratación. Así en la sentencia dictada en el recurso de casación paa la unificación de doctrina nº 166/2002 se dice:
SEXTO
Debiéndose aceptar la realidad de la obra, el derecho reclamado por razón de ella también debe ser reconocido. Y su contenido económico merece igualmente ser estimado con la extensión y los términos como la parte actora lo ha venido reclamando.
Una reiterada doctrina de esta Sala ha venido justificando en la doctrina del enriquecimiento injusto la procedencia de reclamaciones de la naturaleza de la que aquí se analiza, cuya idea principal, como es bien sabido, consiste en evitar que cualquiera de los interesados pueda obtener una ganancia patrimonial o una pérdida del mismo carácter sin causa que pueda justificarlas.
Esta finalidad no se lograría si, tal y como pretende la Administración demandada, se accediera a que la contraprestación económica que debe abonar por la obra de que se ha beneficiado tuviera que regirse por unos criterios de cálculo y de intereses moratorios distintos a los que han de ser observados cuando la obras se adquieren regularmente respetando los cauces procedimentales establecidos.
Y sin que lo anterior sea óbice para que la Administración demandada pueda exigir las responsabilidades disciplinarias que pudieran resultar procedentes.
Y el mismo posicionamiento se reitera en la STS 1223 de 24 de septiembre de 2019. Por todo ello, desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia que estima la pretensión de intereses moratorios formulada por las mercantiles recurrentes.
No ocurre igual en cuanto a los gastos de cobro que la sentencia concede. La apelante considera que sólo ha lugar a su percepción cuando se acreditare un quebranto patrimonial por la reclamación de la deuda en vía administrativa, señalando también que no se habían reclamado tales costes en vía administrativa.
Empezando por este último diremos que las recurrentes sí reclamaron en vía administrativa los gastos de cobro. Así se observa en el expediente administrativo en los folios 314 y 315.
Ahora bien, no se acompañó justificación documental que acreditara dicha cuantía, y ello porque esa suma resulta del cálculo del 5% del importe del principal que reclaman las recurrentes. Así lo explica esa parte en su escrito de oposición a la apelación.
En la sentencia de la Sala nº 229/2019 de 7 de mayo ( ECLI:ES:TSJBAL:2019:369 PO 13/2018) con la misma composición de Magistrados decíamos:
En cuanto a la reclamación correspondiente a los costes de cobro, ha de tenerse en cuenta que el artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembredispone que:
1.Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.'
Al respecto, cabe señalar que el propósito de la Ley es resarcir al acreedor por los perjuicios que le ha podido causar la mora del deudor, para lo que, en aras de la seguridad jurídica, se establece una cantidad fija.
Esa cantidad fija actúa como mínimo, de tal modo que, si se acredita un perjuicio mayor, habrá de atenderse al perjuicio realmente producido.
En el caso de la ahora demandante, ISS Facility Services, S.A, la suma que se reclama es precisamente la mínima, bien que la demandante la extiende a las 21 facturas, debiendo quedar reducida a las cinco a las que venimos aludiendo, con lo que la indemnización a reconocer es de 200,00 euros.
El carácter de mínimo al que veníamos aludiendo es señalado también en la Directiva 2011/7/UE , con lo que puede completarse, entre otros, con los gastos que el acreedor haya debido sufragar para la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro'.
En el caso de autos, no existe justificación alguna del quantum reclamado por gastos de cobro porque es sólo un cálculo porcentual del principal. No lo aceptamos. A falta de justificación de gastos de cobro, y no pudiendo incluir en ellos el coste de la reclamación judicial que debe satisface a través de las costas judiciales, solamente hay que admitir las cantidades aceptadas por la Directiva 2011/7/UE.
Tratándose de tres contratos y tres liquidaciones fijamos por este concepto la suma de 120 euros.
Cumple estimar la apelación exclusivamente en este punto.
SEXTO:En materia de costas la estimación parcial de la apelación concluye en que no hagamos imposición de costas en esta instancia. Y al revocarse la sentencia de instancia estimándose parcialmente el recurso contencioso, tampoco procede hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en el Juzgado.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 299/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2rectificada por auto de 24 de enero de 2020, la cual REVOCAMOS, pero únicamente en cuanto que, al haber estimado íntegramente y no solo parcialmente el recurso contencioso-administrativo, ha declarado el derecho al abono de la cuantía integra reclamada por el concepto de gastos de cobro y ha impuesto también a la parte demandada las costas del juicio.
2º). DESESTIMAMOSlas restantes pretensiones del recurso de apelación.
3º) RECONOCEMOS el derecho de las entidades recurrentes-apeladas a ser indemnizadas por el concepto de gastos de cobro en la suma de CIENTO VEINTE EUROS (120 € ).
4º) Sin pronunciamiento de costas, ni en primera ni en segunda instancia.
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:
1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o
2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.
