Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 475/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1397/2020 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00475/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2020 0001404

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001397 /2020

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: D. Hernan, Ezequiel, Hipolito. Y Íñigo

ABOGADO:BELEN GARCIA MURIEL,

PROCURADOR: Dª. SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN,

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR:D./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 475

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, trece de abril de dos mil veintidós.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1397/2020, interpuesto por D. Hernan, D. Ezequiel, D. Hipolito y D. Íñigo, representados por la procuradora de los Tribunales Sra. Anitua Roldán y defendidos por la letrada Sra. García Muriel, impugnándose la Orden de 24 de septiembre de 2020 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una'Sente ncia por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta, acuerde declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en solicitud de indemnización por daño desproporcionado causado a Dña. Rosa y condenando a la Administración demandada, Consejería de Sanidad de Castilla y León y Aseguradora Segurcaixa Adeslas S.A, a pasar por tal declaración, y a indemnizar de forma conjunta y solidaria a mis mandantes, Don Hernan, Don Ezequiel, Don Hipolito y Don Íñigo, por el fallecimiento de Dña. Rosa, esposa y madre de los anteriores, en la cantidad total de *230.623,75€** //DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS VEINTITRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS//,correspondiendo al cónyuge viudo DON Hernan, la cantidad de **108.669,75€** y a los hijos DON Ezequiel, la cantidad de **50.526,00€**, a DON Hipolito la cantidad de **20.451,00€** y a DON Íñigo la cantidad de **50.526,00€**,conforme con los criterios de indemnización establecidos, en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con la imposición de las costas procesales a dicha Administración Pública, decretando lo demás que sea procedente en Derecho'.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 6 de abril del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 24 de septiembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia del fallecimiento de Dª Rosa.

La representación procesal de la parte actora pretende la anulación de la resolución recurrida y que se le reconozca el derecho a ser indemnizada en los términos que indica en el suplico de la demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración demandada.

A este respecto, alega que el día 6 de julio de 2020 Dª Rosa se sometió a una intervención quirúrgica por fractura periprotésica de rodilla izquierda y que ese mismo día presentó hematuria.

Sin embargo, dice, no se dio a esa circunstancia la importancia que realmente tenía, añadiendo que los servicios médicos debieron estudiarla, averiguar sus causas y tratarlas.

Ese retraso es lo que determina, a su juicio, el fallecimiento de Dª Rosa el día 20 de julio de 2020.

Añade también que Dª Rosa fue intervenida en la madrugada del día 9 de julio, sin que se recabase el preceptivo consentimiento informado.

Y considera, a la vista de todas las pruebas, que ha habido un daño desproporcionado, que los actores no tienen el deber jurídico de soportar (fallecimiento de Dª Rosa) y que no guarda proporción, ni es esperable de la intervención quirúrgica a la que fue sometida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes.

1.- Dª Rosa ingresó en el Hospital Universitario de Salamanca el día 4 de julio de 2017 para ser intervenida por el Servicio de Traumatología de una fractura periprotésica de rodilla izquierda.

La intervención tuvo lugar el día 6 de julio de 2017.

2.- Dª Rosa presentó hematuria el mismo día 6 de julio, después de la citada intervención quirúrgica, estando en el Servicio de Reanimación.

La hematuria siguió produciéndose el día 7 de julio.

3.- El día 8 de julio, sobre las 10:15 horas se avisa al urólogo de guardia al apreciarse hematuria abundante por sonda.

4.- Ese mismo día, unas horas después, Dª Rosa se queja de fuertes dolores abdominales y continua con hematuria franca por sonda vesical.

Como quiera que los fármacos administrados no fuesen eficaces para paliar el dolor, se avisa al urólogo de guardia quien pauta un cambio de sonda vesical (sonda de tres luces), así como la realización de lavados vesicales por turnos, en los que salen abundantes coágulos, y control analítico.

5.- Sobre las 22:30 horas de ese día 8, Dª Rosa presenta dolor hipogástrico, continuando con la hematuria.

Se avisa nuevamente al urólogo quien pauta lavados vesicales continuos, pautando buscapina para el dolor.

6.- Sobre la 1:30 horas del día 9 de julio, se observa deterioro del estado general, hipotensión arterial y hematuria, por lo que, contactando con el Servicio de Medicina Interna, se decide realizar una ecografía urgente.

La ecografía describe: 'vejiga replecionada, en la que se visualiza una imagen heterogénea intraluminal compatible con importante hematoma organizado que presenta diámetro de 7x9x11,8 cm., ocupada la vejiga en casi su totalidad y presenta sonda vesical con desembocadura del extremo distal hacia la pared anteroinferior'.

También se hace constar que presenta marcada distensión del cuerpo y fundus gástrico.

7.- Dª Rosa es ingresada en la UCI donde se procede a su estabilización inicial con aporte de volumen, hemoderivados y soporte vasoactivo y tras la valoración del Servicio de Urología es trasladada a quirófano donde se realiza una laparotomía infraumbilical exploradora y se aprecia salida de líquido por rotura de pared anterior vesical y extracción de gran coágulo.

8.- Tras la intervención, es trasladada nuevamente a la UCI, observándose en un primer momento cierta mejoría clínica, pero finalmente evoluciona mal, con empeoramiento de la función renal, produciéndose su fallecimiento el día 20 de julio de 2017.

QUINTO.- Debemos comenzar el análisis de la demanda afirmando, con base en el informe pericial presentado por la parte codemandada, suscrito por el Dr. Ángel Jesús, debidamente ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que Dª Rosa sufrió una rotura vesical.

Y a continuación debemos afirmar también que se desconocen las causas de ello, sin que se pueda considerar como tal el sondaje que se practicó con ocasión de la intervención quirúrgica a la que se sometió Dª Rosa.

En este sentido, y pese a las alegaciones que hace la parte actora, hay que decir que ninguna prueba se ha practicado que nos permita sospechar que ha habido una mala praxis en el acto médico del sondaje.

No consta en la historia médica que hubiese complicaciones para poner la sonda y es indudable que es carga de la parte actora acreditar este hecho, prueba que en este caso no se ha practicado ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y, por el contrario, la única prueba pericial practicada, el informe del Dr. Ángel Jesús, afirma que se desconoce la causa de la rotura, pero de la documentación médica cabe sostener que fue espontánea y que el hecho de que la rotura se produjera en la pared anterior de la vejiga hace aún menos probable una relación entre el sondaje y la rotura vesical.

Consiguientemente, no puede darse por probado que haya habido una mala praxis en dicho acto médico.

SEXTO.- Establecido este primer punto, debemos analizar a continuación el momento en el que empieza la hematuria.

Ésta es una cuestión a la que la parte actora da mucha importancia -tanto en la demanda como en conclusiones- porque considera que debió actuarse con mayor celeridad y que por ello se ha producido una infracción de la lex artis.

La parte actora considera que la hematuria aparece el mismo día 6 de julio, tras la intervención quirúrgica, y no el día 8 de julio, que a su entender es lo que sostiene la parte demandada.

De las pruebas practicadas resulta sin dificultad alguna que Dª Rosa presenta hematuria tras la intervención. Por lo tanto, el día 6 de julio.

Realmente, este dato no es ni controvertido, ni discutido.

En conclusiones, la representación de la parte actora destaca la importancia a este respecto de los partes evolutivos de enfermería, prueba documental propuesta por dicha parte, donde se recoge que Dª Rosa presentó hematuria desde la salida de la REA, tras la intervención quirúrgica del día 6.

Pero lo cierto es que este dato ya aparece en el informe de Enfermería al alta del Servicio de Reanimación y de hecho es valorado por el perito de la parte codemandada (Dr. Ángel Jesús) en los informes periciales aportados.

Ahora bien, de lo que no hay prueba es de que la hematuria que se observa el día 6 de julio sea un elemento que hiciese pensar que se había producido una rotura vesical y tampoco la hay de que en ese momento Dª Rosa estuviese sufriendo un shock hipovolémico.

Decimos que no hay prueba de ello por las siguientes razones.

La única prueba pericial que se ha practicado es el informe suscrito por el Dr. Ángel Jesús.

Dicho informe explica que la presencia de hematuria es normal tras una intervención, como consecuencia de la sonda, y que la que inicialmente presentó Dª Rosa no era alarmante, remitiéndose para ello a las propias anotaciones del Servicio de Enfermería que la atendieron en planta, destacando la alta cualificación de sus profesionales para valorar la importancia de la hematuria.

Hay que añadir ahora, tras el examen de los partes evolutivos de enfermería a los que la parte actora se refiere en conclusiones, que la hematuria de califica de 'ligera'.

En segundo lugar, la rotura vesical espontánea es algo que se produce excepcionalmente, lo que unido a lo anterior, nos hace concluir que no se ha probado que haya habido una infracción de la lex artis por no dar más importancia a esa hematuria que se aprecia el día 6 y que continua el día 7 de julio.

Es importante destacar que, a parte de la hematuria, ningún otro dato se recoge en la historia clínica en ese primer momento que hiciese pensar en una rotura vesical o en un shock hipovolémico, así como que esa hematuria se trató con lavados vesicales y control analítico, actuación médica que tampoco se ha demostrado que sea contraria a la lex artis.

La parte actora viene a cuestionar esta actuación, afirmando que cada paciente es distinto y que teniendo en cuenta los signos y síntomas que presentaba Dª Rosa, así como sus antecedentes se debió actuar de manera distinta.

Aparte de no especificar qué otra actuación era la debida, lo cierto es que no hay ninguna prueba que nos permita afirmar que los sondajes que se hicieron (que pasaron de ser de dos luces a tres), lavados vesicales y control analítico resulten contrarios a la lex artis.

El Dr. Ángel Jesús, después de afirmar que, en principio, la hematuria es algo normal y que se trató correctamente, destacó que lo que se valoró como signo de alarma fue la 'hematuria franca', esto es, un sangrado abundante con presencia de coágulos, y esto se produce el día 8 de julio.

Así pues y a falta de otra prueba pericial que cuestione las conclusiones del Dr. Ángel Jesús, debemos concluir que, aun produciéndose la hematuria el día 6 de julio, la misma no era indicativa de que se hubiese producido una rotura vesical, ni era sugerente de un shock hipovolémico y, aun persistiendo el día 7, no hay una situación alarmante sino hasta el día 8 de julio.

SÉPTIMO.- Como ya se ha indicado, la parte actora sostiene que las decisiones médicas para tratar la rotura vesical se tomaron tarde, cuando la paciente había entrado en shock hipovolémico.

No hay duda que el shock hipovolémico se produce por la hemorragia y tampoco lo hay de que ésa es la situación de Dª Rosa en la tarde-noche del día 8 y desde luego el día 9 de julio.

Ahora bien, de lo que no hay prueba, como ya se ha razonado, es de que hubiese signos del shock hipovolémico en los días 6 y 7 de julio, ni de que hubiese algún signo que obligase a actuar de manera distinta a como se hizo.

Ni la clínica que presentaba Dª Rosa, ni las analíticas que se realizaron hacían sospechar de ninguna patología.

Tampoco resulta significativa la anemia, ya que con anterioridad a la intervención, Dª Rosa había sido diagnosticada de 'anemia multifactorial', (y de hecho antes de la intervención fueron necesarias varias transfusiones sanguíneas) además, de encontrarse en el postoperatorio de una cirugía traumatológica sangrante y de elevado riesgo trombócico que obligaba al mantenimiento de profilaxis con heparina de bajo peso molecular.

En este contexto, sostiene el perito de la parte codemandada, se explica la transfusión de concentrados de hematíes.

Por otro lado, tan pronto como la hematuria inicial asciende de grado, por así decirlo, y se presenta de manera abundante y con coágulos (hematuria franca), unido a la falta de respuesta de los tratamientos instaurados (cambio de sonda y lavado vesicales) y ante la presencia de otra clínica, sugerente de mayor gravedad (deterioro del estado general), es cuando se decide actuar en consecuencia, realizando la ecografía y a continuación, de manera inmediata interviniendo quirúrgicamente.

En efecto, consta en la historia clínica que el día 8 de julio, sobre las 10:15 horas se detecta la hematuria franca y es atendida por el Servicio de Urología, observándose buen estado general y tras el reconocimiento y examen se emite como juicio diagnostico 'hematuria macroscópica'.

Se cambia la sonda (por una de tres luces), se realiza lavado manual, se pauta lavado vesical continuo, lavado manual por turno y control analítico y reevaluación al día siguiente.

No obstante, ese mismo día, sobre las 22:30 horas, es nuevamente examinada por dolor hipogástrico y persistencia de hematuria y a las 23 horas es nuevamente valorada, realizando lavado de sondaje vesical, refiriendo mejoría clínica.

Y no es hasta la 1:30 horas (ya del día 9 de julio ) cuando se observa un empeoramiento general, hipotensión arterial, palidez mucosocutánea intensa y dolor a la palpación con predominio hipogástrico y signo de Blumberg positivo.

Es a partir de ese momento, como hemos expuesto, cuando se le hace una ecografía y tras su resultado se decide intervenir a Dª Rosa.

OCTAVO.- No solo es que no haya una prueba directa o indirecta que nos permita dar por acreditado que ha habido un retraso en la actuación médica, sino que, además, la parte actora tampoco especifica qué es lo que se tenía que haber hecho, ni en qué momento y cómo ello hubiese determinado (o podido determinar) un resultado distinto.

Desde luego que no basta con afirmar de una manera general y abstracta que, de haberse actuado antes, se podría haber evitado el resultado, sino que es es necesario acreditar por algún medio de prueba que esto es así.

El informe pericial de la parte codemandada es taxativo en afirmar que antes del día 8 no había ningún elemento que hiciese sospechar que se había producido una rotura vesical y que ese día 8 aparecen otros signos, a los que ya nos hemos referido, concluyendo que aun cuando se hubiese intervenido ese mismo día 8, el resultado hubiese sido el mismo.

Al hilo de ello, nos parece de sumo interés valorar la importancia de la situación previa, lo cual es admitido por la parte actora, ya que consta que Dª Rosa padecía una enfermedad vesical crónica, lo cual constituye un factor de riesgo para cualquier complicación que se produzca en ese órgano, a lo que obviamente debe añadirse su edad (81 años).

Estos mismos elementos son igualmente valorados por la parte actora quien en conclusiones expone que precisamente en base a los mismos debió actuarse de manera distinta a como se hizo y antes del día 9 de julio.

El planteamiento que hace la parte actora en este punto es incorrecto, ya que no es que esos antecedentes hayan influido en la rotura vesical o en el shock hipovolémico, sino que produciéndose esa rotura (según lo expuesto de forma espontánea) y el shock (por la hemorragia) Dª Rosa empeora y no logra salir de ese estado que finalmente produce su fallecimiento.

Consiguientemente, valorando todas las pruebas en conjunto y según las normas de la sana critica no podemos dar por acreditado que hubiese motivos para actuar de manera distinta a como se actuó antes del día 8 de julio, actuándose conforme a la lex artis tan pronto como se detecta una situación de gravedad (shock hipovolémico) que se complica por la situación previa de Dª Rosa (antecedentes y edad).

NOVENO.- La parte actora alega no solo la infracción de la lex artis, sino también la teoría del daño desproporcionado, considerando que resulta de aplicación esta teoría, ya que Dª Rosa ingresó para ser intervenida de una fractura periprotésica de rodilla izquierda, no siendo, por lo tanto asumible, el resultado dañoso finalmente producido, esto es, su fallecimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, (ECLI:ES:TS:2016:2185) los elementos que configuran esta teoría y dice en su Fundamento de Derecho Decimocuarto: "la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, recurso de casación 3536/2007 ( ECLI:ES:TS:2011:6394 ) destaca igualmente que "'la jurisprudencia sobre el denominado 'daño o resultado desproporcionado', que, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Significado, ese, que impide que aquella última invocación pueda modificar en este caso el pronunciamiento desestimatorio que anunciamos para el primer motivo de casación. En esencia, porque la Sala de instancia afirma, sin que ello se ponga en tela de juicio en este recurso de casación, que las dos secuelas que padece la actora son riesgos inherentes a la operación de hernia discal que le fue practicada el 9 de febrero de 1999, lo que excluye en buena lógica la posibilidad de otorgarlas la calificación de daño o resultado desproporcionado".

DÉCIMO.- De todo lo que hemos expuesto y razonado es claro que no puede aplicarse la teoría del daño desproporcionado.

En primer lugar, las pruebas practicadas, especialmente el informe pericial ya referido, explica las causas que llevan finalmente al fallecimiento de Dª Rosa, sin que se pueda observar la infracción de la lex artis en ninguno de los momentos a los que se refiere la parte actora.

Es importante destacar en este punto que es la rotura vesical el elemento que desencadena todo el proceso, pero, como ya hemos dicho, no se ha demostrado que esa rotura esté conectada con el sondaje de Dª Rosa.

Y ciertamente la rotura vesical genera una hemorragia que finalmente provoca un shock hipovolémico, no habiéndose acreditado que se pudiera sospechar del mismo antes de la noche del día 8 de julio, que es cuando se observa un deterioro clínico, hemodinámico y analítico

Pero lo que es más importante es que el shock hipovolémico no es la causa directa o única del fallecimiento de Dª Rosa sino que el mismo incide sobre una enfermedad vesical de larga evolución que ya padecía, sobre una situación de vulnerabilidad por la propia cirugía a la que se había sometido, que precisaba de una determinada profilaxis y que provocaba una situación de anemia, que, por otro lado, ya sufría con anterioridad, a lo que debe unirse la edad de Dª Rosa así como que su edad biológica era superior a la cronológica.

Por todo ello, tal y como concluye el informe de fecha 12 de julio de 2018 suscrito por el Jefe de Servicio de Medicina Interna del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca el fallecimiento se produce por una disfunción multiorgánica mantenida, con desarrollo de un probable evento isquémico intestinal en el contexto de un shock distributivo, séptico.

Destaca a este respecto el informe del Dr. Ángel Jesús que en pacientes ancianos, con pluripatología, el fallecimiento se produce con mucha frecuencia por el fallo consecutivo de varios sistemas que mantienen un funcionamiento precario, lo que tiene lugar, según explica, por el hecho de que cuando los órganos, ya débiles, son sometidos a una situación de estrés o de sobrecarga la disfunción se manifiesta, repercutiendo en cascada sobre tales órganos -que ya tienen un frágil equilibrio- y que todo ello actúa como círculos viciosos que acaban repercutiendo negativamente en el primer órgano o sistema que mostró su deficiencia.

En segundo lugar, el consentimiento informado suscrito por Dª Rosa expone con claridad que uno de los riesgos es el fallecimiento, por lo que no se puede decir que nos encontremos ante un riesgo inesperado.

Concretamente, el consentimiento informado para la cirugía a la que fue sometida, firmado el día 4 de julio de 2017, se hace constar, como 'riesgos generales y específicos del procedimiento' que toda intervención quirúrgica, tanto por la técnica como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía. Hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad, ....) comporta riesgos generales, especificándose (en el apartado m) del impreso) que puede producirse 'complicaciones del estado general como consecuencia de la edad y que pueden originar la muerte'.

Aun cuando la parte actora sostenga que la información sobre estos riesgos no es suficiente, nosotros consideramos, a la vista de la descripción de los mismos, que sí lo es, bastando para ello con atender a los factores que se incluyen, que no solo son generales, sino también particulares (edad, anemia, etc....), máxime si se tiene en cuenta que la rotura vesicular se produce de forma espontánea y no por la intervención en sí, ni por el sondaje.

UNDÉCIMO.- La parte actora invoca también la falta de consentimiento informado en relación a la ecografía y posterior intervención quirúrgica a la que fue sometida Dª Rosa el día 9 de julio.

Debemos recordar en este punto que el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso y que éste será verbal por regla general, aunque se exige que en determinados supuestos conste por escrito.

Una regulación semejante la encontramos para esta Comunidad Autónoma, en el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que se ocupa de la 'Protección de los derechos relativos a la información y participación'.

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente'.

Ahora bien, artículo 29 de la citada Ley 8/2003 se ocupa de los límites, al prever lo siguiente: 'El respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud no podrá en ningún caso suponer la adopción de medidas contrarias a las leyes. A estos efectos, todos los centros, servicios y establecimientos observarán con especial diligencia las previsiones contenidas en la legislación relativa a medidas especiales en materia de Salud Pública, así como las previsiones legales que regulan las intervenciones clínicas indispensables en supuestos de riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente'.

El artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre señala: '2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él'.

Según lo que hemos expuesto, la situación de Dª Rosa en la madrugada del día 9 de julio era de gravedad, razón por la que, de conformidad con los artículos citados, no era necesario recabar el consentimiento informado.

Consecuentemente y a virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso.

DECIMOSEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas a ninguna de las partes al poder apreciar dudas de hecho y de derecho por la complejidad del proceso que afectó a la paciente y que ha exigido la práctica de una prueba pericial que lo aclare.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Hernan, D. Ezequiel, D. Hipolito y D. Íñigo contra la Orden de 24 de septiembre de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia del fallecimiento de Dª Rosa.

SEGUNDO: No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1397 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.