Sentencia Administrativo Nº 480/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1667/2011 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 480/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1667/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª.

En la ciudad de Málaga, a 18 de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 3.ª) el rollo número 1667/2011 d el recurso de apelación interpuesto por Almacenes Carmona SA, representado por el P. SRª Carrion Marcos y defendido por el Letrado SR. Gonzalez Hidalgo , contra el Auto de fecha 8/6/2011, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 67.1/2011.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El día 8/6/2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, en el procedimiento abreviado seguido con el número 67.1/2011, dictó auto acordando denegar la suspensión de la medida cautelar solicitad.

SEGUNDO. El recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 acordó denegar la medida cautelar y baso su denegación en que la gran mayoría -la totalidad excepto las últimas- de las facturas cuyo pago se solicitó en vía administrativa y el contrato administrativo que supuestamente justificaría su emisión gran número de ellas -en concreto 29- son anteriores a su firma, el 20 de noviembre de 2009, conforme consta en el anexo número dos del documento número dos de los unidos a la solicitud) son de fecha previa a la entrada en vigor de la enunciada Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad las operaciones y conforme a su disposición final única, se produjo el 7 de julio de 2010. Es cierto que este precepto establece un mecanismo procedimental, pero no es menos cierto que la Disposición Transitoria Primera de la recurrentemente citada Ley 15/2010 establece con total claridad que 'Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor'. Obviamente la totalidad de suministros realizados lo son con amparo en contratos administrativos previos a la entrada en vigor de la Ley, por lo que la misma (sin matiz ni excepción alguna) no resulta de aplicación a los mismos, incluido su artículo 3.2. Justamente por ello no procede adoptar la medida cautelar que se solicita.

SEGUNDO. El TRIBUNAL SUPREMO en Sentencia de 7/11/212. Establece resolviendo las mismas pretensiones que se discuten en la presente apelación: - Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y Tercero es conveniente que en el análisis de los motivos alteremos el orden en que se formulan por la recurrente, anteponiendo el del motivo tercero, referido, como se dijo a la infracción del artículo 200Bis de la Ley 30/2007 , Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de Julio. Y ello porque la inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y 136 LJCA .

La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la del contratodel que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.

Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la siguiente:

«Disposición Transitoriaprimera. Aplicación a los contratos.

Esta Ley será de aplicación a todos los contratoscelebrados con posterioridad a su entrada en vigor»

Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico «por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 » .

La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.

Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley 15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.

Debe observarse que el artículo 200Bis, cuestionado, se intitula como 'Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas' ; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se refiere a la formulación del 'recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración' ; y dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contratoo unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional.

Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial esfuerzo de interpretación de la norma.

Es lógico entender que la afirmación legal de que 'esta Ley será de aplicación a los contratocelebrados con posterioridad a su entrada en vigor', no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los contratosanteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratosanteriores a ella. El concepto de Contratono puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la expresión legal en su referencia a los contratosconcernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se establece.

La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona la recurrente, desde la Transitoriacuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la LJCA.

En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto contenido procesal a los regulados en el artículo 200Bis de la Ley 30/2007 , es inaplicable a los recursos contra la inactividad de la Administración derivados de contratossuscritos antes de dicha Ley 15/2010, la Disposición Transitoriade ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado, no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley una transitoriarectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.

Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoriatal, es necesario acudir como modelo genérico de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23 de Mayo de 2012. Recurso de casación nº 7113/2010 , F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código Civil , a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima de la LEC y Octava de la LJCA , invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.

Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa enjundia jurídica, de índole constitucional.

En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre , F.D. 8 y las muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), carecería de justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoriacomo la han interpretado los autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única entró en vigor el 6 de Julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratosanteriores a la ley, en los que precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia constitucional en relación con el artículo 14 CE , por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre , Fundamento Jurídico 6 y STC 125/2003 Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que, de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art. 163 CE , a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 LOPJ , pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoriacuestionada el sentido que le han atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad, como exige el art. 5.3 LOPJ , que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.

Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200Bis de la LCSP , las reclamaciones posteriores a su entrada en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratosanteriores al cambio legal, merecen una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratosde los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).

Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos. SEXTO.-La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) obliga a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate. Al respecto ha de indicarse que en este caso la demandante ha seguido el trámite regulado en el artículo 200bis de la Ley 30/2007 , añadido por el artículo 3.Dos de la Ley 15/2010 , reclamando contra la inactividad de la Administración por la falta de pago de certificaciones de obra que la Administración contratante tiene reconocido adeudar ascendente a la suma de 2.472.925, 05 y sus intereses ascendentes a la suma de 394.018,76 y costes de cobro, ascendentes a la suma de 370.938,75 , cantidades cuya cuantía la Administración no ha discutido, solicitando en relación con ellas la medida cautelar regulada en el referido precepto legal. Pues bien, si partimos del sentido imperativo del precepto que obliga al órgano judicial a la adopción de la medida 'salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última' , y del hecho de que la Administración en este caso no ha opuesto nada de lo que el indicado precepto permite respecto de la solicitud de la medida, pues su único motivo de oposición ha sido negar la inactividad, basándose en la tesis de la inaplicabilidad al caso del artículo 29.1 de la LJCA y la derivación del mismo hacía el apartado 2 de dicho precepto de la Ley jurisdiccional, es obligado, como ya en inicio del fundamento Jurídico Quinto afirmamos, aceptar la solicitud de la medida cautelar, y acordándola, obligar a la Administración demandada al pago inmediato de la deuda reclamada. SÉPTIMO.-En cuanto a costas conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA no procede hacer especial imposición de las del recurso de casación, debiendo ser impuestas por el contrario las de la instancia a la Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 200bis, punto final. FALLAMOSQue debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto,... '

TERCERO .-En el presente caso la administración demandada alega que el precio del contrato es de 72. 162'45 € de 3 de noviembre de 2009, contrato de suministro de artículos de limpieza y droguería para el mantenimiento y limpieza de las dependencias del Ayuntamiento de Estepona a la actora., por lo que la cantidad que reclama, 97.196,18 € exccde en mucho de dicho precio inicialmente estipulado. Dicho precio lo es por los suministros de un periodo total de dos años. El contrato se inició el 20 denoviembre de 2009, por lo que aún no ha concluido y no sería posible, que se pretendiera cobrar con anticipación más de la totalidad del mismo y Las fac turas no corresponden al contrato formalizado el 20el 20 de noviembre de 2009, pues son de fecha anterior. El artículo 200 bis mencionado dispone lo siguiente:'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200 .4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro'.

Pues bien de acuerdo a ello y reconocido como precio del contrato es de 72. 162'45 € sera esta la cantidad por se podra admitir la medida cautelar solicitada.

CUARTO. En consecuencia, el recurso debe ser estimado en parte y sin imposición de costas, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el día el día 8/6/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, en el procedimiento abreviado seguido con el número 67.1/2011 que revocamos, Acordando como medida cautelar el pago a la sociedad actora de 72. 162'45 €.

SEGUNDO. Sin costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-