Sentencia Administrativo Nº 49/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1792/2011 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección TERCERA

VALLADOLID C/ Angustias s/n

SENTENCIA: 00049/2015

N.I.G:47186 33 3 2011 0102696

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001792 /2011 LP

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Cornelio , Fidela , Leocadia

LETRADO F. LÓPEZ ÁLVAREZ

PROCURADORD./Dª. MARIA LUCIA LAFUENTE MENDICUTE

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

LETRADOABOGADO DEL ESTADO, JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

ILMA. SRA. JUEZ DE APOYO

Doña MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA

En Valladolid, a ocho de enero de dos mil quince

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 49

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1792/2011 interpuesto por doña Apolonia , sucedida procesalmente por D. Cornelio , DÑA. Fidela Y Leocadia , esta última menor de edad, representada por su padre ( Cornelio ), representados por la Procuradora Dña. Lucía Lafuente Mendicute y defendidos por el Letrado D. Fernando J. López Álvarez, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el día 18 de Junio de 2009, ampliado posteriormente a la Orden de 30 de noviembre de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 23 de Agosto de 2011 desestimatoria de la reclamación interpuesta ante el Servicio de Salud de la Junta de Castilla y León, siendo partes demandadas: la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Dña. Rosario Alonso Zamorano y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponente la Juez Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2011 doña Apolonia , sucedida procesalmente por D. Cornelio , DÑA. Fidela Y Leocadia , esta última menor de edad, representada por su padre ( Cornelio ), interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el día 18 de Junio de 2009, ampliado posteriormente a la Orden de 30 de noviembre de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 23 de Agosto de 2011 desestimatoria de la reclamación interpuesta ante el Servicio de Salud de la Junta de Castilla y León, por la que solicitaba una indemnización como resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria que le fue prestada por los servicios sanitarios de Castilla y León.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 31 de Mayo de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare la nulidad de la resolución recurrida así como la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizado por la Administración demandada y por la Compañía aseguradora Zurich, con quien tiene suscrito seguro de responsabilidad civil, en la cantidad de 200.000 euros.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente para el caso de estimarse la pretensión de responsabilidad patrimonial ejercitada, acuerde una moderación de la responsabilidad atribuible a mi representada y del correspondiente quantum indemnizatorio de acuerdo con lo alegado en el presente escrito de contestación a la demanda.

Asimismo, mediante escrito de fecha 23 de enero de 2013, la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 200.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 26 de febrero de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 18 de diciembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución Recurrida y Pretensiones de las Partes.

Tiene por objeto el presente recurso dilucidar si es o no conforme a derecho la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el día 18 de Junio de 2010, ampliado posteriormente a la Orden de 30 de noviembre de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 23 de Agosto de 2011 desestimatoria de la reclamación interpuesta ante el Servicio de Salud de la Junta de Castilla y León, por la que solicitaba una indemnización como resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por la asistencia sanitaria que le fue prestada a Dña. Apolonia por los servicios sanitarios de Castilla y León.

La parte recurrente expone como hechos fundamento de su pretensión indemnizatoria los siguientes: 1) En fecha anterior al año 2002, Dña. Apolonia , acudió al Hospital Universitario de Salamanca porque observó una molestia en su pecho derecho, se le practicó una mamografía y ecografía mamaria, observando que existían macrocalcificaciones. A raíz de esta consulta se sucedieron año tras año revisiones periódicas, en las que la atendía habitualmente la Dra. Salvadora , quien la valoraba tras ecografía mamaria y mamografía, con resultado 'sin modificaciones' hasta agosto de 2004, de manera semestral; 2) El 21 de Enero de 2005 Dña. Apolonia acudió al médico de cabecera por presentar un bulto en la mama derecha y la remitió a la consulta de alta resolución de Patología mamaria. 3) Acudió a consulta en el Hospital Clínico el día 31 de Enero de 2005, donde le atendió la Dra. María Esther , que se limitó a explorarla, y le indicó que no podía mandarle otra mamografía porque la última era de agosto y no le podía hacer dos seguidas; 4) En fecha 12 de Agosto de 2005 acudió de nuevo al Hospital Universitario Dña. Apolonia , donde el Dr. Candido , del Servicio de Radiología realizó mamografía, ecografía de mamas y prescribe punción con carácter preferente, con los mismo signos y síntomas que presentaba la paciente 7 meses antes, y en el resultado de la pruebas el Dr. prescribió como tratamiento urgente la intervención quirúrgica, que se llevó a cabo tan sólo un mes después. Por tanto la Dra. María Esther falló por grave negligencia y con el grave resultado del crecimiento del tumor, ausencia total de tratamiento que derivó en la necesidad de un tratamiento más agresivo: intervención, quimioterapia, radioterapia, tratamiento hormonal y posibles y posteriores complicaciones; 5) Se presentó denuncia pos estos hechos, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, incoándose D.P. de procedimiento abreviado número 5244/2005, que finalizó con auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones de fecha 31 de enero de 2007, confirmado por la Audiencia Provincial el 21 de septiembre de 2007; 6) Se solicitó en el Hospital Clínico la historia clínica de la paciente, que no se entregó, por lo que se solicitaron diligencias preliminares número 186/08, ante el Juzgado de primera instancia nº 1. Por Auto de 28 de Abril de 2008 se accedió a la práctica de algunas de las diligencias solicitadas; 7) Entre tanto, en enero de 2007, la Sra. Apolonia sufre una metrorragia secundaria y se le realiza el 6 de febrero de 2007 un legrado diagnóstico; 8) El día 19 de mayo de 2009, se envió carta certificada al Sacyl y a Zurich seguros, para que se declaren responsables por los hechos descritos, sin obtener respuesta. En esa misma fecha, mayo de 2009 fueron objetivadas a la actora metástasis óseas y ganglionares, informándosele en fecha 16 de julio de 2009 de la existencia de carcinoma de mama recidivado con metástasis óseas y ganglionares en tratamiento con quimioterapia; 9) El 5 de junio se requirió a esta parte para que subsanara defectos formales y presentara documentación por la Gerencia de Salud, presentándola el día 18 de junio. Este expediente de responsabilidad patrimonial hubo de paralizarse debido a la recaída de la Sra. Apolonia , ya que se apreciaron metástasis óseas, por lo que Dña. Apolonia causó de nuevo baja, con nuevo tratamiento de radio y quimioterapia, siendo dada de alta el 12 de febrero de 2010. El 8 de noviembre de 2010 informan de metástasis hepática. Estos hechos se pusieron en conocimiento de la Gerencia mediante escrito de 16 de junio de 2010, iniciándose una nueva reclamación previa de responsabilidad patrimonial.

Esgrime la recurrente: 1) que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, puesto que el 31 de enero de 2005 no se le efectuaron a la paciente, los estudios y exploraciones necesarias para el diagnóstico de su tumoración mamaria con las consiguiente pérdida de oportunidad médica, dado que el diagnóstico precoz del cáncer de mama es el mejor factor pronóstico, tratando a las pacientes cuanto antes. De haberse detectado el tumor en su fase incipiente se podría haber evitado las metástasis que sufre la paciente, el retraso ha complicado en gran medida su pronóstico y su evolución; 2) La reclamación no es extemporánea, puesto que durante todo el tiempo Dña. Apolonia aún no había alcanzado su curación ni era posible evaluar los daños sufridos, además de que entre medias se tramitó un procedimiento ante el Juzgado de Instrucción, y práctica de diligencias preliminares en el Juzgado de Primera Instancia, que se archivaron mediante Auto de 28 de junio de 2008, y en fecha 19 de mayo de 2009 se enviaron cartas certificadas tanto al SACYK como a ZURICH, silenciándose tales requerimientos. Mientras que en mayo de 2009 se detectaron metástasis óseas y ganglionares a la recurrente. El expediente de reclamación se paralizó por la recaída de la Sra. Apolonia , siendo dada de alta en febrero de 2010, e iniciándose nueva reclamación el 16 de junio de 2010. En noviembre de 2010 de nuevo se le diagnostican metástasis hepáticas.

Consta en las actuaciones, que el día 30 de Julio de 2012, se presentó escrito por la Procuradora de la parte recurrente informando del fallecimiento de Dña. Apolonia el día 25 de junio de 2012, y tras los trámites legales oportunos, mediante Diligencia de Ordenación de 2 de octubre de 2012, se tuvo por personados, sucediendo a Dña. Apolonia , a D. Cornelio , Dña. Fidela y Leocadia , esta última menor de edad, representada por su padre (D. Cornelio ).

Por su parte el Letrado de la Comunidad Autónoma, se opone a la estimación de la demanda e interesa su íntegra desestimación, o subsidiariamente una moderación de la indemnización: 1) Entiende que la reclamación del recurrente es extemporánea, puesto que se presenta el 28 de mayo de 2009, siendo el 27 de septiembre de 2007 la fecha en que se notifica a la parte reclamante el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 21 de septiembre por el que se confirma el auto de archivo de las diligencias previas. La actora una vez se le notificó la resolución, tenía la posibilidad de presentar reclamación porque conocía todas las actuaciones necesarias practicadas, y por tanto la solicitud de diligencias preliminares al Juzgado de Primera Instancia no tuvo efectos interruptivos. Tampoco cabe entender que se estaba esperando para poder determinar el alcance del daño sufrido, puesto que la actora no funda su reclamación en una valoración posterior de las secuelas, sino que reclama una cantidad a tanto alzado; 2) Con carácter subsidiario, entiende que la actuación médica fue conforme a la lex artis y se remite al informe de los médicos forenses y al auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, donde se refleja: 'el protocolo seguido por la Dra. denunciada se ajustó por tanto a lo previsto para una paciente clasificada en categoría 3 y a la que hacía unos 3 meses se le había practicado una ecografía y mamografía. Por tanto adoptó una medida terapéutica dentro de los parámetros normales, decidiendo esperar hasta que hubieses transcurrido un año desde las últimas pruebas diagnósticas'.

Y por el letrado de ZURICH se esgrime que es conforme a derecho la resolución recurrida: 1) por extemporaneidad en la reclamación presentada; 2) subsidiariamente alega que la parte recurrente no aporta medio de prueba alguno por el cual se pueda admitir su pretensión indemnizatoria, esto es que de haber diagnosticado en enero de 2005 el cáncer de mama se hubiese obtenido mejor pronóstico; 3) No existió mala praxis médica y se remite a lo expuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca; 4) subsidiariamente, en caso de ser estimada la demanda, entiende que la cuantía indemnizatoria habría de minorarse y en ningún caso superar la cantidad de 10.000 euros.

SEGUNDO.- Prescripción. Desestimación.

La resolución impugnada, Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 23 de agosto de 2011 desestima por prescripción la reclamación efectuada por Dña. Apolonia , puesto que entiende que entiende que el plazo para efectuar la reclamación terminó transcurrido un año desde que se le notificó a la reclamante el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Salamanca en fecha 27 de septiembre de 2007 , desestimando el recurso de apelación y confirmando el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca en el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y en la medida en que la reclamación se presentó el 18 de junio de 2009 se hizo de manera extemporánea. Esta alegación se reproduce por la parte demandada en fase judicial, y a ella se opone la parte recurrente con base en lo expuesto en su escrito de demanda.

Pues bien, para la resolución de esta cuestión habrá que estar a lo dispuesto en el Artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que en materia de responsabilidad patrimonial establece: '5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'Y en el mismo sentido Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dispone en su artículo 4 : 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Por tanto el elemento esencial para determinar el día de inicio de cómputo del ejercicio de la acción, será el día de curación, o en este caso determinación de las secuelas, aplicado al caso concreto, el día en que los daños ocasionados a la recurrente, consecuencia en su opinión del mal funcionamiento de Administración Sanitaria, quedaron estabilizados o determinados. Para ello interesa recordar el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogido en la Sentencia de 21 de junio de 2011, rec de casación núm. 5737/2009 que mantiene:

'En contra de lo pretendido en esta sede por la recurrente, el criterio de la Sala de instancia, expresado en la sentencia recurrida, resulta coincidente con el que, en relación con supuestos similares, ha venido sosteniendo este Tribunal. En efecto, con respecto a un padecimiento similar, pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de dieciocho de enero de dos mil ocho, rec. 4224/2002 , que es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el número 5 del artículo 142 de dicha Ley y el 4.2 del citado Decreto , exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y es el primero de los preceptos citados el considerado infringido por la recurrente, con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable. También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.

Aplicando esta doctrina al caso de autos nos encontramos ante un supuesto de daño continuado, puesto que todos los peritos y testigos que depusieron en el acto de la vista coincidieron en afirmar, que efectivamente Dña. Apolonia no llegó nunca a estar curada de su padecimiento, y que en concreto en casos como el suyo, no se habla de curación de la paciente, sino de datos de supervivencia. Del expediente administrativo resulta, y no es un hecho cuestionado por la parte demandada que en efecto las metástasis que sufrió Dña. Apolonia fueron consecuencia del tumor inicial, que a su juicio no fue diagnosticado y tratado a tiempo con la consiguiente pérdida de oportunidad médica, por lo tanto no se puede determinar en el tiempo el momento a partir del cual las secuelas quedaron estabilizadas, produciéndose daños de manera continuada y en consecuencia pudiendo estos reclamarse, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cualquier momento.

En conclusión procede rechazar la alegación de la parte demandada, declarando no ser conforme a derecho la resolución recurrida y declarándose su nulidad.

Procede en consecuencia entrar a valorar si en efecto concurren los requisitos para poder declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria por mala praxis en la atención prestada a Dña. Apolonia .

TERCERO.-Responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la Administración sanitaria. Pérdida de oportunidad médica.

Como en reiteradas ocasiones ha expresado esta Sala, (STSJCyL 1361/2012 de 13 Jul. 2012, nº 1201/2014 de 6 Jun. 2014, nº 1302/2014 de 20 Jun. 2014), en este tipo de supuesto, con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que:

'La responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , o 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , o 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos 'donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que 'la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que 'Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y en relación a la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad, recogimos ya en Sentencia de esta Sala de 19 de Julio de 2013, rec. 1549/2009 :

'En lo que respecta a la llamada doctrina sobre la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que 'hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no'.

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto.

El reproche asistencial efectuado por la parte recurrente consiste en que el 31 de enero de 2005 no se le efectuaron a la paciente, los estudios y exploraciones necesarias para el diagnóstico de su tumoración mamaria con las consiguiente pérdida de oportunidad médica, dado que el diagnóstico precoz del cáncer de mama es el mejor factor pronóstico, tratando a las pacientes cuanto antes. De haberse detectado el tumor en su fase incipiente se podría haber evitado las metástasis que sufrió la paciente, el retraso ha complicado en gran medida su pronóstico y su evolución.

Para la resolución de la cuestión ha de acudirse a los hechos que derivan del expediente administrativo y la prueba practicada:

1. Dña. Apolonia fue diagnosticada en enero de 2002 de Mastopatía Fibroquística, lo que determinó su control anual mediante la realización de mamografía y ecografía mamaria. En agosto de 2004 la mamografía efectuada arrojó los siguientes resultados: 'En cuadrantes externos microcalcificaciones pleomórficas con tendencia a la agrupación que no muestran cambios significativos respecto a exploración de marzo de 2002. Calcificación grosera en mama derecha sin significación especial. Se aconseja estudio evolutivo según protocolo (clasificada como Bi-rads 3)'(folio 69 del expediente administrativo).

2. En enero de 2005, la Sra. Apolonia acudió a su médico de atención primaria por detección de un bulto en su mama derecha.

En concreto figura, en el folio 20, un documento aportado con la demanda, esencial para la resolución del asunto, en el que el médico de atención primaria, el Dr. Eusebio , hace constar: 'la paciente consultó el 21 de enero de 2005 por presentar un 'bulto' en mama derecha. En la exploración palpo un nódulo o masa en región retroaleolar de mama derecha, por lo que remito a consulta de alta resolución de Patología mamaria'.

La paciente acudió el 31 de enero de 2005, directamente remitida por su médico de atención primaria a la consulta de patología mamaria, donde Doña. María Esther le recomendó una conducta expectante (folio 7 del informe de la inspección médica).

3. El 8 de agosto de 2005 la Sra. Apolonia acudió a realizarse mamografía y ecografía mamaria de control con los siguientes resultados: 1) En la exploración efectuada por el radiólogo detectó una masa palpable, dura y adherida; 2) La mamografía arrojó mastopatía fibroquística mama derecha; opacidad de 2 cm con especulaciones en región medial próxima a areola y zona amplia de macrocalcificaciones. Aumento del calibre de los vasos; alteración del contorno de la piel a nivel areolar; 3) Ecografía: formación hipoecoica de 2,1 x 1,4 cm. De forma irregular con ruptura de pared posterior; 4) PAAF solicitada por el radiólogo fue determinante para diagnosticar carcinoma ductal infiltrante grado III bien diferenciado con reacción granulomatosa de cuerpo extraño.

4. El 20 de septiembre de 2005, se sometió a Dña. Apolonia a una tumorectomía amplia (extirpación tumor mama derecha), linfadenectomía axilar y remodelación glandular. En este momento se pudo determinar ganglio centinela: metástasis de carcinoma.

Posteriormente se sometió a tratamiento de quimioterapia y radioterapia finalizando el mismo en junio de 2006. Tres años después sufrió metástasis ganglionares y óseas, así como hepáticas y metástasis ósea generalizada, falleciendo Dña. Apolonia en junio de 2012.

La postura de la parte demanda y codemandada apoyando la tesis de no existencia de mala praxis médica, en este caso de Doña. María Esther , y que su conducta fue conforme a la lex artis, ha de decaer en atención a la prueba practicada y los hechos que derivan del expediente administrativo y ello en base a los que se expondrá a continuación.

En primer lugar, se ha de aclarar, que el debate esencial que mantuvieron los peritos, en el acto de la vista, fue el de intentar esclarecer si en enero de 2005, la Sra. Apolonia presentaba un nódulo en su mama derecha, carcinoma infiltrante, que no se trató de manera adecuada y con los medios al alcance de los servicios sanitarios, o si por el contrario no existía dicho nódulo en aquél momento, y la conducta de Doña. María Esther fue la correcta. Pues bien, desde el momento en que la propia recurrente y el médico de atención primaria constataron la existencia del nódulo, la discusión mantenida por los peritos en fase oral a raíz de los informes contradictorios emitidos por Doña. María Esther (especialista que vio en consulta de Patología mamaria a la recurrente) queda resuelta. Esto es, la afirmación de la parte recurrente, queda constatada por el informe emitido por el médico de atención primaria, que sí que exploró a la paciente, y detectó un nódulo en su mama derecha. Y decimos que queda constatada, porque así figura por escrito en la documental aportada con la demanda y porque las evidentes contradicciones en que incurre Doña. María Esther en sus informes nos hacen dudar de la veracidad de su contenido y de que efectivamente llevara a cabo exploración alguna de la paciente cuando acudió a su consulta en enero de 2005.

Cabe poner de manifiesto, las evidentes contradicciones en que incurre Doña. María Esther en sus informes, emitidos uno en noviembre de 2005 y otro en el año 2009: 'mientras que en el primero afirma la prescripción y realización de PAAF a la paciente con resultado normal, en el segundo indica que recomendó realizar PAAF y la paciente se negó'(folio 18 del informe de la inspección médica). No consta en la historia clínica que se efectuara dicha prueba, ni siquiera se anotó en la hoja de consulta de 31 de enero de 2005 dicha recomendación. Añade el informe de la inspección médica: 'En informe de noviembre de 2009, indica que la tumoración que manifestaba presentar la paciente (como hecho clínico nuevo), ya existía en la mamografía anterior (de agosto de 2004). Estudiado el contenido del informe de la mamografía de agosto de 2004, no consta, no se refleja la existencia de tal tumoración, no se describe. Se describe únicamente una calcificación grande, no confundible con la tumoración objeto de consulta'. En efecto, de la pericial practicada en autos resulta que en agosto de 2004 no se detectó tumoración alguna por el radiólogo, por tanto la simple afirmación de la Dra. indica la falta de diligencia en la realización de sus informes, con la consiguiente puesta en duda de todas las afirmaciones vertidas en cada uno de ellos, tendentes a exculpar su responsabilidad.

Además, el perito de la parte codemandada insistió en varias ocasiones en el hecho del que parte su informe pericial, esto es, que Doña. María Esther no detectó nódulo alguno y por tanto recomendó a la Sra. Apolonia una conducta expectante, de manera que su conducta fue conforme a la lex artis y no determinó una pérdida de oportunidad médica. No obstante, desde el momento en que el hecho del nódulo queda perfectamente constatado por la exploración del médico de atención de primaria, y la relación de hechos de la demanda, en que se explica la no exploración de Doña. María Esther en consulta de alta resolución de patología mamaria, dicha informe pericial no sirve para desvirtuar la realidad de unos hechos fácilmente constatables, de hecho el propio perito reconoció en el acto de la vista las evidentes contradicciones en que incurrió Doña. María Esther en cada uno de sus informes.

Partiendo del hecho de la existencia de un nódulo en la mama derecha en enero de 2005 que no fue detectado por la cirujana de consulta especializa ni tratado, todos los peritos y testigos peritos coinciden en señalar que su conducta no hubiera sido expectante al detectar un nuevo nódulo, que no existía en la mamografía de 2004, y que si lo pudo palpar la paciente es porque era de gran tamaño (tal y como indicó Don. Candido ), sino que hubieran realizado otro tipo de pruebas, y que en ningún caso estaba contraindicada la realización de nueva mamografía. Así informó Don. Candido : 'la existencia de una nueva patología y clínica nueva y concreta, como es esta tumoración, anula el resultado anterior y requiere una nueva petición de prueba complementaria y solicitada al menos con carácter preferente. Ante la disyuntiva de una actuación conservadora y expectante y otra más efectiva y adecuada, creo que es prioritario afrontar la situación con la segunda solución y así tratar de evitar situaciones irreparables tal como ha ocurrido en este caso'.Queda por tanto constatado el hecho de que la detección del nódulo debería haber determinado, sin ningún género de dudas una serie de pruebas al alcance de los servicios sanitarios en aquel momento, que no se efectuaron, y por tanto la actuación médica no se llevó a cabo conforme a la lex artis.

Por tanto, de haberse efectuado una correcta exploración, que dudamos seriamente que se efectuara, y diagnóstico del nódulo que presentaba la Sra. Apolonia ya en enero de 2005, su tratamiento podría haberse efectuado de manera anterior en el tiempo, 'se perdieron 7 meses' aseveraron los peritos, determinando una evolución distinta de los acontecimientos, y una mejor evolución de la paciente (aunque ninguno puede afirmar sin ningún género de dudas que la evolución de la paciente hubiera sido distinta, lo cierto es que tanto el inspector médico, como el radiólogo y el perito de la parte recurrente, coincidieron en afirmar que puede considerarse la probabilidad de que hubiese sido más favorable, en atención a los criterios de diagnóstico y tratamiento precoz) lo que conllevó en último término una evidente pérdida de oportunidad consecuencia de la mala praxis médica en el diagnóstico y tratamiento de la Sra. Apolonia , que determinó la mala evolución en el padecimiento de esta y finalmente determinó su fallecimiento en el año 2012.

Sólo queda cuantificar económicamente la indemnización que debe corresponder a la parte recurrente, como resarcimiento por la mala praxis acreditada de los servicios sanitarios de Castilla y León, que determinaron la efectiva pérdida de oportunidad de Dña. Apolonia .

En atención al hecho de que el estadio del carcinoma fuese grado III en agosto de 2005 y probablemente según el radiólogo grado I en enero de 2005 y por tanto menos avanzado y la edad de la paciente en el momento de los hechos, que determinó la evolución más temprana en el tumor (de haberse diagnosticado 7 meses antes, sus posibilidades de supervivencia hubieran sido mayores), puede determinarse una indemnización global a favor de los herederos de Dña. Apolonia , de SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA EUROS, actualizada a fecha de la sentencia, sin que, por otro lado, quepa aplicar respecto de la aseguradora los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ex apartado 8, en cuya virtud 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable',habida cuenta la seria controversia sobre la existencia o no de la responsabilidad patrimonial reclamada.

QUINTO.- Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

SEXTO.-Esta sentencia no es firme de conformidad, y contra ella puede interponerse por razón de la cuantía, el recurso de casación para la unificación de la doctrina previsto en el artículo 96 de la LJCA .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1)ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Apolonia , sucedida procesalmente por D. Cornelio , DÑA. Fidela Y Leocadia , esta última menor de edad, representada por su padre ( Cornelio ), contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el día 18 de Junio de 2009, ampliado posteriormente a la Orden de 30 de noviembre de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 23 de Agosto de 2011 desestimatoria de la reclamación interpuesta ante el Servicio de Salud de la Junta de Castilla y León, DECLARAMOS SU NULIDAD por no ser conformes a derecho,

2)RECONOCEMOS EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE A SERRESARCIDA EN LA CANTIDAD DE SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (62.150 €),ya actualizada a esta fecha, a cuyo pago se condena a la Administración demanda de manera solidaria junto con la compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

3) SIN COSTAS.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.