Sentencia Administrativo Nº 49/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 666/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0009748

Procedimiento Ordinario 666/2013 C - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 666/2013

SENTENCIA Nº 49/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 666/2013formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Ayuntamiento de Cuenca, representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, asistido del Letrado D. Miguel Alarcón Fernández, contra la resolución de fecha 27/3/2013del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en la que se acuerda declarar la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público, perteneciente al fondo estatal de inversión local, RD-Ley 9/2008, en relación a la obra consistente en 'Ejecución de una nave garaje, almacén y oficinas en el parque municipal de bomberos' de Cuenca, por importe de 21.249,24 euros más los intereses de demora.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, representado y asistido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 6/5/2013, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 18/7/2013, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, contestó a la demanda en fecha 17/9/2013, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 27/9/2013 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 27/9/2013, no se acordó el recibimiento del pleito a prueba. Al haberse solicitado trámite de conclusiones, se acordó mediante diligencia de ordenación, presentándose por las partes, por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 10/12/2014, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 4/2/2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la resolución de fecha 27/3/2013del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en la que se acuerda lo siguiente: 'Desestimar las alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Cuenca, solicitando se tenga por presentado este requerimiento y se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2012, por la que se declara la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público por parte del Ayuntamiento de Cuenca y se deniegan las alegaciones del mismo, en la obra 'Ejecución de una nave garaje, almacén y oficinas en el parque municipal de bomberos', perteneciente al Fondo Estatal de Inversión Local, regulado por el Real Decreto Ley 9/2008, de 28 noviembre'.

Se solicita según el tenor literal del Suplico de la Demanda ' dicte en su día Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente se anule y deje sin efecto la resolución de fecha 27 del mismo mes, por la que se desestiman las alegaciones del Ayuntamiento de Cuenca para el proyecto denominado 'Ejecución de una nave garaje, almacén y oficinas en el parque municipal de bomberos', perteneciente al fondo estatal de inversión local, creado por Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre' dictada por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas, y ello, con cuanto más en derecho proceda y con expresa imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria de la resolución ya referenciada, que articula en la Demanda rectora de autos alegando en los fundamentos jurídicos sustantivos: I.- Sobre el contenido de lo dispuesto en el artículo 4 del RD Ley 9/2008 . Manifiesta su disconformidad con la detracción de una cantidad correspondiente a la tasa, del precio a pagar al contratista; a su entender no puede equipararse esta expresión, importe real de ejecución de la obra a cantidad recibida por el contratista. II.- Sobre la anulabilidad de la resolución. Se dice en la demanda que admitida la facultad discrecional, queda sometida a la motivación de la Ley 30/92 en su artículo 54.1 f ), citando STS y TSJ MD.

La Administración Demandada, solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la Demanda que, en síntesis son las siguientes: que se recurre la resolución de 27/3/2013 por incumplimiento de la normativa. Se tienen por reproducidos los datos del expediente. Que se han incumplido las condiciones del RD Ley 9/2008 según se expresa en su articulado, que deben justificarse los fondos recibidos, conforme dispone el artículo 10 deberá reintegrarse las cantidades no justificadas, mediante los correspondientes expedientes de reintegro. Que los motivos de oposición son: las partidas de la tasa por replanteo, la del porcentaje en la subcontratación y la falta de motivación de la resolución en la que se acuerda el reintegro. En cuanto a la tasa por replanteo se opone la Abogacía del Estado, y se refiere al Informe de la Intervención que detalla las incidencias en la percepción - estos ingresos vienen a reducir el coste real de la obra -. En el exceso de subcontratación, las cláusulas administrativas autorizan máximo del 25 % de las prestaciones, y en el caso se ha elevado al 55,45 %, por lo que ha debido imponerse las penalidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas. Se opone a las alegaciones sobre la tasa según el art. 3.1 del RDL 9/2008 , en relación con el artículo 6, ya que supone una minoración en el coste real del proyecto. En cuanto a la falta de motivación, se opone, citando STS 13/12/2005 y otras, así como del TC, concluyendo que resulta falaz dicha alegación. Solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Mediante el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, se crea un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleoy se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación .

En la exposición de motivos se justifica la finalidad del mismo, aludiendo a la crisis financiera iniciada en agosto del año 2007 y a las elevadas tensiones de los mercados financieros con grave contracción de la actividad económica, lo que conlleva dificultades en la inversión, menos demanda en el ámbito privado, incluyendo el consumo de las familias, menos inversión empresarial, con efectos negativos, en particular para el empleo. Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno puso en marcha, entre otras medidas, la creación de un Fondo Estatal de Inversión Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, mediante la aprobación de créditos extraordinarios con cargos a los PGE 2008, financiándose mediante deuda pública, estando dotado de 8.000.000.000 de euros.

La finalidad del Fondo Estatal de Inversión Localtuvo por objeto aumentar la inversión pública en el ámbito local mediante la financiación de obras de nueva planificación y ejecución inmediata a partir de comienzos del 2009 y que sean competencia de las propias entidades locales; se trató de favorecer aquellas inversiones que contribuyan a dinamizar a corto plazo la actividad económica, incidiendo directamente en la creación de empleo, al tiempo que reforzar la capitalización de los municipios, estando dirigida hacia proyectos de mejoras en las dotaciones municipales de infraestructuras, tanto productivas como de utilidad social, propiciando la viabilidad de pequeñas y medianas empresas.

El artículo primero, objeto, la dotación de dos fondos extraordinarios. Uno destinado a promover la realización por parte de los Ayuntamientos de inversiones creadoras de empleo y otro cuyo finalidad es llevar a cabo actuaciones encaminadas a mejorar la situación coyuntural de determinados sectores económicos estratégicos y acometer proyectos con alto impacto en la creación de empleo, determinando el artículo segundo las obras financiables. En el artículo 3.1 se dice que podrán financiarse con cargo al fondo los contratos de obras definidos en el artículo 6 de la Ley de Contratos del Sector público y por remisión al texto, debe indicarse que (...) por obra debemos entender el resultado del conjunto de los trabajos de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir en sí mismo una función económica o técnica que tenga por objeto un bien inmueble. El artículo 4expresa que el fondo cubrirá el importe real de la ejecución de la obra hasta el límite máximo derivado de la licitación incrementado del IVA repercutible o impuesto asimilable. En el artículo 9 se configuran las especialidades en la contratación de los Ayuntamientos. 1. La contratación de las obras financiadas con arreglo a este Real Decreto -Ley tendrá la consideración de urgente a los efectos previstos en el art. 96 de la Ley de Contratos del Sector Público , aplicándose, además, las siguientes normas procedimentales: a) En todo caso, la adjudicación provisional de los correspondientes contratos deberá efectuarse en el plazo máximo de 20 días naturales, contados desde que finalice el plazo de presentación de proposiciones si para la adjudicación se sigue un procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad, y desde que se soliciten ofertas si el procedimiento es negociado sin publicidad. b) El plazo para elevar a definitiva la adjudicación provisional será de 5 días hábiles. 2. En los contratos que vayan a financiarse con cargo al Fondo deberá asegurarse, mediante la inclusión de una cláusula estableciendo una condición especial de ejecución de acuerdo con el art. 102 de la Ley de Contratos del Sector Público , que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo. 3. Para la adjudicación de los contratos financiados con cargo al Fondo, los Ayuntamientos tomarán en consideración, como criterios de adjudicación para la valoración de las ofertas, indicadores relevantes de la medida en que el contrato de obra contribuirá al fomento del empleo. (...)

Artículo 10reintegros.1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas. Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el art. 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes. También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.2. La falta de colaboración que imposibilite la comprobación y el control de la efectiva aplicación de los recursos del Fondo, dará lugar a reintegro total de la aportación recibida por la correspondiente Entidad Local. 3. Los expedientes de reintegro serán tramitados por la Dirección General de Cooperación Local, bien a iniciativa propia, cuando la exigencia de reintegro se derive de las comprobaciones realizadas por este Ministerio, bien a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, cuando sea consecuencia de un control realizado por esta última. (...)

CUARTO.- Entrando a conocer del fondo de la controversia, del examen del expediente de la prueba practicada, debemos declarar acreditado que el Ayuntamiento de Cuencaacordó realizar propuesta de proyecto de inversión de las obras de ' Ejecución de una nave garaje, almacén y oficinas en el parque municipal de bomberos' al amparo de lo dispuesto en el RD Ley 9/2008, siendo el importe de la financiación 300.000euros, según consta en el expediente. Mediante resolución de fecha 24/1/2009, fue autorizada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, constando en el expediente, cuestiones no controvertidas. En fecha 3/9/2012, una vez realizado el control financiero, se inicio expediente de reintegro por importe de 21.249,24 euros de principal mas intereses de demora, que se corresponden con dos partidas: la primera de ellas sobre la inclusión de la Tasa de Replanteo y la segunda sobre el porcentaje de obra subcontratada por la adjudicataria.

En lo concerniente a la primera de las partidas, y en relación a las alegaciones puestas de manifiesto por la Corporación Demandada atinentes a la percepción de la Tasa de Replanteo, dirección y liquidación de obras, por importe de 12.931, 03euros, una vez que por esta Sala y Sección, se ha examinado la prueba practicada, no podemos compartirlas. En efecto, del tenor literal del RD Legislativo 9/2008, en los artículos expresados en el anterior fundamento jurídico, se desprende que únicamente serán objeto de inclusión con cargo al FEIL, las cantidades que constituyan"obra realizada, además de los tributos, en la forma en que se dice en el RDL 9/2008. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente ha incluido la Tasa de Replanteo, que entendemos no se corresponde con ninguno de los conceptos que se configuran en el RDL 9/2008. En consecuencia, debemos entender ajustada a derecho la resolución recurrida, desestimando el motivo, sin que las alegaciones vertidas acerca de la Ordenanza local reguladora de la Tasa puedan tener relevancia frente a la normativa aplicable, ya citada. Convenimos con los razonamientos del Informe y de la contestación formulada por la Abogacía del Estado en el sentido de que este concepto no puede ser incluido en el FEIL.

QUINTO.- En lo que respecta a la segunda de las partidas, consistente como ya hemos indicado anteriormente en la disconformidad en el porcentaje de subcontratación de la obra, siendo el importe 8.318,21euros.

Se dice en el Informe que se ha sub-contratado por importe del 55,45 % de la obra, excediendo el pliego de cláusulas administrativas por lo que la penalización se cifra en la cantidad expresada. En trámite de alegaciones la Corporación demandada ha presentado documentación justificativa detallada de las liquidaciones y cantidades, acreditando que determinadas partidas que han sido consideradas en el Informe como subcontratación, en realidad son costes imputables a materiales y mano de obra necesarias para la ejecución, - suministradas por proveedores - que no podemos configurar en concepto de subcontratación, sino que se trata de aporte y suministro de materiales necesarios para realizar la obra. Así se especifican: costes de materiales de ventanas; taller de cerrajería; aluminios; ascensores; hierros; escayolas etc, que constituyen elementos esenciales para la realización de las obras. Deducimos por tanto que esta partida debe anularse y, de conformidad con las manifestaciones de la parte demandada, el porcentaje de sub-contratación entendemos que se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, al no haberse enervado estos extremos por la contraparte, por ser constitutivo de hecho obstativo de la pretensión, conforme establece el artículo 217 de la LEC con todos los efectos legales. Procede en consecuencia estimar el motivo aducido por la parte recurrente.

SEXTO.- En lo atinente a la motivación de las resoluciones administrativas, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de la que se desprende la exigencia de motivación de dichos actos, consistente en la plasmación de los razonamientos insertos en la misma, de manera que el interesado pueda conocer los motivos de la resolución (ratio decidendi) y rebatirlos en la forma adecuada, con objeto de no causar indefensión. (TS 15/4/2000) por todas. Según dicha doctrina, emanada del TC y del TS, es aquélla que proporciona los elementos de juicio necesarios para que el -interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos Tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10/09/86; 25/04/88 y 25/01/93, en la que se expresa: ' una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional'-.

En el mismo sentido, se citan, por todas, las Sentencias de 31/01/00 y la fecha 25/05/00 , que expresa: ' que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre , y S.T.S. 3ª 12/01/1998 (R.A. 594 ) y 11/12/98 (R.A. 10261); lo que debe entenderse cumplimentado por la Administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama'. En el mismo sentido el Tribunal Supremo 19/10/01, 12/03/02, 03/03/04 y posteriores.

Se reitera la misma doctrina del alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 23/11/2011 en la que se dice , acogiendo doctrina de Sentencia de 21/1/2009 "que en la motivación de los actos administrativos cabe distinguir 1.-La motivación como requisito formal de los mismos ( art. 54 Ley 30/1992 ) esto es, la necesidad de que el acto exprese las razones que lo fundamentan y 2.-La justificación de que concurren las razones que al acto expresa. Se trata de un requisito -sustantivo o material- y de su existencia depende, no la regularidad formal del acto, sino su legalidad de fondo">.

En el presente supuesto, de los datos que obran en el expediente administrativo, se acredita que la resolución recurrida cumple el canon de motivación de los actos administrativos (motivación formal TS 23/11/2011 ), por lo que el motivo no puede acogerse.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial de la pretensión, desestimando la demanda en la cantidad indicada de 12.931, 03euros, con estimación de la partida en concepto de subcontratación por importe de importe 8.318,21euros.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la imposición de costas al haber sido estimada parcialmente la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 666/2013, interpuesto, por el Ayuntamiento de Cuenca, representado por el Procurador D. Jorge Deleito García, asistido del Letrado D. Miguel Alarcón Fernández, contra la resolución de fecha 27/3/2013del Director General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en la que se acuerda declarar la existencia de un saldo a favor del Tesoro Público, perteneciente al fondo estatal de inversión local, RD-Ley 9/2008, en relación a la obra consistente en ' Ejecución de una nave garaje, almacén y oficinas en el parque municipal debomberos'.

Debemos anular y anulamos dicha resolución por no ser conforme a derecho, en el particular de que la cantidad objeto de reintegro al Tesoro Público debe ser 12.931,03euros, en concepto de principal, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. En vigor la Ley 37/2011 al estimarse parcialmente la pretensión, no procede la imposición de costas.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.