Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2016/0018075
ROLLO DE APELACION Nº 85/2021
SENTENCIA Nº 49/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a tres de febrero de dos mil veintidós.
Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 85 de 2021dimanante del procedimiento ordinario número 316 de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto la entidad 'Asociación club privado de fumadores Studio 76', representada por el Procurador don Felipe Bermejo Valiente y asistido por el Letrado don Miguel Angel Antón Bravo, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña Esperanza Valoria García.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 4 de noviembre de 2020, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento ordinario número 316 de 2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN 'CLUB PRIVADO DE FUMADORES' contra la RESOLUCIÓN DE 11 DE JULIO DE 2016 DICTADA POR EL GERENTE DE LA AGENCIA DE ACTIVIDADES DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID QUE ACUERDA IMPONER A DICHA ASOCIACIÓN Y, SOLIDARIAMENTE, A DON Luis Alberto, SANCIÓN DE MULTA DE 120.002.-EUROS, EN EL EXPEDIENTE SANCIONADOR Nº NUM000, DEBO DECLARAR Y DECLARO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCION Y, EN CONSECUENCIA, NO HABER LUGAR A SU ANULACIÓN, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE TODOS LOS RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.
Y todo ello CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, LIMITADAS A LA CIFRA MÁXIMA DE MIL EUROS (1.000.-EUROS) POR TODOS LOS CONCEPTOS, IVA INCLUÍDO.
Devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, para su ejecución.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles constar que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el día siguiente a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a la Ley Orgánica 1/2009.
Llévese esta sentencia a los Libros correspondientes para su anotación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
SEGUNDO.-El Procurador don Felipe Bermejo Valiente en nombre y representación de la entidad 'Asociación club privado de fumadores Studio 76 ' mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2020 interpuso recurso de apelación formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que teniendo por presentado este escrito junto con las copias que se acompañan, se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia 326/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid de fecha 4 de noviembre de 2020 se estimara totalmente el presente recurso de apelación interpuesto y en su virtud, revocando la sentencia de instancia, se declare la nulidad de la Resolución de fecha 11 de julio de 2016, dejándose sin efecto la resolución impugnada y todo el procedimiento sancionador del que deriva.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 3 de diciembre de 2020 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial doña Esperanza Valoria García en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 19 de enero de 2021 oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y solicitó tener por presentado por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario contra la Sentencia número 326/2020 de 4 de noviembre dictada por el Juzgado nº 22 de los de Madrid y tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba tener por presentada presente oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 326/2020 de 4 de noviembre dictada por el Juzgado nº 22 de los de Madrid, en el Recurso Contencioso administrativo en el Procedimiento Ordinario 316/2016, y confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la apelante.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2021 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 20 de enero de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.
La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-El acto objeto de recurso contencioso-administrativo está constituido por la resolución de fecha 11 de julio de 2016, de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, que acordó imponer a la entidad ' Asociación club privado de fumadores Studio 76' como titular según comunicación previa nº NUM001 y Luis Alberto, como socio fundador de dicha Asociación y autor directo de la infracción al encontrarse al frente de la actividad los días de las intervenciones policiales, responsables solidarios del local sito en Calle Cerámica nº 76, de Madrid la sanción acumulada de 120.002,00 € por la negativa a permitir el acceso .a los agentes de la autoridad durante el ejercicio de sus funciones así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación, infracción calificada como muy grave en el artículo 37 apartado 12 de la Ley 17/1997, de 4 de julio de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.
TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que la sentencia apelada hoy apelada está precedida por la dictada por esta Sala y sección el 25 de junio de 2020 ROJ: STSJ M 7694/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7694 en el recurso de apelación 955/2018 que acordó estimar el recurso de apelación estimar el interpuesto por la Asociación Club Privado de Fumadores Studio 76 y declaró la nulidad Sentencia de 9 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 316/2016 y, en su consecuencia, se ordena retrotraer las actuaciones a fin de que por el Juzgador de instancia confiera el trámite del art 33.2 de la Ley de la Jurisdicción a fin de que por las partes procedan a formular alegaciones relación con la cuestión reseñada en esta Sentencia.
Dicho pronunciamiento se realiza en relación con lo expresado en el fundamento de derecho primero de la Sentencia entones apelada indicando la dictada por este Tribunal en la que se expresa lo siguiente: 'Hay que puntualizar que la técnica jurídica no es correcta. Se califican los hechos como una infracción del artículo 37-12 de la LEPAR), en su fundamento jurídico tercero; y se imponen dos sanciones de 60.001.-euros cada una, correspondientes a cada uno de los hechos consignados, respectivamente, en las actas nº NUM002; y NUM003. En realidad, se trataría, no de una, sino de dos infracciones al artículo 37-2 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid (LEPAR), correspondientes a cada uno de los hechos consignados a su vez en cada una de las actas, porque si se trata de una sola infracción sólo se podría imponer una sanción de multa y no dos, como hace la resolución recurrida. Sin embargo, toda vez que la demanda no formula objeción alguna a esta cuestión, no cabe análisis impugnatorio de oficio, conforme a lo que ordena el artículo 33.1 de la ley 29/1998 ; y hemos de entender que la parte actora acepta este error como irrelevante y da por entendido que en realidad se están imponiendo dos sanciones por dos hechos y dos infracciones cometidas en distintos momentos, ambas del artículo 37-2 de la LEPAR' .
Tiene razón el Juzgador de instancia cuando señala que dicha pretensión no fue formulada en la instancia pero cuestión distinta es si la afirmación que realiza debió o no someterse a las previsiones del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción . Dicho precepto señala que 'si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno'.
La exigencia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas por ellas para fundamentar sus pretensiones se encuentra plasmada en el artículo 33 de la Ley de Jurisdicción en relación con su artículo 65.2. Su cumplimiento obliga al Juzgado someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición. Tal prescripción, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (cas. 3551/2014 ) se encamina a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar la incongruencia por exceso.
Ciertamente como no fue una cuestión suscitada en la instancia no podemos establecer que nos enfrentemos ante un supuesto de incongruencia omisiva. El problema es que el juzgador detecta un déficit jurídico en la resolución impugnada y, pese a ello, concluye con la ratificación de dicha resolución por lo que la aseveración expresada en dicho fundamento provoca la existencia de un vicio de incongruencia interna sabiendo que la misma, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 (cas. 2779/2016 ), 'no comporta un desajuste entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, en los términos que derivan del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civily artículos 33.1y 67 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones; la primera, que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, en segundo lugar, que tampoco basta para apreciar el vicio procesal que se trate de cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata. Tal y como revela la sentencia de 30 de septiembre de 2003 (Rec. 5039/2000 ), la sentencia debe respetar las reglas de precisión y claridad para evitar incurrir en incongruencia interna, con infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
Si el Juzgador de instancia entendió que en la resolución impugnada en realidad se están imponiendo dos sanciones por dos hechos y dos infracciones cometidas en distintos momentos, ambas del artículo 37-2 de la LEPAR, no puede concebir que la parte recurrente da por correcta tal infracción por el mero hecho de que no lo haya advertido en la demanda ni formulado pretensión al respecto y, menos aún, puede ratificar una resolución administrativa si previamente no ha resuelto conforme a derecho tal contradicción jurídica determinante para la resolución del litigio.
En suma, la infracción de dicho precepto quiebra el artículo 24 de la Constitución lo que determina que proceda estimarse el motivo y declarar la nulidad de la Sentencia retrotrayendo las actuaciones a fin de que por el Juzgador de instancia solvente dicha cuestión previo trámite conferido al amparo del art 33.2 de la Ley de la Jurisdicción
CUARTO.- La primera cuestión a analizar se refiere a la supuesta incongruencia interna de la sentencia apelada ya que la parte afirma queEn el caso que nos ocupa, dicha nulidad de actuaciones se produce como consecuencia de la incongruencia interna de la que adolece la sentencia que combatimos, así como de la vulneración del principio de tipicidad, proporcionalidad, non bis in ídem y por haberse prescindido del procedimiento legalmente previsto para la imposición de sanciones, que a continuación desgranamos punto por punto.
Y señala que la incongruencia interna de la Sentencia, por tanto, radica en el hecho de que, si entendemos que la calificación jurídica de los hechos ha sido errónea porque de una única infracción no pueden derivarse dos sanciones, en ese caso no puede entenderse que la sanción fijada lo sea en su cuantía mínima, ya que se propone una única sanción de 120.000 .- euros (el doble del mínimo).
Es por esto que entendemos que la sentencia adolece de incongruencia interna, al fallar en contra de su propia fundamentación, resultando totalmente contradictoria, cuestión que no hace sino generarnos indefensión y una vulneración de nuestros derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española.
El motivo debe ser desestimado ya que no existe irregularidad ni incongruencia alguna en la Sentencia apelada.
Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3861 dictada en el Recurso de Casación 5347/2018 .
Este Tribunal (SSTS de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4 y 2 de diciembre de 2016, casación 260/2015 ) califica como incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.
Ahora bien como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 02 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5471/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5471 dictada en el Recurso de Casación 260/2015 .
Sobre la incongruencia interna ha dicho que es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, recurso casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007, recurso casación 8158/2003 ).
La contradicción entre el fallo de la resolución y su fundamentación ha sido reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ 2). Este Tribunal (Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4) califica incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.
En la sentencia apelada no existe contradicción entre lo que se razona y lo que se decide puesto que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de julio de 2016 dictada por el gerente de la agencia de actividades del ayuntamiento de Madrid que acuerda imponer a dicha asociación y, solidariamente, a don Luis Alberto, sanción de multa de 120.002.-euros, pero tal decisión se justifica en los fundamentos jurídicos al entender que se sancionaban dos hechos constitutivos de dos infracciones, aun cuando existiesen errores técnicos de redacción, que no tendrían una mayor transcendencia ue la del error material, entendiendo que de la lectura de la resolución administrativa se deducía que el Ayuntamiento de Madrid contemplaba la existencia de dos infracciones sancionándose por cada una de ellas por el mínimo establecido en la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que para las infracciones graves es de 60.001 € por lo que la suma de ambas supone la cantidad de 120.002 € que es la que se refleja en la parte decisoria de la resolución sancionadora.
Así lo señala la sentencia apelada cuando afirma que :
No hay en la resolución administrativa un defecto en la calificación de los hechos que pueda entenderse como un error en la calificación jurídica de los mismos, o una vulneración del principio de tipicidad. Únicamente cabe reprochar que, singularmente en el fundamento jurídico 'tercero', utiliza una expresión poco correcta en términos gramaticales y de técnica jurídica, para calificar los hechos que previamente se declaran probados. Esa incorrección radica en que utiliza el singular, en lugar del plural, para calificar la infracción que constituyen los citados hechos. Así, dice 'los hechos probados constituyen una infracción prevista en el artículo 37 apartado 12 de la LEPAR que califica como infracción muy grave 'la negativa a permitir el acceso a los agentes de la autoridad durante el ejercicio de sus funciones, así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación'. La lectura de esta expresión en el contexto de toda la resolución revela que es un mero error sintáctico irrelevante. Resulta meridianamente claro que la citada expresión se refiere a 'cada uno' de los hechos que declara probados. Cada uno de esos hechos (incorrectamente en la resolución: 'los hechos') que declara probados constituye una infracción como la que se califica.
Toda la resolución administrativa, desde su principio hasta su final, deja bien claro que se están declarando probados dos hechos, derivados de dos actas extendidas en momentos distintos, cada uno de los cuales constituye una infracción como la que se califica en el fundamento tercero; y que finalmente se sancionan de forma separada.No hay ninguna duda de nada de ello y no puede haberla tampoco para la parte actora.Reseñemos los elementos que lo demuestran:
-Antecedente de hecho 'primero': Reseña por separado y en dos párrafos distintos las dos actas que dan lugar a la incoación del expediente. En cada párrafo identifica cada una de las actas, su referencia, día y hora y transcribe diferenciadamente los hechos que se denuncian en cada una de ellas.
-Apartado 'hechos probados': reseña de nuevo, por separado, cada una de las actas que recogen los hechos que se declaran probados.
-Fundamento de Derecho 'segundo': valora de forma separada los hechos que resultan de cada una de las actas origen del procedimiento.
-Fundamento de derecho 'quinto': Con toda claridad impone dos sanciones de 60.001.-euros por los dos hechos que se declaran probados, de forma separada y en apartados diferentes. El hecho de que en la parte dispositiva se imponga una multa de 120.000.-euros, se explica en este fundamento jurídico, en el que se indica claramente que dicho importe corresponde al 'total sanción acumulada'.
La sentencia no es contradictoria sino que entiende que se producen dos infracciones y se imponen dos sanciones si bien se refleja en la parte dispositiva como el total de la sanción acumulada aunquela l sentencia apelada indique que es evidente que el error o la incorrección en la redacción de la calificación jurídica de los hechos que se hace la resolución recurrida se entiende irrelevante, porque es claro que se imponen dos sanciones diferenciadas por dos hechos distintos constitutivos, eso sí, de la misma infracción cada uno de ellos, de manera que no puede caber ninguna duda al respecto.
La sentencia apelada es clara y congruente con dicho relato por lo que no puede apreciarse incongruencia interna en la misma y resulta irrelevante lo que se dijera en la Sentencia dictada con anterioridad por el Juzgado la 36/2018, puesto que la misma al revocarse y anulase ha desaparecido del mundo jurídico, tanto en su decisión, el fallo, como en su fundamentación.
El resto de las argumentaciones de la parte respecto de la infracción de las normas de procedimiento, en la formación de la sentencia carecen de relevancia, puesto que lo que la parte denomina del 'error técnico irrelevante' con el califica la sentencia recurrida la imposición de dos sanciones por la comisión de una única infracción,no afecta al relato de la sentencia sino al fondo de la cuestión por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado.
QUINTO.-Resulta procedente analizar la alegación tercera del recurso de apelación referida a de la ausencia de incumplimiento por parte de mi representado de lo previsto en el art. 37-12 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, puesto que de estimarse este motivo carece de trascendencia plantearse las alegaciones referidas a la infracción del principio de tipicidad, proporcionalidad y non bis in ídem.
La parte afirma que (...) no se ha obstaculizado en ningún caso la labor de la Policía Municipal en el sentido de que el objetivo de la Policía Municipal los días de los hechos no era otro que comprobar la existencia de ruidos y en su caso formular la correspondiente denuncia, esto es para lo que fueron comisionados, estas eran sus funciones.
Nótese que ambas actas de inspección se inician supuestamente por llamadas de vecinos por ruido. (Minuto 27.46 de grabación de la toma de declaración realizada 'lo que puedo recordar es que fuimos por una queja de ruidos' agente NUM004) (Informe ampliatorio folio 18 'comunicado procedente de emisora central informando que en la calle Cerámica 76, donde se encuentra -Studio 76- tiene la música a gran volumen.)
Pues bien, no podemos hablar de una obstrucción a la labor inspectora puesto que ninguna obligación tenía la Asociación de permitir la entrada a la Policía Municipal en un domicilio privado sin la debida autorización judicial, por tanto, difícilmente se puede decir que la Policía Municipal actuaba dentro de sus funciones pues sus funciones no pueden ser contrarias a la ley ni constitutivas de delito.
Tampoco se podía justificar la entrada en el domicilio de la Asociación amparándose en el hecho de la comisión de un delito flagrante dentro del recinto, por lo que mal puede decirse que, los hechos realmente acaecidos y consignados en las actas de inspección puedan encuadrarse en la conducta prohibida descrita en el tipo.
Respecto de dicha cuestión la sentencia apelada indica que:
Ya anticipamos que esta primera alegación sustantiva va a ser rechazada, exclusivamente en este aspecto de la ilegitimidad de la actuación policial, aisladamente considerada. La razón es sencilla: no puede imputarse a la administración ninguna infracción en relación con la protección constitucional del domicilio, simplemente porque no ha infringido en ningún momento ese derecho constitucional. No acierta a verse dónde está el vicio invalidante de la actuación policial en este caso. En ambas actas de inspección se comprueba (folios 12 y 16 del expediente) que los agentes solicitaron permiso para acceder al local de la asociación y en ambos casos no se les permitió el acceso, bajo la alegación de tratarse de un club privado con la consideración de 'domicilio' y protección constitucional. Pues bien, ante este alegato, los agentes manifiestan con toda claridad en los informes ampliatorios (folios 13 y 18) que no pudieron realizar la inspección y que permanecieron en el exterior del local.
La consecuencia de lo dicho no puede estar más clara: no ha habido ninguna infracción al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, desde el punto y hora en que los agentes se abstuvieron de intentar la entrada, ante la negativa del titular del local a permitir su acceso.
En realidad, el problema que plantea la demanda no se encuentra en este alegato, sino en el que estudiaremos en el siguiente fundamento jurídico. Lo decisivo para decidir si se han cometido o no las dos infracciones sancionadas es determinar cuál es la naturaleza de la actividad que se ejerce en el local del que es titular la recurrente, ASOCIACIÓN 'CLUB PRIVADO DE FUMADORES', y si la misma está o no sujeta a la LEPAR; si esa actividad es efectivamente la de una asociación privada sin ánimo de lucro que excluye el libre acceso de terceros, o si por el contrario la asociación 'enmascara' una actividad ejercida fraudulentamente, que consiste realmente en un local abierto al público donde se ejerce una actividad lucrativa. Si se trata de la primera, el local deberá ser considerado como un 'domicilio' dotado de la protección constitucional que se invoca por la recurrente y no podrá estimarse que se haya obstruído la tarea inspectora, sencillamente porque esa tarea inspectora no estaba amparada por la LEPAR y por sus normas, al no realizarse las actividades que justifican su aplicación. Por el contrario, si la actividad ejercía realmente no es la que se dice en la demanda y existen pruebas claras y bastantes de que es otra la actividad realmente desarrollada en el local, sujeta a las disposiciones de la LEPAR, entonces no cabrá hablar de 'domicilio', ni se podrá amparar la negativa a permitir el acceso a un recinto abierto al público y la tarea inspectora que se pretendía estará plenamente legitimada por las disposiciones de la LEPAR y habrá que considerarla obstaculizada por dicha negativa del titular del local
SÉPTIMO.-Para el análisis de dicho motivo el tribunal ha de hacer referencia a la doctrina establecida en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 16 de noviembre de 2016 ROJ: STSJ M 12083/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:12083 recurso de apelación 424/2016, en la que se cita la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 19 de junio de 2013 ROJ: STSJ M 7770/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:7770 dictada en el recurso contencioso- administrativo 170 de 2011, respecto del artículo el artículo 204 3. d) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que tipifica la negativa u obstrucción de la labor inspectora. Se indica que esta infracción ha de ser modulada por el criterio establecido por este Tribunal en la Sentencia dictada de 23 de febrero de 2012 dictada en el recurso de apelación número 986/2010 (Roj: STSJ MAD 5733/2012 ) en la que se indica que:
A juicio de este Tribunal, no cabe duda alguna de que en los supuestos de oposición del interesado a la entrada en su domicilio, en supuestos donde se lleve a cabo una actividad inspectora, incluida la urbanística, la Administración deberá obtener la preceptiva autorización judicial. En efecto, las aproximaciones doctrinales al asunto que nos ocupa acreditan, como en realidad no puede ser de otra manera, que las inspecciones urbanísticas no presentan ninguna particularidad en este punto respecto de las demás. Por tanto, aunque el legislador estatal, en los artículos 91.2Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . y 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ya citados, circunscribe la exigencia de la autorización judicial a las entradas domiciliarias en ejecución forzosa de un acto administrativo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 50/1995, de 23 de febrero , ha extendido el requisito de la intervención judicial a la actividad administrativa de inspección, por lo que aquélla será imprescindible siempre que ésta haya de practicarse en lugares que tienen la consideración de domicilio a efectos de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución .En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 07 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ M 10834/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10834 ) recurso de apelación 240/2013 la Sentencia dictada STSJ, Contencioso sección 2 del 27 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5791/2014 - ECLI:ES: TSJM:2014:5791 ) dictada en el recurso de apelación Recurso: 1753/2012.
Esta doctrina está referida al artículo 204 3. d) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, que tipifica la negativa u obstrucción de la labor inspectora, pero es trasladable a la infracción a que se refiere el artículo 37 apartado 12 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que considera infracción muy grave la negativa a permitir el acceso a los agentes de la autoridad durante el ejercicio de sus funciones, así como impedir u obstaculizar de cualquier modo su actuación, puesto que si se pretende la entrada en un espacio que tiene la consideración de domicilio, concurría una causa de justificación que impediría sancionar la conducta del que niega la entrada en tal domicilio.
Es evidente que para la entrada en un establecimiento, local o lugar en el que se realizan exclusivamente espectáculos públicos o actividades recreativas abiertas al público los agentes de la policía local o los inspectores en esta materia, no precisan ni el consentimiento del titular ni autorización juridicial para acceder a dichos locales, y también se disponen de indicios para entender que se realiza dicha actividad sometida a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, y en eso se fundamenta la sentencia de instancia cuando señala que si esa actividad es efectivamente la de una asociación privada sin ánimo de lucro que excluye el libre acceso de terceros, o si por el contrario la asociación 'enmascara' una actividad ejercida fraudulentamente, que consiste realmente en un local abierto al público donde se ejerce una actividad lucrativa. Si se trata de la primera, el local deberá ser considerado como un 'domicilio' dotado de la protección constitucional que se invoca por la recurrente y no podrá estimarse que se haya obstruído la tarea inspectora, sencillamente porque esa tarea inspectora no estaba amparada por la LEPAR y por sus normas, al no realizarse las actividades que justifican su aplicación. Por el contrario, si la actividad ejercía realmente no es la que se dice en la demanda y existen pruebas claras y bastantes de que es otra la actividad realmente desarrollada en el local, sujeta a las disposiciones de la LEPAR.
Ahora bien el local de la Calle Cerámica76 de Madrid también constituye el domicilio de la entidad 'Asociación club privado de fumadores Studio 76', asociación inscrita en el Registro de Asociaciones de la comunidad de Madrid con el número 34.283 y fecha 18 de noviembre de 2013 según se desprende de los documentos 1º y 2º acompañados al escrito de interposición del recurso del recurso contencioso-administrativo, constituyendo su domicilio y siendo objeto de la protección reseñada en el artículo 18 apartado 2ºde la Constitución, En estos casos donde resulta que en el mismo espacio se realizan actividades propias del domicilio de una persona jurídica concurrentemente con otras sometidas a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, para que la entrada sea legítima se precisa consentimiento del titular o resolución judicial, a la que se refiere el apartado 6 del artículo 8 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular),como también será preciso dicho consentimiento o resolución judicial para corroborar los indicios de que la actividad que se realiza es una de aquellas sometidas a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. La protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio exige, que en caso de duda, se acuda al Juez de lo contencioso- administrativo para que a la vista de las circunstancias concurrentes autorice dicha entrada, sin que se haya explicado por el Ayuntamiento de Madrid por que no se acudió en solicitud de dicha autorización a los Juzgados de lo contencioso- administrativo en busca de tal autorización, por lo que el principio de mayor protección suponen que en estos casos, incluso cuando existan dudas sea exigible a autorización judicial, por lo que el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado y con el recurso contencioso-administrativo sin que se haga preciso el análisis de los restantes motivos alegados en la apelación.
OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas de primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en primera o única instancia establece que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil entiende como circunstancia que justifica la no imposición de costa que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, entendiendo para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
Al no haberse pronunciado esta sala con anterioridad respecto a la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con el artículo 37 apartado 12 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas procede apreciar dicha circunstancia y no imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Felipe Bermejo Valiente, en representación de la entidad 'Asociación club privado de fumadores Studio 76 ', revocamos la Sentencia dictada el día 4 de Noviembre de 2020, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento ordinario número 316 de 2016 y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado el Procurador don Felipe Bermejo Valiente, en representación de la entidad 'Asociación club privado de fumadores Studio 76 ' anulamos la resolución de 11 de julio de 2016 dictada por el Gerente de la agencia de actividades del Ayuntamiento de Madrid que sanción de multa de 120.002.-euros, en el expediente sancionador nº NUM000, por infracción del artículo 37 apartado 12 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0085-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0085-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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