Sentencia Administrativo Nº 492/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 411/2006 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00492/2009

Rec.nº 411/06

Ponente : Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS.

S E N T E N C I A NUM.492

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid , a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve .

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso Contencioso Administrativo número 411/06, promovido por Dña. Maite , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Junio de 2005, por la Dirección General de la Guardia Civil ; habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que se reconozca íntegramente el derecho a seguir ocupando la vacante que ocupaba, anulando el acto administrativo objeto de impugnación, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho pronunciamiento .

SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda , mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO. Verificada la contestación a la demanda , quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO . Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 23 de Marzo de 2009

QUINTO . En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO . El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la actora, en su condición de Guardia Civil, contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Junio de 2005, por la Dirección General de la Guardia Civil que acordó la revocación del destino de libre designación en la Unidad Técnica de Policía Judicial (Madrid ) asignado a la actora ,Guardia Civil en situación de activo, que quedó en situación administrativa de servicio activo pendiente de asignación de destino con arreglo al artículo 81.2 de la Ley 42/1999 " por haber dejado de reunir las condiciones personales de idoneidad que, en su momento, motivaron su asignación por el procedimiento de libre designación .." en ejercicio de las atribuciones que al efecto conferían a la Dirección General de la Guardia Civil el artículo 39 del Reglamento 1250/99 que regula el Reglamento de Provisión de Destinos del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

En su demanda, y, particularmente, en las conclusiones, la actora alega, en esencia, que concurre causa de arbitrariedad en la actuación de la Administración y que va en contra de sus propios actos porque en casos similares ha actuado como se reclama por la actora , invocando la falta de motivación de la resolución recurrida . Pese a los términos del artículo 76.1 de la Ley 42/1999 la Administración tiene el deber de acreditar la falta de confianza máxime cuando en su puesto las funciones que desempeña no reúnen las características de gran responsabilidad generadores de una relación de confianza extrema . El contenido del expediente sugiere que el auténtico motivo fueran las bajas médicas de la actora y, en definitiva, una posible discriminación por razones de salud pese a lo cual la actora realiza igual número de grabaciones que sus compañeros . Afirma que siendo la única mujer Guardia Civil de esa Unidad no puede descartarse que el cese se deba a una discriminación por razón de sexo a falta de otros motivos acreditados .

El Abogado del Estado invoca los artículos 76.1 de la Ley 42/1999 y el artículo 3 del R.D. 1250/2001y Jurisprudencia del T.Supremo sobre el cese en relación con puestos de libre designación y la exigencia mínima de motivación del cese, particularmente, en relación con la competencia de la Autoridad que le acordó .

SEGUNDO . El objeto del presente recurso se centra en determinar si la actora tiene derecho a seguir ostentando el cargo que venía desempeñando en base a la nulidad de la resolución que acordó su cese .

En la resolución recurrida, únicamente se hace mención a dos normas , de un lado la que establece la competencia de la Dirección General de la Guardia Civil para acordar el cese de la actora, artículo 39 del Reglamento de provisión de destinos del Personal del Cuerpo aprobado por R.D. 1250/2001 , y, de otro, el artículo 81.2 de la Ley 42/1999 de Régimen de Personal de la Guardia Civil que establece la situación en que quedaba la actora .

El artículo 39 del RD. 1250/01 dispone respecto de la Autoridad competente para acordar el cese que el Ministro del Interior, el Secretario de Estado de Seguridad y el Director general de la Guardia Civil podrán revocar libremente los destinos de libre designación por ellos asignados.

En este artículo , por tanto, no sólo se ha de entender fundada la competencia del Director de la Guardia Civil para acordar el cese de la actora, sino también que el mismo puede ser acordado " libremente" en tanto en cuanto ocupa un puesto por libre designación , extremo reconocido por ambas partes.

En segundo lugar, con ocasión de regular la situación en servicio activo, dispone el mencionado artículo 81.2 de la Ley 42/1999 que también se hallarán en esta situación( de servicio activo) cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa y en un plazo máximo de seis meses, si no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino.

En consecuencia, se ha mencionado la norma que proporciona cobertura normativa a la decisión y a la situación en que queda la actora .

La potestad de cesar libremente al funcionario de la Guardia Civil nombrado por el procedimiento de libre designación , tal como dispone el artículo 39.1 del R.D. 1250/01 , es reflejo, respecto de los funcionarios del Cuerpo, de las normas contenidas en la legislación general de funcionarios respecto de las características propias de esta forma de cobertura de puestos en la Administración y que afecta a la forma en que puede acordarse el cese.

En efecto los artículos 20.1.b) de la Ley 30/1984 y el artículo 52 del R.D. 364/1995 se refieren a esta forma de cobertura para algunos puestos .

Concretamente, el artículo 20 que regula los sistemas de provisión de puestos de trabajo por funcionarios , en su apartado b. 1 dispone :

" Libre designación : Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinan en las relaciones de puestos de trabajo , en atención a la naturaleza de sus funciones .

En la Administración del Estado , sus Organismos Autónomos así como las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social , sólo podrá n cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".

No es momento de cuestionarse si las funciones del puesto ocupado son de la naturaleza que exige el mencionado artículo ya que la actora en su momento aceptó su nombramiento en tales condiciones y dicho nombramiento condiciona también el cese posterior en el mismo .

Por su parte incluido en el Título III que regula la provisión de puestos, el Capítulo III el su artículo 52 del R.D. 364/95 dispone :

"La designación se realizará previa convocatoria pública, en la que, además de la descripción del puesto y requisitos para su desempeño contenidos en la relación de puestos de trabajo, podrán recogerse las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al mismo.

En cuanto a la norma referida a los Nombramientos que se efectúen por este procedimiento, el artículo 56.2 , dispone que : " Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo . En todo caso deberá quedar acreditada, como fundamento de la resolución adoptada, la observancia del procedimiento debido ".

En dicha norma se establece que la exigencia de motivación, en este tipo de resoluciones, alcanzan a dos cuestiones que son el cumplimiento de los requisitos por el adjudicatario y la competencia del órgano adjudicante. En cuanto a la primera hay que decir que la norma no exige una motivación exhaustiva al respecto sino la referencia al cumplimiento de los requisitos y de las especificaciones, en caso de contenerlas la convocatoria se entiende, puesto que no es preceptivo según se desprende de la Ley .

Puesto que la exigencia de motivación se circunscribe al cumplimiento de los requisitos y la competencia de quien autoriza el nombramiento resulta realmente escueta la motivación por la propia naturaleza de la plaza a cubrir por este procedimiento porque tiene su última razón de ser en la confianza, en la misma línea el cese puede producirse, tal como establece literalmente la norma, con carácter discrecional y sólo exija motivación respecto a la competencia para adoptarla, a tenor del artículo 58 del mismo R.D , contemplando además las previsiones respecto de la plaza que corresponde a los funcionarios cesados .

En este punto es preciso recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2002 RJ 2003/1209 que afirma :

"Como ha declarado esta Sala y Sección en sentencia de 16 de mayo de 2001 la prohibición de la arbitrariedad impone a los poderes públicos que funden sus decisiones en criterios de racionalidad, afirmándose también en la sentencia de esta Sala y Sección de 7 de julio de 1995 que la discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9 de la CE (RCL 19782836 ).

Lo anterior es revelador de que en la materia que aquí se está enjuiciando existe una regulación específica y no concurren las circunstancias aducidas por la parte actora al ser factores de confianza los inherentes a la designación, por tratarse de un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría de los actos discrecionales (como ha reconocido esta Sala y Sección en sentencia de 30 de noviembre de 1999 [RJ 20003202], al resolver el recurso núm. 449/1997 ), pues la naturaleza del puesto de trabajo que venía desempeñando la recurrente, cuyo cese es objeto del presente recurso, se fundamenta en la pérdida de confianza, lo que determinó su cese por la autoridad competente que era el Excmo. Sr. Presidente del Consejo General conforme al artículo 138 del Reglamento 1/1986 (RCL 1986940 ), y habiéndose adoptado éste a propuesta de la Vocal para la que la funcionaria eventual prestaba sus servicios, no puede sostenerse que se haya producido vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."

No exige la norma, y así se ha recogido por la Jurisprudencia que la interpreta, qué ha motivado la pérdida de confianza, y es en esta circunstancia en la que, precisamente, se funda la discrecionalidad del cese que constituye una de las características propias de este tipo de puestos, por lo que no pueden acogerse los argumentos de la actora en este sentido .

Tampoco pueden acogerse los argumentos en relación con una posible discriminación de la actor por su condición de mujer o por las bajas solicitadas ya que tales alegaciones deben ser probadas de forma independendiente sin que sea posible deducirlas de la falta de motivación del cese, que en este caso ni siquiera puede apreciarse ya que se ha alegado la falta de idoneidad apreciada cuando se la nombró . Tales alegaciones están relacionadas con la concurrencia de una posible desviación de poder , esto es, a que la auténtica causa del cese no fuera la alegada en la resolución sino los motivos de discriminación invocados por la actora , lo que nos permite remitirnos al criterio del Tribunal Supremo respecto de la desviación de poder, y , particularmente, a su Sentencia de 18 de Junio de 2001 RJ 2001/6066 en la que se afirma que la jurisprudencia tiene declarado que la desviación de poder resulta apreciable cuando el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o cuando la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habitante, por estimable que sea aquélla [sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de mayo de 1986 y 11 de octubre de 1993 (RJ 19937552 )]. Sigue diciendo la referida Sentencia que según el propio Tribunal Supremo tiene declarado es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de octubre de 1987 [RJ 19878334] y 12 de diciembre de en 2000 [RJ 2000725 ]).

Ahora bien , en el presente caso no se alega más que una pretendida falta de motivación adecuada que esta Sala, como ha argumentado no aprecia por lo que esa mera alegación resulta claramente insuficiente para entender acreditada la concurrencia de desviación de poder o arbitrariedad de la Administración fundada en una discriminación hacia la actora .

Por todo lo cual , entendiendo que la resolución es conforme a Derecho , procede la desestimación del recurso.

CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación número 411/06, promovido por Dña. Maite , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 14 de Junio de 2005, por la Dirección General de la Guardia Civil , por lo que debemos declarar y declaramos que la misma es conforme a Derecho y, en consecuencia, procede su confirmación ; sin hacer expresa imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos , mandamos y firmamos .