Sentencia Administrativo Nº 50/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2013 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000060/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001062

SENTENCIA Nº 50/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000060/2013, promovido por el Procurador don JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO nombre y representación de don Evelio , contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, habiendo sido parte en autos al actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance, representada por la Procuradora doña Begoña Irene Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formulo contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Se solicito el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 2 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por el recurrente.

Sostiene el actor que como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue realizada el 8/1/2009 por el servicio de neurocirugía del Hospital General universitario de Elche, se le causaron las siguientes lesiones: SINDROME DE CIRUGIA FALLIDA DE ESPALDA, TRAS INTERVENCION QUIRURGICA DE HERNIA DISCAL CERVICAL C6 - C7 CON MULTIPLES COMPLICACIONES

LESION DEL NERVIO SIMPÁTICO CERVICAL.

LESION DEL NERVIO - CUBITAL IZQUIERDO.

SINDROME DE HORNER (PTOSIS PALPEBRAL + MIOSIS).

.. TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO.

DOLOR CRONICO EN TRATAMIENTO CON MORFICOS..

Y para la citada operación falto el consentimiento informado.

Derivado de ello se les causaron unos daños morales y físicos, que cifra en 253.635,81 euros.

SEGUNDO. .-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, y por otra a los acompañados por el actor junto con su demanda.

El informe de funcionamiento del Hospital del Vinalopo- folio 358 del expediente:

'Revisando la HCE de dicho paciente, en resumen podemos decir que se trata de un varón que actualmente tiene 52 años y que por presentar síntomas de cervicobraquialgia izquierda ,se diagnosticó mediante RNM en febrero de 2008, una hernia discal CG- O paravertebral izda.

Como consecuencia de una evolución clínica tórpida a pesar de tto medico con analgésicos (por parte de su médico de familia, reumatólogo y rehabilitador) e infiltraciones con toxina botulínica (en la Unidad del Dolor del HGUA), es derivado a neurocirugía di HGUE en junio 2008, y se procede a la realización de intervención quirúrgica en enero 2009 (artrodesis vertebral y escisión de disco Intervertebral).

Es valorado por RHB en febrero 2009 por secuelas (bloqueo cervical y Sd de Horner), pautándose termoterapia, cinesiterapia y posteriormente magnetoterapia.

Ante la no mejoría clínica del paciente, es valorado de nuevo por neurocirugía, y se le solícita nueva RNM y Electromiogafía.

A resultas de estas pruebas y ante la no mejoría del paciente, se le plantea reintervención en febrero 2011 para retirada de ACDF y reartrodesjs.

El paciente es valorado por la Unidad de Salud Mental por presentar una depresión reactiva en abril 2011.

Recientemente a sido visto de nuevo por la Unidad del Dolor, y está esperando valoración de neurocirugía en La Fe de Valencia para posible nueva reintervención.

En resumen, las atenciones recibidas en el CS de Dr. Arcadio por su MF, Dr. Francisco en relación al Sd de Horner han sido 13 visitas, y en relación a la hernia discal y a la neuralgia cervicobraquial, 74 visitas, desde el inicio del proceso.

El paciente fue derivado a Reumatologia, Rehabilitación, Neurocirugía y Unidad de Salud mental y, Unidad del Dolor y neurocirugía con buen criterio y se le atendió de manera correcta.'

El informe del Inspector medico obra a los folios 367-368, del expediente:

JUICIO CRÍTICO:

'1°.- Paciente que tras ser intervenido mediante microdiscectomía C6-C7 y artrodesis a consecuencia de hernia discal posterolateral izquierda C6-C7, presenta como complicaciones síndrome de Horner permanente y dolor crónico.

2°.- La aparición de síndrome de Horner como consecuencia de una lesión en Ia cadena simpática cervical se produce en el 0,2% al 4% de las cirugías con abordaje anterior entre C3 y C6. No existe constancia de que el paciente fuera informado de la posibilidad de aparición de estas complicaciones antes de la primera intervención, ya que los consentimientos informados aportados parecen corresponder a la reintervención (marzo de 2011) y a las pruebas complementarias.

3°.- La aparición de un déficit neurológico nuevo y el empeoramiento de la lesión medular son complicaciones poco frecuentes.

4°.- El paciente ha sido atendido en reumatología, rehabilitación, neurocirugía, traumatología, oftalmología, unidad de dolor, salud mental y médico de atención primaria, de forma correcta a la vista de la información disponible. Los servicios médicos pertenecientes a la Agencia Valenciana de Salut han puesto todos lo medios que a la vista de! estado de la paciente eran aconsejables para realizar un diagnóstico y tratamiento correcto.

CONSIDERACIONES FINALES:

1. Es una lesión que puede aparecer en un porcentaje de intervenciones quirúrgicas de este tipo.

2. No existe constancia de que se le diera la información adecuada, en el consentimiento informado

3. Los consentimientos informados hacen referencia a la reintervención.

CONCLUSIÓN

Los servicios médicos que le atendieron, han puesto todos los medios que a la vista del estado de la paciente eran aconsejables para realizar un diagnóstico y tratamiento correcto.

Sin embargo las secuelas se corresponden con las actuaciones realizadas. Existe una relación causa-efecto.'

Del informe pericial acompañado por el recurrente junto con su demanda, destacamos el apartado de valoración de daños personales.

'LESIONES:

- SINDROME DE CIRUGIA FALLIDA DE ESPALDA, TRAS INTERVENCION QUIRURGICA DE HERNIA DISCAL CERVICAL C6 - C7 CON MULTIPLES COMPLICACIONES

LESION DEL NERVIO SIMPÁTICO CERVICAL.

LESION DEL NERVIO - CUBITAL IZQUIERDO.

SINDROME DE HORNER (PTOSIS PALPEBRAL + MIOSIS).

.. TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO.

DOLOR CRONICO EN TRATAMIENTO CON MORFICOS.

ASISTENCIAS

ADEMAS DE PRIMERA, CONSTAN VARIAS POR NEUROCIRUGIA, DOS INTERVENCIONES QUIRURGICAS , REPOSO, FARMACOS , BAJA CURAS, RERABILITACION, TRAUMATOLOGIA, NEUROLOGIA OFFALMOLOGIA, TRATAMIENTO UNIDAD DEL DOLOR (CONTINUA) SERVICIO ANESTESIA Y REANIMACION , PSIQUATRIA / PSICOLOGIA,

SANIDAD

- FECHA INTERVENCION QUIRURGICA: 8- ENERO -2009.

- FECHA DICTAMEN/PROPUESTA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL:

10-MARZO-2010

POR TANTO, ESTABIZACION LESIONAL A LOS 427 DIAS, DE, LOS CUALES EN ESTANCIA HOSPITALARIA 7 DIAS, 420 DIAS IMPEDITIVOS.

SECUELAS, LEY 34/2003, RDL. 8/2004 (POR ANALOGIA):

AFECTACION NERVIO ESPINAL: 20 PUNTOS.

PARESIA NERVIO CUBITAL: 10 PUNTOS.

TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO: 10 PUNTOS.

PERJUICIO ESTETICO MODERADO: 10 PUNTOS -

FACTORES DE CORRECCION POR LESIONES PERMMENTES:

EL, ESTADO SECULAR CONDICIONA EN EL LESIONADO: 'INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA', DADO EL ESTADO RESIDUAL QUE PRESENTA POR SUS LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES DE CARÁCTER CRONICO -, PERMANENTE E IRREVERSIBLES, CON TENDENCIA AL EMPEORAMIENTO CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.'

La compañía de seguros aporto junto con su escrito de contestación dos informes periciales, el primero referido a la atención sanitaria y el segundo para la valoración de las secuelas.

'1.- D. Evelio padecía un cuadro de cervicobraquialgia izquierda de muchos meses de evolución, motivado por la existencia de una hernia discal a nivel C6-C7', y que precisó tratamiento quirúrgico para intentar su curación.

2 - Como ocurre en muchos casos la cirugía no tuvo el resultado esperado, apareciéndole una ptosis palpebral derecha (Sind. de C-B-H) como consecuencia directa del abordaje quirúrgico (complicación descrita, que puede aparecer hasta en un 4%) Además, aunque inicialmente mejoro de modo apreciable, con el paso del tiempo volvió a empeorar. Complicación igualmente descrita y de aparición bastante mas habitual que la anterior.

3 - La ultima complicación aparecida fue el fallo del implante y con ello el fracaso de la arrodesjs Se intentó volverla a realizar, pero ante las elevadas probabilidades de provocar mayor daño (lesión medular) se opto por una cirugía paliativa (resección da osteofitos).

4 - Entre todos los daños y secuelas que reclama el paciente solamente es cierto el S. de C-B-Horner, que es, por definición la ptosis palpebral debida a la lesión del ganglio simpático cervical. La cervicalgia y braquialgia ya las padecía, la degeneración discal igualmente, de hecho era la causante de la anterior, la lesión del nervio cubital no quedó demostrada, además de que, en todo caso, seria una lesión de alguna raíz de origen de dicho nervio, nunca del nervio en si mismo, que a ese nivel no existe anatómicamente. Por último, el daño hepático ya lo padecía al tratarse de un bebedor alto, y la repercusión psicológica no es achacable a un mal tratamiento médico, sino a factores predisponentes del paciente.

V. CONCLUSIÓN FINAL

No se aprecia indicio alguno de existencia de mala praxis en lo que a técnica quirúrgica y tratamientos efectuados se refiere. Todo lo acaecido tras la cirugía se puede considerar complicaciones innatas a la misma.'

'Primera- Que estudiada la documentación aportada y en base al informe de praxis emitido por especialista en Traumatología Dr. Cecilio , no procede realizar valoración del daño corporal por la asistencia prestada a D. Evelio en Hospital de Elche, al considerar que dicha asistencia fue correcta y adecuada.

Segunda- Que no obstante a título informativo se realiza en este informe valoración del daño corporal dado el contenido de la reclamación efectuada por el paciente:

-Secuelas: 13 puntos por perjuicio funcional + 3 puntos por perjuicio estético.

-Tiempo de Sanidad: 265 días impeditivos

-Factor de corrección: Incapacidad permanente total en un 50%.'

QUINTO.-Del expediente administrativo y de la prueba practicada son hechos indubitados que el recurrente sufría una hernia discal posterolateral izquierda C6-C7, que ante la falta de mejoría es intervenido mediante microdiscectomía C6-C7 y artrodesis, y que tras la intervención presenta como complicaciones síndrome de Horner permanente y dolor crónico.

Y como nos dice el inspector medico la aparición de síndrome de Horner como consecuencia de una lesión en Ia cadena simpática cervical se produce en el 0,2% al 4% de las cirugías con abordaje anterior entre C3 y C6.La aparición de un déficit neurológico nuevo y el empeoramiento de la lesión medular son complicaciones poco frecuentes. En el mismo sentido de relacionar estas lesiones con la primera operación quirúrgica informa el perito de la compañía de seguros.

A la vista de ello no hay duda para la sala de la relación de causalidad entre la operación que se le practica al recurrente para corregir su hernia discal y las lesiones descritas.

Ahora bien no consta acreditado que las lesiones sufridas fueran el resultado de una mala praxis, viniendo descritas como posibles en los riesgos de la intervención quirúrgica.

SEXTO-. A continuación debemos analizar el consentimiento informado suscrito por el recurrente para la intervención quirúrgica del día 8/1/2009, en el Hospital General Universitario de Elche, incorporado al folio 25 del expediente, que es del siguiente tenor.

'He comprendido en que consiste esta intervención y he aceptado los posibles riesgos y complicaciones que puede tener, unos son comunes a cualquier intervención neuroquirúrgica, otros intrínsecos al tipo de intervención propuesta y otros en función de mis riesgos personales, según consta en el reverso de esta hoja.

Acepto la aplicación del tipo de anestesia precisa para la intervención

En caso de surgir circunstancias inesperadas, durante o tras la intervención, autorizo, a que se tomen las medidas o procedimientos quirúrgicos oportunos, nuevos y distintos al planteado originalmente, que sean necesarios.

Autorizo a que el hospital disponga convenientemente de los tejidos y otros elementos de mi cuerpo que pudieran ser extirpados durante la intervención.

Doy mi consentimiento para la observación de mi intervención por personal relacionado con la medicina por razones docentes, o para que sean tomadas fotos, cintas de vídeo, vídeo conferencias, etc. que quedaran bajo la custodia del Servicio de Neurocirugía/Hospital.

Comprendo y acepto que la Medicina y Cirugía no son una ciencia exacta y no se puede garantizar un resultado, habiendo casos en que la Cirugía puede curar, poniendo fin al tratamiento, pero en otras-ocasiones, no es curativa, sino que el objetivo de la cirugía es aliviar los síntomas o bien retrasar o evitar su progresión. En otros casos, tan solo conseguir un diagnostico anatomopatológico, que permita tratamientos alternativos.

He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo. El Médico ha contestado satisfactoriamente a las dudas y observaciones que le he planteado. He leído y comprendido los párrafos precedentes así como el documento adjunto de Riesgos/Complicaciones Personales, Generales y Particulares del procedimiento neuroquirúrgico propuesto.'

Por tanto y como señala el inspector medico no existe constancia de que el paciente fuera informado de la posibilidad de aparición de estas complicaciones antes de la primera intervención, suponiendo ello una infracción de la lex artis.

SEPTIMO.- Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Por ultimo la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que:

'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan' .De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).'

OCTAVO.- Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente por el daño moral ocasionado por la falta del consentimiento informado.

En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.

La sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral en la cuantía de 35.000 euros, y para ello toma en consideración las lesiones ocasionadas, síndrome de Horner, la persistencia de dolor en columna cervical con irradiacion braquial y depresión reactiva.

NOVENO.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo número 00060/2013, promovido por el Procurador don JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO nombre y representación de don Evelio , contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Declarar la responsabilidad patrimonial de la administración y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 35.000 euros, con las costas legales.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.