Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 510/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 701/2019 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00510/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2019 0000653

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2019

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: D. Roman

ABOGADOJAVIER IVAN PRADA MORAL

PROCURADOR:D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR:, ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 510

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, veinticinco de abril de dos mil veintidós.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 701/2019, interpuesto por DON Roman, representado por el procurador Sr. Gago Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Prada Moral, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que 'revocando y anulando el acto presunto desestimatorio por silencio negativo, de nuestra reclamación patrimonial, condenando a la Administración demandada, a indemnizar al demandante, en la cantidad de 192.083,87 euros, cifra a la que habrá que adicionar, la indemnización resultante del informe a emitir por el médico especialista en valoración del daño corporal, siendo el resultado final de la suma de ambos montantes, debidamente actualizado e incrementado con los correspondientes intereses legales, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada'.

En conclusiones, adiciona la cantidad de '23.668,21 euros.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 21 de abril del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Roman a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de Salamanca.

La representación de D. Roman pretende en este recurso la anulación de la resolución presunta recurrida, así como que se le indemnice en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En concreto, sostiene, en primer término, que no se le informó adecuadamente de los riesgos de la primera intervención quirúrgica a la que se sometió (en fecha 26 de enero de 2015) consistente en la posibilidad de perder los tornillos que sujetaban las miniplacas y la posibilidad de padecer una pseudoartrosis.

Y añade que tampoco se recabó el consentimiento informado para la segunda intervención a la que se sometió (en fecha 18 de mayo de 2015), resultando ésta totalmente infructuosa y siendo la causa de otras intervenciones a las que se tuvo que someter con posterioridad.

En segundo lugar, considera que se ha infringido la lex artis en esas dos intervenciones y que por ello tuvo que acudir a la sanidad privada.

A su juicio, como consecuencia de la primera intervención del 26 de enero de 2015 se produjo una pseudoartrosis y una asimetría mandibular persistente, además de dejar alojados en la mandíbula algunos de los tornillos.

Ni la pseudoartrosis, ni la asimetría se solucionaron con la segunda intervención del 18 de mayo del 2015. Al contrario, se agravó, y, teniendo en cuenta el cuadro clínico de D. Roman, la segunda intervención estaba contraindicada, ya que consistió en la retirada del tejido blando y fibroso de la boca y la colocación de nuevas placas, cuando lo que había que haber hecho era un injerto óseo, como se le realizó en la sanidad privada tras esa intervención de 18 de mayo de 2015.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso, nos parece de interés destacar los siguientes antecedentes.

1.- D. Roman fue diagnosticado de una deformidad dentoesquelética, consistente en una distopía orbitaria, una maloclusión dental clase II molar, con mordida cruzada de lado derecho, inclinación del plano oclusal y laterognatia con desviación de la línea mandibular a la derecha.

2.- Con el fin de solucionar esa patología se llevó a cabo un tratamiento ortodóntico prequirúrgico, programándose la intervención quirúrgica para el día 26 de enero de 2015, bajo anestesia general.

3.- El día programado tuvo lugar la cirugía ortognática en el Hospital Universitario de Salamanca por el equipo de Cirugía Maxilofacial, realizándose una Osteotomía Lefort I, osteotomías sagitales de ramas mandibulares tipo Obwegeser, osteosíntesis con mini placas de titanio en maxilar y mandíbula, bajo anestesia general y con colocación nasogástrica.

4.- Como quiera que D. Roman presentase una pérdida de la fijación de las miniplacas del maxilar, lo que provocó una pseudoartrosis del maxilar superior, se procedió a una segunda operación el día 18 de mayo de 2015.

La operación, bajo anestesia general, consistió en la retirada de las mini placas del maxilar superior, exéresis del tejido fibroso presente en las osteotomías maxilares y la realización de nueva osteosíntesis con cuatro mini placas de titanio, dos a cada lado del maxilar superior, siendo dado de alta al día siguiente.

5.- Tras diversas revisiones, se constata el día 20 de enero de 2016 que persiste cierta movilidad del maxilar superior.

6.- En fecha 29 de enero de 2016 D. Roman es intervenido por la sanidad privada, realizándose una exposición del maxilar superior, extirpación de tejido fibroso entre los fragmentos óseos que presentaban defectos de consolidación y pérdida de continuidad, colocación dos bloques de hidroxiapatita de 10 mm de altura en los defectos óseos y fijación de los fragmentos con cuatro mini placas y tornillos. A nivel mandibular se refracturó la osteotomía mandibular izquierda para centrado del mentón.

7.- La evolución de D. Roman fue favorable, sin evidenciarse movilidad de los fragmentos maxilares y encontrándose en ese momento el paciente asintomático y comiendo una dieta sin restricciones. Además, el estudio CBCT realizado a los nueve meses de la intervención mostraba una correcta estabilidad de los fragmentos óseos del maxilar superior.

8.- En fecha 27 de enero de 2017 y también en la sanidad privada, D Roman se sometió a una osteotomía de rama mandibular bilateral para corrección de la maloclusión dentaria con mordida cruzada posterior derecha y desviación de 3 mm a la derecha de la línea media dentaria mandibular, siendo dado de alta hospitalaria al día siguiente de la misma.

QUINTO.- Nos parece conveniente analizar las distintas intervenciones quirúrgicas a las que se sometió D. Roman al objeto de determinar si la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial sanitaria.

Conforme a lo expuesto, se realiza una primera intervención quirúrgica el día 26 de enero de 2015 en el Complejo Hospitalario Universitario de Salamanca.

Dicha intervención se realiza para resolver el problema que presentaba D. Roman y tiene lugar tras una previa preparación.

No consta que se infringiese la lex artis, pudiéndose afirmar que tanto la perito de la parte actora (Dra. Mónica) como la perito de la parte codemandada (Dra. Noemi) en sus respectivos informes, ratificados a presencia judicial y sometidos a contradicción, concluyen que esa intervención estaba indicada y que se ejecutó conforme a los protocolos.

Concretamente, la Dra. Mónica señala que la indicación quirúrgica era clara y que, tras la preparación ortodóncica, se procedió a la cirugía ortognática bimaxilar para conseguir la coordinación de ambas arcadas.

Debe recordarse en este punto que la patología que presentaba D. Roman era, por un lado, que su mandíbula era más pequeña de lo que correspondía y estaba desviada hacía un lado y, por otro lado, el maxilar, estaba inclinado, era más estrecho de lo que debería ser y se encontraba retraído con respecto a la base craneal.

En la demanda, la actora invocaba, como título de imputación una falta de consentimiento informado o una información insuficiente, así como una deficiente atención en el postoperatorio que llevó a la pérdida de los tornillos y de las placas.

En conclusiones, parece que este último título de imputación lo abandona y se centra en el consentimiento informado.

En todo caso y con relación a esta primera intervención, resulta que lo que acontece tras la misma es una falta de consolidación del material de osteosíntesis.

Esta complicación esta descrita en el consentimiento informado suscrito por D. Roman en fecha 6 de agosto de 2014 (aunque la fecha de impresión del modelo es de 4 de diciembre de 2013), ya que se hace constar como complicaciones, entre otras, 'mala unión de los fragmentos óseos' y 'recidiva (recaída) total o parcial de la deformidad'.

Hay que añadir que, conforme resulta de la prueba pericial de la parte codemandada, la falta de higiene bucal, tras la intervención quirúrgica, es un factor que puede favorecer esa falta de consolidación, constando en la historia clínica la anotación de 'boca muy sucia' (11 de febrero de 2015) y estado higiénico 'algo mejor' (20 de febrero de 2015), no siendo hasta el 6 de marzo de 2015 que se anota que el estado higiénico es bueno.

Debe en este punto indicarse que no es verdad que no se le indicase al actor la necesidad de esta higiene, ya que consta tanto en la hoja de ingreso como en el informe de alta (ver folio 80 del expediente administrativo) la necesidad de mantener una higiene bucal con cepillados y enjuagues.

Por otro lado, si bien es cierto que tras la intervención y en el posoperatorio inmediato, D. Roman sufrió vómitos, lo que no se corresponde con la realidad, pese a la vehemencia de la parte actora en el escrito de demanda, es que no se le pautase el medicamento correspondiente, ya que consta en la historia clínica que se le prescribió 'medicación antiemética', concretamente 'Yatrox 4mg/i.v./12 horas'

Dichos vómitos, en contra de lo que sostiene la parte actora, no provocaron la pérdida del material de osteosíntesis y así resulta de la ortopantomografía que se realizó y que demostró que tanto la placa como los tornillos estaban correctamente colocados.

SEXTO.- La segunda intervención quirúrgica tiene lugar el día 18 de mayo de 2015 y viene motivada por las complicaciones habidas en la primera, es decir, por la falta de consolidación.

En esta segunda intervención lo que se hace es retirar el material de osteosíntesis con un raspado y volver a colocarlo para que consolide.

Sostiene la parte actora que no procedía la realización de esta segunda intervención y que lo que se tenía que haber hecho era un injerto y, por otro lado, afirma que no se ejecutó correctamente porque se dejaron olvidados tornillos que tuvieron que ser retirados en la siguiente intervención, ya en la sanidad privada.

Respecto del primer título de imputación, podemos afirmar que no hay ninguna prueba que demuestre que se haya infringido la lex artis por haber optado por esta segunda intervención en lugar de acudir directamente al injerto.

Efectivamente, valoradas las pruebas periciales practicadas según las normas de la sana crítica, resulta que tanto una opción como la otra son igualmente válidas y que no hay ningún protocolo ni lex artis que obligue a utilizar una técnica con preferencia respecto de la otra.

Tanto la Dra. Mónica, como la Dra. Noemi exponen la concurrencia de razones objetivas que permitían afrontar la patología de D. Roman mediante esta segunda intervención (menos agresiva) o mediante el injerto (más agresiva).

Así, la Dra. Mónica en ningún momento afirma que lo procedente con arreglo a la lex artis fuese el injerto en lugar de esa segunda intervención, sino que lo que dice, conforme a su leal saber y entender, es que 'se recomienda la interposición o colocación de injertos óseos en el espacio entre ambos bordes del hueso'porque ya se conocen factores desfavorables que han hecho que la evolución no sea satisfactoria.

Pero, la Dra. Noemi, por el contrario, afirma con rotundidad que hay que diferenciar, desde un punto de vista técnico, 'el retardo de consolidación' y la 'pseudoartrosis', ya que la primera hace referencia al fracaso de la curación durante los 6 primeros meses, mientras que la segunda solo se produce, como tal, en aquellas fracturas en las cuales no se ha producido la curación-osificación tras 6 meses de tratamiento (o, incluso 8).

Es importante recordar que no procede analizar la procedencia de una u otra técnica en función del devenir de los acontecimientos posteriores, es decir no se puede afirmar que haya habido una infracción de la lex artis al prescribir la segunda intervención porque finalmente ésta tampoco tuvo el resultado esperado y hubo que hacer otras intervenciones.

La infracción de la lex artis debe examinarse en función de las circunstancias existentes antes de la intervención que se examina y son las que ya hemos expuesto, con base en los distintos informes periciales.

En el caso que nos ocupa, según razona la Dra. Noemi, la actuación médica no resulta contraria a la lex artis, ya que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la primera intervención quirúrgica (menos de 4 meses) existía potencial para la consolidación ósea tras una inmovilización adecuada, y lo cierto es que aunque la segunda intervención no logró el resultado esperado, sí logro que el paciente mejorara, ya que se consiguió una osificación parcial (así se constata por el escáner del día 14 de septiembre de 2015) y una cierta mejoría general, según resulta del informe del Dr. Agapito, que es el médico que intervino a D. Roman en la sanidad privada y habla de simetría facial ligera.

En lo tocante a la ejecución en sí de la intervención, no hay la más mínima prueba, no solo directa, sino tampoco indirecta, de que se infringiese la lex artis.

Del examen de la documentación médica resulta que la misma transcurrió sin incidencias y de hecho la perito propuesta por la parte actora tampoco indica que haya habido ninguna infracción de la lex artis.

Por otro lado, la afirmación de que en esa segunda intervención no se extrajeron todos los tornillos de la primera intervención, que se dejaron alojados y que se retiraron ya en la sanidad privada por el Dr. Agapito no solo está huérfana de prueba, sino que lo que ha resultado de las pruebas practicadas es lo contrario, pudiéndonos remitir a este respecto a la declaración de la Dra. Noemi y del Dr. Aureliano.

En efecto, los citados peritos explicaron en el acto de ratificación de sus respectivos informes que los tornillos a los que se refiere la parte actora son los utilizados para la fijación de las osteotomías mandibulares llevadas a cabo en la primera intervención y los colocadas en el maxilar superior en la segunda intervención y así resulta de las pruebas realizadas el 16 de diciembre de 2015.

La retirada de ese material en la intervención que se realizada en la sanidad privada se hace para poder ejecutar la misma y no por un olvido de ese material.

SÉPTIMO.- Sin embargo, es un hecho cierto que no se recabó el consentimiento informado para esta segunda intervención quirúrgica, como era preceptivo.

Pese a que las partes demandadas afirman lo contrario lo cierto es que no obra en el expediente administrativo el impreso correspondiente a la segunda intervención, ni consta en la historia clínica que se recabase el mismo, ni que se informase al paciente de las distintas opciones terapéuticas, a saber, otra intervención quirúrgica o un injerto.

La carga de la prueba, que en este caso, recae sobre la Administración demandada, no se satisface con los informes emitidos por los profesionales en el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial.

Con ello queremos poner de manifiesto, dando respuesta a las dudas que el Sr Letrado de la parte actora expone en conclusiones sobre la objetividad de la perito Dra. Noemi, que las pruebas se valoran en su conjunto.

Por ello, la Dra. Noemi no tiene por qué dudar de los informes que obran en el expediente administrativo emitidos por los profesionales que intervinieron, otra cosa es que esos informes sí se valoren por el órgano judicial y en consecuencia se otorgue mayor fuerza probatoria a un informe pericial o a otro, así como a un medio de prueba o a otro.

Y lo mismo es de aplicación a aquellos datos que se recojan -o no- en la historia clínica o en momentos que podamos calificar como 'no sospechosos'.

Así las cosas podemos decir que se ha infringido el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica que dice que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso y que este será verbal por regla general, aunque se exige que en determinados supuestos conste por escrito.

Como se ve, cada actuación que incida en la salud del paciente precisa de consentimiento informado, no pudiéndose considerar innecesario por el hecho de que se recabase para la primera intervención, como se sostiene por la parte demandada, máxime si cabían otras opciones a la intervención quirúrgica, según hemos visto.

La importancia de esa información y de cómo debe acreditarse resulta igualmente del Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que se ocupa de la 'Protección de los derechos relativos a la información y participación'.

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendran en cuenta que una adecuada informacion constituye una parte fundamental de toda actuacion asistencial. Como regla general la informacion se proporcionara verbalmente, dejando constancia en la historia clinica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacion se facilitara en terminos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelacion suficiente para que esta pueda reflexionar y elegir libremente'.

OCTAVO.- De lo expuesto resulta que lo que ha resultado acreditado es la infracción de la lex artis en los que hace a la falta de consentimiento informado en la segunda intervención quirúrgica del día 18 de mayo de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016) en el Fundamento de Derecho Quinto dice: "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la 'lex artis' ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

A la hora de fijar la indemnización correspondiente por la falta de consentimiento informado nos parece que debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias.

La segunda intervención estaba indicada, según hemos expuesto, y se practicó conforme a la lex artis, logrando cierta mejoría.

No puede considerarse, por lo tanto, como una cirugía innecesaria.

Por otro lado, la intervención a la que se sometió en la sanidad privada, aun siendo exitosa, no logró solventar la maloclusión dentaria con mordida cruzada, lo que obligó a otra intervención más (osteotomía de rama mandibular bilateral).

Es decir que la intervención en la sanidad privada no logró tampoco eliminar la patología que presentaba D. Roman de una sola vez, por lo que tampoco puede considerarse que el injerto resolviese ya definitivamente el problema de salud que presentaba.

Más aun, la perito Dra. Noemi afirmó en el acto de ratificación de su informe, a preguntas de la parte actora, que los injertos también dan problemas y fracasan.

A la vista de lo expuesto, fijamos en la cantidad de 40.000 euros la cantidad correspondiente como indemnización por la falta de consentimiento informado en la intervención del día 18 de mayo.

Ya hemos indicado, que tras la segunda intervención, D. Roman, como quiera que no estuviese conforme con el resultado de la misma, decide acudir a un centro privado.

Sin embargo, según el resultado de la prueba pericial, la segunda intervención se acomete como la opción menos agresiva y condicionada a su evolución, pero antes de que se pueda valorar cómo ha sido ésta, D. Roman abandona la sanidad pública.

Realmente, no hay ninguna razón de la que se puede responsabilizar a la Administración para esta decisión, ya sea por denegación injustificada, por retraso en el ofrecimiento o práctica de un tratamiento o circunstancias análogas que permita justificar esa decisión de D. Roman, que por ello es enteramente personal.

Siendo así las cosas, consideramos que tampoco procede reconocer ninguna indemnización por este concepto.

Y, obviamente, aun cuando resulte de lo ya razonado, tampoco cabe reconocer ninguna indemnización por las intervenciones, porque no ha habido infracción de la lex artis, ni por el olvido de los tornillos, porque este hecho no se ha producido.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, y al estimarse parcialmente el recurso no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 701/2019 interpuesto por la representación procesal de D. Roman contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada y como consecuencia de ello, anular la misma y reconocerle el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 40.000 euros, a cuyo pago de condena de manera solidaria a ambas partes demandadas.

SEGUNDO: No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0701 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.