Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 518/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 621/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 621/2020

SENTENCIA NÚMERO 518/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 435/2018, en el que se impugna : Orden de la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco por la que se desesetima recurso de alzada presentado contra la resolución del Viceconsejero de Seguridad de 26 de junio de 2017 publicada en el BOPV nº 135, de 17 de julio de 2017, por la que se convoca procedimiento de provisión con carácter definitivo de puestos de trabajo a personal funcionario de carrera de la Ertzaintza. Expte. REC-PER-008/2017-X.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

- APELADO: D. Alvaro, representado por la Procuradora Dª. ICIAR OTALORA ARIÑO y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA CONCEPCIÓN HELGUERA DOMINGO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª . ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en representación y defensa de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el presente recurso de apelación contra la sentencia de refencia, revoque la misma y declare conforme a derecho la Orden de la Consejera de Seguridad del recurso de Alzada interpuesto por el Sr. Alvaro contra la resolución de 26 de junio de 2017, del Viceconsejero de Seguridad.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Alvaro se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, con expresa desestimación del recurso de apelación, confirme en todos sus extremos el fallo de la sentencia objeto de recurso de apelación, con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día ..... , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra la sentencia núm. 17/2020 de 11 de febrero de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 435/2018.

La sentencia estimó el recurso interpuesto por el Sr. Alvaro contra la resolución de 26 de junio de 2017 del Viceconsejero de Seguridad del Gobierno Vasco, que convocó el procedimiento de provisión con carácter definitivo de puestos de trabajo reservados a personal funcionario de carrera de la Ertzaintza, a proveer por el sistema de libre designación, de las categorías de Intendente, Comisario y Subcomisario, y el procedimiento para la asignación de comisiones de servicios a puestos de trabajo de las categorías de Superintendente, Intendente, Comisario y Subcomisario de la Ertzaintza. El recurrente interpuso recurso de alzada que se desestimó por Orden de la Consejera de Seguridad de 24 de mayo de 2018.

La sentencia anuló las Bases 4.2 y 7.2 de la convocatoria, y desestimó el recurso en relación con la Base 7.1 y 7.4, y ordena retrotraer el proceso selectivo al momento anterior a la convocatoria para que se aprueben nuevas Bases reguladoras en sustitución de las anuladas.

Según se explica en la sentencia (fundamento de derecho primero) se impugnan la Base 1 y 2 de la convocatoria, y la Base 7 apartados 1 y 2. Sin embargo, en el fundamento de derecho segundo se afirma que 'la impugnada es en realidad la Base 4.2'. En el fundamento de derecho tercero se refiere a la Base 4.2, y se indica que esta Base se ajusta a los arts. 65.3.c) de la Ley, art. 67.1.b) de la Ley de Policia del Pais Vasco, arts. 3 y 19 del Decreto de provisión de puestos de trabajo 'salvo en un aspecto': 'el componente de confianza'.

Se concluye que tal y como está redactada la Base 4.2 de la convocatoria 'la especial confianza se vincula a las relaciones personales de proximidad entre el órgano competente y el funcionario'. Considera que en los términos que está redactado supone que un aspirante se distingue del resto por la 'confianza que inspira' con carácter previo, confianza personal, y no 'especial confianza en el desempeño del puesto'. La sentencia considera que el 'primer motivo de impugnación' se desdobla en dos, y también abarca la falta de indicación de un baremo de méritos en la Base I, 'aunque mejor sería decir en la Base 4.2 de la convocatoria'. Concluye que debe considerarse oportuna y necesaria la inclusión de un baremo de méritos en la convocatoria de cobertura de puestos por el sistema de libre designación, y considera que deben alejarse las sospechas de arbitrariedad y publicar en las bases ' un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el órgano calificador vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato', o mejor, que exista una norma previa, haciendo referencia la recomendación VI del GRECO.

La sentencia se centra en el fundamento jurídico quinto en la Base 7.2, que cuestiona porque en la provisión temporal de vacantes, sólo se ofrece a los aspirantes que concurrieron a la provisión de puestos de libre designación y no obtuvieron puesto, y no a todos los funcionarios de la misma categoría hayan o no participado en el proceso selectivo, o incluso de otra categoría. Además sostiene que la convocatoria simultánea da pie a una 'apariencia de desviación de poder', porque pudiera quedar desierta la cobertura por libre designación, de modo intencionado y no ajustado, para posibilitar su cobertura mediante comisión de servicio.

Se examina la Base 7.4, que considera que al tratarse de un sistema de provisión temporal no se invalida, porque se trata de una comisión de servicio, y el art. 72 no vincula la idoneidad del candidato a los requisitos de desempeño del puesto sino a la pertenencia a la categoría propia del puesto.

Finalmente se mantiene la Base 7 en cuanto desarrolla un procedimiento específico a seguir.

La sentencia concluye declarando nulas las Bases 4.2 y 7.2 de la convocatoria; y declarando conforme a derecho la Base 7.1 y 7.4.

La parte demandante, en su demanda, alegó que en la Base Primera no se precisan los requisitos ni un baremo de méritos reglados, y sostiene que la Base primera apartado 1, y la base segunda infringen los arts. 67.1.b) y d) de la Ley 4/1992, y arts. 3 y 18 del Decreto 388/1998; en segundo lugar, alega que las comisiones de servicio son excepcionales, e interesa la nulidad de la Base segunda de la convocatoria. En tercer lugar se interesa la nulidad de la Base séptima apartado 1, argumentando que conforme resulta del art. 72 de la Ley 4/1992, primero deben ofertarse las comisiones de servicio a funcionarios de la misma escala y categoría, y de no existir a funcionarios de la escala inferior. En tercer lugar, se cuestiona que las Bases no se hayan negociado. La parte demandante se refirió la STSJPV núm. 178/2017, de 31 de marzo, frente a la que se preparó recurso de casación que se inadmitió. Y se reitera la argumentación sosteniendo que debe existir un baremo de méritos en la convocatoria, para reforzar el control de la discrecionalidad, y haciendo referencia a la exigencia de motivación. En relación con la Base 7 se cuestiona en relación con el art. 72.1 de la Ley 4/1992, y finalmente se cuestiona la falta de negociación de la convocatoria.

En el suplico no se identifican las Bases que se impugnan.

SEGUNDO.-La Resolución de 26 de junio de 2017, del Viceconsejero de Seguridad, por la que se convoca procedimiento de provisión con carácter definitivo de puestos de trabajo reservados a personal funcionario de carrera de la Ertzaintza, a proveer por el sistema de libre designación, de las Categorías de Intendente, Comisario y Subcomisario, de la Ertzaintza (C140) y procedimiento para la asignación de comisiones de servicios a puestos de trabajo de las Categorías de Superintendente, Intendente, Comisario y Subcomisario, de la Ertzaintza (C141), se publicó en el BOPV de 17/07/2017.

La Base 4.2 del anexo I dice:

2.- El informe de idoneidad se emitirá tomando en consideración, al menos, el cumplimiento por el o la aspirante de los requisitos de participación en el procedimiento, el cumplimiento de los requisitos del puesto a que se aspira, el historial de ascenso a las distintas categorías y de desempeño de puestos de trabajo, el último destino desempeñado y el componente de confianza.

La Base 7.2 dice:

2.- Una vez resuelta la provisión definitiva de los puestos de trabajo objeto de esta convocatoria, mediante Resolución del Viceconsejero de Seguridad se efectuará la asignación de comisiones de servicios teniendo en cuenta las solicitudes formuladas, previo informe del titular de la unidad administrativa u órgano a que esté adscrito el puesto de trabajo en cuestión. En el mismo se formulará una propuesta de idoneidad entre los aspirantes, o bien, se propondrá declarar desierta la convocatoria.

En la E.M. se dice:

En vista de la relación de puestos de trabajo de la Ertzaintza, aprobada por Orden de 30 de marzo de 2017, de la Consejera de Seguridad (BOPV n.º 69, de 7 de abril), y por lo que se refiere a los correspondientes a las funciones de mando a nivel de las Escalas Superior y Ejecutiva, cuyo sistema de provisión es la libre designación, se hace preciso abordar la provisión definitiva de los que se encuentran vacantes.

Sin embargo, teniendo en cuenta que a esta fecha no se ha desarrollado plenamente la estructura de la Ertzaintza, de modo que no se cuenta con personal en número suficiente que cumpla el requisito de categoría exigido por la relación de puestos de trabajo, una vez finalizado el procedimiento de provisión definitiva, como quiera que el servicio de seguridad pública exige la plena operatividad de la Ertzaintza, será necesario asignar funciones de categoría superior a personal que, no cumpliendo el requisito de categoría pertenezca a la misma escala o a la inmediata inferior a la requerida ( artículo 72 n.º 1 y 5 de la Ley de Policía del País Vasco ), con arreglo a criterios de igualdad, mérito y capacidad y por medio de un procedimiento público, conforme prevé el artículo 72 n.º 1 y 5 de la Ley de Policía del País Vasco y los artículos 25 y 26 del Reglamento de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco.

La consideración de la necesidad de proveer a la mayor brevedad los puestos por el sistema legalmente previsto, para la atención del servicio público, y los principios de colaboración y eficiencia previstos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , aconsejan la convocatoria simultánea de los procedimientos selectivos para la provisión definitiva y para la asignación de comisiones de servicios, respecto de aquellos puestos de trabajo que resulten vacantes por no existir en la organización suficientes funcionarios de carrera con la categoría requerida.

La relación de puestos de trabajo vigente, para los puestos de trabajo objeto de la presente convocatoria, en razón a su carácter directivo y de especial responsabilidad, establece el sistema de provisión de libre designación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65.3 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , cuyo régimen jurídico se contempla en los artículos 17 a 22 del Decreto 388/1998, de 22 de diciembre , regulador del Reglamento de Provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco; por tanto, la adjudicación de los puestos trabajo con carácter definitivo requiere previo informe de idoneidad que sirva de motivación a la propuesta, por exigencia de los principios de mérito y capacidad, y los mandatos de los artículos 9.3 , 23 y 103.3 CE , según las Sentencia n.º 535/2014 y 89/2016, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, entre otras.

Teniendo en cuenta el número de aspirantes que haya de concurrir al procedimiento, y el de puestos de trabajo ofertados, se considera conviente prorrogar por el tiempo máximo posible los plazos para la emisión de los informes de idoneidad y dictar la resolución que lo finalice, de conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 388/1998, de 22 de diciembre , regulador del Reglamento de Provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco, en su relación con el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Los motivos de apelación son los siguientes:

a) En relación con la Base 4.2 anulada. Incongruencia extra petita.

Se alega que en el escrito de demanda no se interesa la anulación de la Base 4.2. La parte recurrente interesó la nulidad de la Base Primera apartado 1, y de la Base séptima, apartados 1 y 2. Pero la Base 4.2 no resultó controvertida.

En segundo lugar, el motivo anulatorio se expuso ex novo en la sentencia, sin plantear la tesis conforme a lo que dispone el art. 33.2 de la LJCA.

b) En relación con la Base 7.2. La sentencia se aparta del fundamento impugnatorio sostenido en la demanda, sin plantear la tesis conforme a lo que establece el art. 33.2 de la LJCA .

c) Indebida conexión entre la Base primera apartado 1, y la base 4ª apartado 2º. Se alteran los términos de la Litis.

d) Incongruencia omisiva. Se alegó la falta de legitimación activa ad causam del recurrente en relación con la impugnación de la Base 7.2, para invocar la vulneración del derecho a la negociación colectiva. El recurrente había decidido no tomar parte en el procedimiento para asignación de comisiones de servicio, con anterioridad a la interposición del recurso en vía administrativa.

e) Subsidiariamente, en relación con la Base 4.2 los criterios de decisión que se toman en consideración en el informe de idoneidad están referidos al desempeño profesional, y no es exigible que la convocatoria de provisión por el sistema de libre designación especifique un baremo de méritos. Y en relación con la Base 7.2, se sostiene que no es exigible la 'fase de resultas'.

La parte apelada se opone al recurso de apelación. En relación con la alegación de incongruencia argumenta que el pronunciamiento de la sentencia de instancia es consecuencia del objeto del proceso, y de la pretensión ejercitada, y que alegó la posible vulneración del derecho a la mejora y consolidación profesional del recurrente, invocando los arts. 14 y 23.2 de la CE, 'en cuanto a los requisitos que deben valorarse para tomar una decisión para la provisión de los puestos ofertados por el sistema de libre designación'. Se argumenta que no es un motivo 'ex novo', sino que se ajusta a lo que vino sosteniendo la parte actora, al reclamar un baremo de méritos en la convocatoria. En cuanto a la Base 7.2 tampoco se introduce un nuevo argumento sino que es coherente con lo solicitado. Se hace referencia a la prueba y que quedó acreditado que en comisión de servicios se habían adjudicado puestos a funcionarios de la Escala inferior (comisarios) cuando existían funcionarios de la Escala superior (intendentes) que podía ocuparlo, haciendo prevalecer el criterio de idoneidad sobre el de categoría/escala. Y se indica que las tres Jefatura de las tres capitales están ocupadas en comisión de servicios por funcionarios de la categoría de comisarios y de la Escala Ejecutiva. Se indica que se acoge su argumentación en relación con el art. 72 de la LPV, y concluye que no se incurre en incongruencia. Considera la parte apelada que no se incurre en incongruencia al conectar la Base 1 con la Base 4.2, y que no existe un desajuste en el fallo. En cuanto a la incongruencia omisiva se indica que la sentencia no se pronuncia sobre la falta de legitimación del recurrente, pero el hecho es que la pretensión se ha desestimado. En cuanto a la pretensión subsidiaria se indica que la anulación de esta Base no trae causa de la consideración de la sentencia sobre el 'componente de confianza', y se comparte la argumentación de la sentencia, y sostiene que la ausencia de un baremo de méritos invalida la Base cuarta apartado 2, y que deben incluirse este baremo por exigencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

TERCERO.-Incongruencia extra petita en relación con la Base 4.2 del Anexo I de la convocatoria.

En el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de junio de 2017 (BOPV de 17/07/2017) se solicita que se anule: la Base primera, apartado primero; la Base segunda, la Base séptima, apartado primero y segundo.

En el suplico del escrito de demanda no se identifican las Bases cuya nulidad se pretende. En su fundamentación se refiere a la base primera apartado primero, y Base segunda (fj-1), Base séptima apartado 1 (fj-2), y 'resuelvo primero y Base séptima apartado 2' (fj-3).

En la sentencia que se recurre en el fundamento de derecho primero, se indica que en la vista se impugna la Base 1 y la Base 2, la Base 7 apartado 1, y la Base 7 apartado 2.

En el fundamento jurídico cuarto se dice 'el primer motivo de impugnación se desdobla en dos...y también abarca la falta de indicación de un baremo de méritos en la Base 1, aunque mejor sería decir en la Base 4.2 de la convocatoria'. La parte recurrente en su demanda no menciona la Base 4.2 de la convocatoria.

Es decir, la Base 4.2 de la convocatoria ni se menciona por la parte demandante. Tampoco se efectúa ninguna alegación relativa al inciso final de la Base 4.2 'componente de confianza'.

El art. 33 de la LJCA establece:

Artículo 33.

1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.

3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos.

La STS de 25/04/2018-rec. 3195/2015:

'Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.'

Y la STS de 21.4.2016 (rec. 3074/2013), entre otras, dice :

' Pues bien, sobre la base de las expresadas premisas teóricas, no puede considerarse que la sentencia de instancia recurrida incurra en la imputada incongruencia extra petita, pues, como hemos expresado,'la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos', ya que como recuerda nuestra STS de 20 de julio de 2015 (RC 17/2014 ) la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que'ese desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones que comporta la incongruencia , para que pueda entrañar una vulneración del principio de contradicción inherente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha de ser de tal naturaleza que realmente suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia o se omitiera dar respuesta a las pretensiones y no a las alegaciones en que se fundan, porque 'el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi'. ( sentencia de 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2736/2002 )'.

La STC de 24/10/2005-Pte. Sr. Aragón Reyes, añade:

'Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.'

En el supuesto que nos ocupa el recurso se interpone contra la resolución de 26 de junio de 2017 (BOPV de 17/07/2017), y, más en concreto, contra las Bases de la convocatoria para la provisión de determinados puestos de trabajo en la Ertzaintza. Se convoca simultáneamente el procedimiento para la asignación definitiva de determinados puestos vacantes, y para la provisión en comisión de servicios. La Base primera 'requisitos de participación en el procedimiento de provisión definitiva'; la Base segunda 'requisitos de participación en el procedimiento de comisiones de servicios'; la Base tercera 'plazo de presentación de solicitudes'; la Base cuarta 'procedimiento de provisión definitiva de puestos de trabajo por el sistema de libre designación'; la Base quinta 'resolución del procedimiento de provisión definitiva'; la Base Sexta 'cese del puesto de trabajo provisto con carácter definitivo por el sistema de libre designación'; la Base Séptima 'asignación de comisiones de servicios' y la Base Octava y Novena 'plazo de resolución de la convocatoria' y 'toma de posesión' respectivamente.

Y la parte recurrente impugna las Bases primera y segunda (requisitos), y la Base séptima apartados 1 y 2. En este caso, la sentencia concluye anulando una Base (la cuarta apartado 2) que no fue impugnada concretamente, no se articuló una pretensión anulatoria contra la misma. Y por un motivo que ni siquiera se menciona en la demanda 'el componente de confianza'.

Si el Juez consideraba que la pretensión anulatoria debía extenderse por conexión a la Base cuarta, debió plantearlo y someterlo a debate de las partes. La Base cuarta se refiere al 'procedimiento de provisión definitiva de puestos de trabajo por el sistema de libre designación'. En la sentencia se afirma que la Base 4.2 'se ajusta a la norma, salvo en un aspecto'. El aspecto es el ' componente de confianza' (en el fundamento jurídico tercero se concluye que concurre la causa de nulidad de esta Base).

La sentencia incurre, por lo tanto, en incongruencia por exceso, puesto que declara nula una Base de la convocatoria no impugnada, y por un motivo no invocado. Y sin someterlo a debate y contradicción entre las partes.

En segundo lugar, (en el fundamento cuarto) entra a analizar si resulta o no exigible el ' baremo de méritos', y concluye que 'sería oportuna y necesaria' la inclusión de un baremo de méritos, cuestiona la doctrina jurisprudencial, y concluye que 'la evolución jurisprudencial está caracterizadas por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo el control jurisdiccional...' 'en este esfuerzo se alinea la presente sentencia'.

El recurso se plantea en la demanda en términos similares a los propuestos en su día, y resueltos por la Sala en la STSJPV de 31/03/2017, que devino firme, en relación con la alegación de que debe incluirse un 'baremo de méritos'. La parte recurrente reitera los argumentos, y la Sala debe recordar en qué términos se pronuncia la Sentencia de la Sala que ha devenido firme:

SEGUNDO: La convocatoria de provisión de puestos de las categorías de Intendente, Comisario y Subcomisario por el sistema de libre designación, no requiere de un baremo de méritos, como tampoco lo requiere el procedimiento de provisión en comisión de servicios.

La sentencia apelada concluye que la inclusión del baremo de méritos es exigible en la convocatoria impugnada a tenor de lo dispuesto por el artículo 67 LPPV y por el artículo 3 del Reglamento de provisión.

No cabe desconocer que dicha interpretación encuentra un serio respaldo en el tenor literal del artículo 67 LPPV, sin embargo, el elemento literal no resulta determinante si tenemos en cuenta que conduce a una aporía, a un resultado absurdo.

La LPPV se dictó escasos ocho años después de la aprobación de la trascendental Ley 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la función pública, y se inspira en ella (artículo 20 ) a la hora de diferenciar los sistemas de provisión de puestos de trabajo de concurso y de libre designación.

En dicho novedoso marco normativo el procedimiento de concurso, que es el sistema normal de provisión de puestos, se caracteriza por el establecimiento de un baremo de méritos que debe incluirse en la convocatoria, conforme al cual son valorados los aspirantes a la hora de establecer una prelación entre ellos.

El procedimiento de libre designación, que se aplica en el ámbito de la Ertzaintza exclusivamente a los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidad, de acuerdo con la relación de puestos de trabajo, no se halla sujeto a un baremo de méritos que determine la prelación de los aspirantes, puesto que el órgano de selección se halla investido de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de decidir la selección, sin que ello signifique la exclusión de los principios de mérito y capacidad en dicho procedimiento de selección. Así se infiere del tenor literal del artículo 19 del Reglamento de selección:

' Artículo 19. Informes

El nombramiento requerirá el previo informe del titular de la unidad administrativa u órgano a que esté adscrito el puesto de trabajo a proveer. En el mismo se formulará una propuesta de idoneidad entre los aspirantes, o bien, se propondrá declarar desierta la convocatoria. El informe se emitirá en el plazo de quince días naturales, salvo que el órgano competente resuelva de forma motivada prorrogar dicho plazo.'

El procedimiento de libre designación fue objeto de un profundo examen de constitucionalidad en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 235/2000 de 5 de octubre (FFJJ 12 y 13) en relación con los funcionarios de la Administración Local de habilitación nacional, sentencia de la que resulta pertinente en el presente momento el siguiente pasaje del fundamento jurídico 13º:

' Ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE ) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de mayo , FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos. Así se ha dicho, con relación a los principios de protección de la familia ( art. 39.1 CE ) y de eficacia de la Administración ( art. 103.1 CE ), a propósito del llamado turno de consorte en los concursos de traslado de los funcionarios ( SSTC 192/1991, de 14 de octubre , FJ 4 , 200/1991, de 28 de octubre , FFJJ 3 y 4, con cita, en ambos casos, del ATC 1325/1988, de 19 de diciembre ), o, a fin de hacer efectivo el principio de autonomía de los entes territoriales, como modulación del derecho de igualdad en los casos de movilidad interadministrativa ex art. 17 de la Ley 30/1984 ( STC 156/1998, de 13 de julio , FFJJ 3 y 4). Desde esta perspectiva, por tanto, y en línea con la argumentación del Abogado del Estado, habría de razonarse acerca de si la modulación o debilitamiento del principio de imparcialidad que comporta el sistema de libre designación, y su eventual consecuencia, la libre destitución, son o no admisibles ex art. 103.3 CE Pues bien, desde una perspectiva general, tanto el concurso como la libre designación (si bien esta última venga ex art. 99.2 LBRL con carácter excepcional; excepcionalidad que anteriormente quedó justificada al razonarse acerca de los principios de mérito y capacidad) son sistemas o modos de provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios (con habilitación de carácter nacional en el caso que nos ocupa). Quiere decirse, por tanto, que la finalidad a que ambos sirven es la misma: la atribución, de acuerdo con la lógica de cada procedimiento, de determinados puestos de trabajo a aquellos funcionarios en quienes concurran, desde la óptica de los principios de mérito y capacidad, la cualificación e idoneidad precisas para el mejor y más correcto desempeño de las funciones anudadas a cada puesto. Que la adjudicación sea en el caso del concurso la consecuencia de la baremación, más o menos automática, de los méritos aportados, según lo dispuesto en la oportuna convocatoria, en tanto que en el sistema de libre designación se produzca como resultado de la apreciación (dotada, como es obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere, de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, es indiferente desde la perspectiva del genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente resulte adjudicataria del puesto en cuestión.'

La doctrina jurisprudencial de la que da cuenta la STS 3 de diciembre de 2012 (Rec. 339/2012 ), ha perfilado los caracteres del procedimiento de provisión por el sistema de libre designación, reconociendo el margen de discrecionalidad que asiste al órgano de selección, pero poniendo énfasis en la exigencia de motivación.

Precisamente por la distinta naturaleza de ambos procedimientos de provisión de puestos, el artículo 20 de la Ley 30/1984, de 2 agosto , si bien exigía para ambos, como garantía del principio de igualdad, la publicidad de la convocatoria en los correspondientes diarios oficiales, diferenciaba claramente los requisitos exigibles en las convocatorias de ambos procedimientos. Así en el procedimiento de concurso, exigía que la convocatoria incluyera la denominación, nivel y localización del puesto, requisitos indispensables para el desempeño, baremo para puntuar los méritos y puntuación mínima para la adjudicación de las vacantes, en tanto que en el procedimiento de libre designación exigía únicamente que la convocatoria incluyera la denominación, nivel y localización del puesto y los requisitos indispensables para su desempeño.

Sin embargo, la LPPV establece en su artículo 67 que las convocatorias lo sean por concurso o por libre designación, contendrán necesariamente el baremo de méritos, las pruebas específicas que se incluyan, la puntuación mínima exigida para acceder al puesto y la composición de la comisión de selección. Su tenor literal es el siguiente:

' Artículo 67

1.- Las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo, sea por concurso o por libre designación, se publicarán en el Boletín de la Ertzaintza, o en el del Territorio Histórico respectivo cuando correspondan a entidades locales, y contendrán necesariamente:

a) Denominación, localización, nivel y complemento específico del puesto.

b) Requisitos exigidos para su desempeño.

c) Plazo de presentación de solicitudes, que en ningún caso podrá ser inferior a quince días contados a partir de la fecha de publicación en el Boletín correspondiente.

d) Baremo de méritos, pruebas específicas que se incluyan, puntuación mínima exigida para acceder al puesto y composición de la comisión de selección.

2.- La resolución de la convocatoria se publicará en la forma prevista en el precedente apartado, salvo las de aquellos puestos de trabajo que, por la propia confidencialidad o reserva inherentes a la naturaleza de las funciones a desarrollar, y sin perjuicio de su individual notificación a los posibles interesados, expresamente se excepcionen.'

La literalidad del artículo 3 del Reglamento de selección no abona necesariamente la interpretación efectuada por la sentencia apelada, en la medida en que admite claramente una interpretación que refiera los requisitos que se establecen para las convocatorias en su número 3 a cada uno de los procedimientos de provisión. Su literalidad es la siguiente:

' Artículo 3. Convocatorias

1. Los procedimientos de concurso y libre designación para la provisión de los puestos de trabajo a desempeñar por funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco se regirán por la convocatoria respectiva, que se ajustará en todo caso a lo dispuesto en este Reglamento, en la relación de puestos de trabajo y en las normas específicas que resulten aplicables.

2. Las convocatorias de provisión de puestos de trabajo de la Ertzaintza, sea por concurso o por libre designación, se publicarán en el Boletín de la Ertzaintza. Las correspondientes a los puestos de los Cuerpos de Policía Local del País Vasco se insertarán en el Boletín del Territorio Histórico correspondiente. Ello no obstante, si las convocatorias incluyeran puestos de trabajo susceptibles de provisión por funcionarios de otras Administraciones Públicas distintas de la convocante, se publicará, igualmente, un extracto de la misma en el Boletín Oficial del País Vasco.

3. Las convocatorias deberán contener, necesariamente, en relación con los puestos que incluyan:

a) la denominación, localización, nivel y complemento específico del puesto.

b) los requisitos exigidos para su desempeño; en particular, el perfil lingüístico y, en su caso, la fecha de preceptividad.

c) el plazo de presentación de las solicitudes, que en ningún caso podrá ser inferior a quince días contados a partir de la fecha de publicación en el Boletín correspondiente y, en su caso, la última que se produzca.

d) los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la previsión de las pruebas específicas que se incluyan, la puntuación mínima exigida para acceder al puesto y la composición de la comisión de selección.

4. La resolución de los procedimientos se publicará igualmente en la forma prevista en el apartado 2 de este artículo, salvo la de aquellos puestos de trabajo que, por la propia confidencialidad o reserva inherentes a la naturaleza de las funciones a desarrollar, y sin perjuicio de su individual notificación a los posibles interesados, expresamente se excepcionen en la convocatoria. La resolución de los procedimientos podrá, en todo caso, publicarse mediante un sistema codificado que permita salvaguardar la identidad de los funcionarios afectados.

Decreto 388/1998, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco.'

Lo cierto es que pese al tenor literal del artículo 67 LPPV, no cabe concluir que la convocatoria impugnada sea disconforme derecho por no incluir un baremo de méritos, toda vez que su inclusión resulta superflua e inconducente, habida cuenta de que en dicho procedimiento de provisión, no se establece la selección de los aspirantes en función de criterios objetivos ponderados por un baremo, sino en función de un margen de apreciación sobre la idoneidad de los candidatos que se asigna en exclusiva al órgano de selección, aun cuando precisa una cumplida motivación.

Es por ello que resulta obligado interpretar el artículo 67 LPPV en el sentido de que la exigencia del baremo de méritos viene referida exclusivamente a las convocatorias de procedimientos de provisión de puestos de trabajo por el sistema de concurso, y no a las convocatorias de provisión por el sistema de libre designación.

Por idéntica razón resulta obligado concluir que no resulta exigible un baremo de méritos en la convocatoria de provisión en régimen de comisión de servicios.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada en el ámbito de la única cuestión planteada en el presente recurso de apelación, y, asumiendo la Sala la posición de tribunal de instancia, el pronunciamiento de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo también en relación con el motivo de impugnación referido a la exigibilidad de la inclusión de un baremo de méritos en la convocatoria.'

La Base cuarta se ajusta a lo establecido en el D. 388/1998, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco., Capítulo III-

CAPÍTULO III PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO MEDIANTE LIBRE DESIGNACIÓN

Artículo 17 - Puestos reservados para su provisión mediante libre designación.

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.3 de la Ley de Policía del País Vasco , se proveerán mediante el sistema de libre designación los puestos que se determinen con tal carácter en las relaciones de puestos de trabajo en función de su carácter directivo y/o de la especial responsabilidad que conllevan.

En todo caso, las relaciones de puestos correspondientes reservarán para su provisión mediante libre designación, en razón de la concurrencia de las variables referidas en el párrafo anterior, los puestos de jefatura de las Divisiones, Unidades y Grupos Operacionales establecidos en la estructura de la Ertzaintza y los de la jefatura de los Cuerpos de Policía Local.

- Las relaciones de puestos de trabajo en ningún caso podrán reservar más de un 8 por 100 del total de puestos de trabajo para su provisión mediante libre designación.

Artículo 18 - Convocatorias.

La designación se realizará previa convocatoria pública, en la que, además de la denominación, localización, nivel y complemento específico del puesto y de los requisitos exigidos para su desempeño, contenidos en la relación de puestos de trabajo, podrán recogerse las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al mismo.

Artículo 19 - Informes.

El nombramiento requerirá el previo informe del titular de la unidad administrativa u órgano a que esté adscrito el puesto de trabajo a proveer. En el mismo se formulará una propuesta de idoneidad entre los aspirantes, o bien, se propondrá declarar desierta la convocatoria. El informe se emitirá en el plazo de quince días naturales ....

Ley 4/1992 de 17 de julio, de Policia del Pais Vasco.

Artículo 65.3 redacción originaria y vigente en el momento de la convocatoria:

3. Excepcionalmente se proveerán mediante libre designación aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a su carácter directivo o de especial responsabilidad.

Reglamentariamente se determinará el porcentaje máximo de puestos que, en relación con el total de la plantilla, puedan ser provistos mediante el sistema de libre designación.

Modificación Ley 7/2019, de 27 de junio, de los apartados 2 a 4 del art. 65 . En concreto el art. 65.3 dice:

Art. 65.3

3. Podrán ser cubiertos por el sistema de libre designación únicamente los puestos de trabajo reservados a dicha forma de provisión en las relaciones de puestos de trabajo en razón de su especial responsabilidad, así como los puestos de trabajo que requieran para su desempeño especial confianza personal,no pudiendo superar los puestos reservados a tal modo de provisión el límite del 7 % del total de la plantilla.

En concreto podrán ser objeto de provisión por el sistema de libre designación:

a) Los puestos de jefaturas reservadas a la escala superior de los cuerpos policiales.

b) Los puestos de jefaturas reservadas a la escala ejecutiva, salvo cuando resulten subordinados dentro de la misma unidad a otro puesto de la misma escala reservado igualmente a libre designación. Sin perjuicio de lo cual podrá reservarse igualmente a esta forma de provisión los puestos de dicha escala dedicados específicamente a labores de inteligencia o de coordinación de actividades especiales de protección de autoridades.

c) Los puestos de las escalas básica y de inspección que se determine excepcionalmente en la relación de puestos de trabajo por su especial responsabilidad o especial confianza, siempre que no se supere el límite del 6 % del total de puestos de trabajo de la suma de ambas escalas.

Las convocatorias de provisión de puestos por libre designación serán objeto de convocatoria pública en la que se harán públicas las competencias profesionales del puesto objeto de convocatoria. La libre designación consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de las personas candidatas en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de trabajo, para lo cual en el proceso se podrán realizar valoraciones curriculares, informes de idoneidad, entrevistas, así como cualquier otro procedimiento de evaluación adecuado para comprobar la idoneidad de las personas aspirantes. En todo caso en las convocatorias de provisión deberán figurar los aspectos y elementos de idoneidad que vayan a ser tenidos en consideración.

Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco.

Artículo 96.Libre designación.

1.Podrán ser cubiertos por el sistema de libre designación únicamente los puestos de trabajo reservados a dicha forma de provisión en las relaciones de puestos de trabajo en razón de su especial responsabilidad, así como los puestos de trabajo que requieran para su desempeño especial confianza personal, no pudiendo superar los puestos reservados a tal modo de provisiónel límite del 7 % del total de la plantilla.

2.En concreto podrán ser objeto de provisión por el sistema de libre designación:

a)Los puestos de jefaturas reservadas a la Escala Superior de los Cuerpos policiales.

b)Los puestos de jefaturas reservadas a la Escala Ejecutiva, salvo cuando resulten subordinados dentro de la misma unidad a otro puesto de la misma escala reservado igualmente a libre designación. Sin perjuicio de lo cual podrá reservarse igualmente a esta forma de provisión los puestos de dicha escala dedicados específicamente a labores de inteligencia o de coordinación de actividades especiales de protección de autoridades.

c)Los puestos de las escalas Básica y de Inspección que se determine excepcionalmente en la relación de puestos de trabajo por su especial responsabilidad o especial confianza, siempre que no se supere el límite del 6 % del total de puestos de trabajo de la suma de ambas escalas.

3.Las convocatorias de provisión de puestos por libre designación serán objeto de convocatoria pública en la que se harán públicas las competencias profesionales del puesto objeto de convocatoria. La libre designación consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de las personas candidatas en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de trabajo, para lo cual en el proceso se podrán realizar valoraciones curriculares, informes de idoneidad, entrevistas, así como cualquier otro procedimiento de evaluación adecuado para comprobar la idoneidad de las personas aspirantes. En todo caso en las convocatorias de provisión deberán figurar los aspectos y elementos de idoneidad que vayan a ser tenidos en consideración.

Como puede observarse a la fecha de la convocatoria estaba en vigor la redacción originaria del art. 65.3 de la Ley 4/1992. Posteriormente se ha modificado por Ley 7/2019, y finalmente el TR de la Ley de Policía Vasca regula la 'libre designación' en los términos que transcribimos. En ningún caso se contempla un 'baremo de méritos', y la Ley, precisamente tras la modificación, dice textualmente 'especial confianza personal', introduciendo un elemento relevante en el inciso final al exigir que en las convocatorias figuren los aspectos y elementos de idoneidad que vayan a ser tenidos en cuenta'. En cuanto se refiere a la convocatoria que nos ocupa, debemos reiterar los argumentos expuestos en la sentencia de esta Sala que hemos transcrito, y recordar que la STS de 06/02/2018 (rec. 179/2017), en relación con una argumentación similar sobre 'ausencia de baremo', rechaza el argumento al no estar previsto en la legislación aplicable.

Procede, por lo tanto, desestimar este motivo impugnatorio, que se vincula por la parte recurrente a la Base Primera en relación con el art. 67. 1 b) y d) de la Ley 4/1992 que son los preceptos que se invocaron por la parte recurrente. Como hemos indicado, en la sentencia se opta unilateralmente por modificar los términos del debate, y vincularlo con la base cuarta, cuya nulidad no se interesó por la parte recurrente.

CUARTO.-En relación con la Base 7.2 la sentencia concluye anulándola porque 'no garantiza el ofrecimiento de las vacantes tanto a los restantes funcionarios de la misma categoría que no participaron en el proceso selectivo y a los de otra categoría de la Escala inmediatamente inferior, con preferencia de aquellos sobre éstos, para cumplir con el principio de igualdad de trato con el significado del sintagma 'de no existir funcionarios suficientes en la escala y categoría correspondiente'.

En relación con esta cuestión se plantea por la Administración apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a la alegación de falta de legitimación activa puesto que el aspirante había decidido voluntariamente no tomar parte en el procedimiento destinado a tal fin, incluso con anterioridad a la interposición del recurso en vía administrativa.

Efectivamente consta al f. 388 v. que el recurrente no solicitó ser admitido a la convocatoria de provisión en régimen de comisión de servicios. En la minuta de la Administración se explica que podía solicitar 19 puestos de la categoría de intendentes (solicitó 14), y a tres en comisión de servicios (de superintendentes). También se explica que a esa fecha no había ningún funcionario con la categoría de superintendente, y había 17 con la categoría de 'intendentes', cuando la RPT incluye 19 puestos. Se explica, además, que resultó beneficiario de la adjudicación del puesto 20031, primero de su solicitud. Al f. 540-541 de los autos (minuta) se indica que cabría preguntarse la legitimación ad causam para cuestionar una base que no puede tener incidencia alguna en la esfera del recurrente, y que el mero interés en la legalidad es insuficiente para sostener la legitimación. Y se cita jurisprudencia al respecto. El hecho es que la sentencia omite cualquier reflexión al respecto. Como se indica por la parte apelada 'el Juzgador de la instancia no da respuesta a la alegación', aunque añade que no ha ocasionado al apelante ningún impacto en el ejercicio de la defensa, porque la pretensión se desestimó.

Se suscitó por la Administración la falta de legitimación del recurrente para cuestionar la Base Séptima (Asignación de comisiones de servicios), puesto que no ha participado en el procedimiento de comisiones de servicios, no solicitó ninguna comisión de servicios, y como la sentencia no efectúa ningún pronunciamiento al respecto incurre en incongruencia omisiva.

En STS de 13/11/2007 (rec. 8719/2004) se dice: « El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo ), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), « que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que « es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos».

Pero distinta de la anterior es legitimación «ad causam» que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito » ; añadiendo la doctrina científica que « esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal » . Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 , ha dicho que « la legitimación [se refiere a la legitimación ad causam], en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso » . Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto » .

En relación con la Base 7.2 la parte recurrente la cuestionó porque 'no había sido negociada', argumento que se desestima en la sentencia. En realidad el recurrente sustentó su legitimidad para invocar este motivo de impugnación de la Base 7.2- la falta de negociación-cuestión sobre la que tampoco se pronuncia la sentencia, si bien concluye que no es argumento suficiente para anularla. Este era el único argumento sostenido por la parte recurrente en relación con la Base 7.2. La sentencia anula la Base 7.2 porque 'no garantiza el ofrecimiento de las vacantes tanto a los restantes funcionarios de la misma categoría que no participaron en el proceso selectivo y a los de otra categoría de la Escala inmediatamente inferior, con preferencia de aquellos sobre éstos'. Es decir, por un argumento que no se menciona por la parte recurrente en su demanda.

El recurrente cuestionó la Base 7.1 en relación con el art. 72. 1 y 5 de la Ley 4/1992, y la sentencia desestima el motivo impugnatorio. Como se trata de una doble convocatoria simultánea, aunque el recurrente no hubiera participado en la convocatoria a 'comisión de servicios', podía teóricamente estar legitimado para impugnar las Bases relativas a la 'comisión de servicios', si afectaba a su propio interés; es decir, a su participación en el procedimiento de provisión definitiva. En su argumentación afirma que afecta al derecho a la carrera administrativa y profesional del recurrente la 'interpretación del art. 72.1 de la Ley 4/1992', indicando que 'no se le permite participar en la provisión de los puestos convocados en comisión de servicios', cuando el hecho es que no ha participado en ese procedimiento.

La sentencia es desestimatoria en relación con la Base 7.1, por lo que en relación con la misma el argumento relativo a la falta de legitimación del recurrente es irrelevante, en cuanto es un pronunciamiento desestimatorio de fondo.

En relación con la Base 7.2 el recurrente sólo alegó la falta de negociación, argumento que se rechazó en la sentencia, por lo que también resulta irrelevante el hecho de que no se pronunciara sobre la falta de legitimación, por el mismo motivo.

Sin embargo, como hemos indicado, la sentencia concluye anulando la Base 7.2 de la convocatoria, por un argumento que no se alegó por el recurrente, sin someterlo a debate entre las partes, en los términos del art. 33 de la LJCA, y sin resolver la alegación de falta de legitimación ad causam, que en relación con el argumento que se asume en la sentencia, debía resolverse previamente, puesto que el recurrente no había participado en el procedimiento de comisión de servicios. La cuestión es que el motivo por el que se anula la Base 7.2 no se plantea por la parte recurrente, y no se sometió a trámite de alegaciones en los términos del art. 33 de la LJCA, y tampoco se identifica el interés propio del recurrente que no ha participado en dicho procedimiento de comisión de servicios, cuando el mero interés en la legalidad es insuficiente para justificar la legitimación ad causam para recurrir las bases de la convocatoria.

Considera por ello la Sala que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 621/2020 interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra la sentencia núm. 17/2020 de 11 de febrero de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 435/2018, debemos revocarla; y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Alvaro contra la Orden de la Consejera de Seguridad de 24 de mayo de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de junio de 2017 del Viceconsejero de Seguridad del Gobierno Vasco que convocó el procedimiento de provisión con carácter definitivo de puestos de trabajo reservados a personal funcionario de carrera de la Ertzaintza, a proveer por el sistema de libre designación, de las categorías de Intendente, Comisario y Subcomisario, y el procedimiento para la asignación de comisiones de servicios a puestos de trabajo de las categorías de Superintendente, Intendente, Comisario y Subcomisario de la Ertzaintza., que declaramos ajustada a derecho.

Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0621 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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