Sentencia Administrativo Nº 531/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 45/2012 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 45/2012

SENTENCIA Nº 531/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 6 de junio de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 45/2012, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MASQUEFA, representado y defendido por la Letrada Dña. Antonia Vidal Vinaixa, siendo parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación procesal de la entidad actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 5 de enero de 2011, contra la resolución dictada en fecha 17 de noviembre de 2010 por el Director General d'Administració Local, del Departament de Governació i Administracions Públiques de la Generalitat de Catalunya.

Presentado el recurso ante el Juzgado Decano de lo Contencioso de Barcelona, el Juzgado de dicha clase nº 17, dictó Auto en fecha 13 de octubre de 2011, inhibiendo el conocimiento del asunto en favor de esta Sala, con arreglo a las previsiones del art. 10.1 a) en relación con el art. 8.2 y 3 LJCA .

SEGUNDO -Conferido a los presentes autos el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, despacharon las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Acordada la apertura de un período de prueba, mediante Auto de fecha 26 de marzo de 2012 y practicada la propuesta y admitida, continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo, el 28 de mayo de 2014.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-1) El presente proceso tiene su origen en la convocatoria para la concesión de subvenciones comunitarias, realizada mediante Ordre GAP/314/2005, de 8 de julio, publicada en el DOGC de 15 de julio de 2005, para la 'selecció d'actuacions dels ens locals susceptibles de cofinançament del Fons europeu de desenvolupament regional (FEDER) per a l'annualitat 2006'.

Al Ayuntamiento de Masquefa le fue seleccionado el proyecto correspondiente a ' Ampliació del Centre de Recursos Tecnològics Comunitari'(CTC), consistente en la rehabilitación de una antigua fábrica, destinada a equipamiento como 'centre cultural i social on s'ofereixen serveis d'accés a les Noves Tecnologies de la Informació i la Comunicació (NTIC) i formació per al seu ús' (fol. 13 y siguientes del expediente).

La subvención se concedió mediante resolución del DG d'Administració Local, del Departament de Governació i Administracions Públiques de la Generalitat de Catalunya, de fecha 11 de mayo de 2006, por importe de 450.000 euros, sobre una ' Despesa elegible'de 900.000 euros (fol. 62 y siguientes del expediente).

2) En ejercicio de las competencias sobre control financiero de la subvención concedida, previstas en el art. 39.1 (' Correcciones financieras ') del Reglamento (CE ) nº 1260/1999 del Consejo, de 21 de junio de 1999, disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales, arts. 98 y 99 del Reglamento (CE ) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, que sustituyó al anterior, y art. 97 del Decret Legislatiu 3/2002, de 24 de diciembre, TR de la Ley de finanzas públicas de Cataluña (Apdo. 10 del precepto : '... corresponde, en el ámbito de Cataluña, a la Intervención General de la Generalidad la elaboración y ejecución de los planes de control sobre beneficiarios de ayudas financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios'), obran en el expediente administrativo, como actuaciones más relevantes :

a) Un 'Acta de constància de fets del control financier efectuat a l'Ajuntament(actor) en relació amb el projecte',de fecha 21 de junio de 2010, realizada por la empresa auditora KPMG (fol. 153 del expediente) ; y

b) Un ' Informe definitiu de control financier',de fecha 23 de julio de 2010, emitido por la Intervenció General de la Generalitat (fol. 188 del expediente).

En base a dichos informes, por el DG d'Administració Local se dictó resolución en fecha 2 de agosto de 2010, acordando entre otros extremos, ' descertificaciones'parciales, por importe de 148.387'59 euros, sobre el total concedido de 450.000 euros.

3) Formulado por el Ayuntamiento de Masquefa, en fecha 30 de septiembre de 2010 y en relación con dichas descertificaciones y otros extremos de la resolución antedicha, el requerimiento previo a la vía jurisdiccional, previsto en el art. 44 LJCA , la DG d'Administració Local dictó nueva resolución, en fecha 17 de noviembre de 2010, por la que, en lo que aquí interesa, acordó :

'...Segona.- Mantenir la resolució de descertificació d' 11.600 euroscorresponents a la correcció financera del 25 % del contracte 422/2007 i del contracte de redacció del projecte del CTC, seguint les normes del COCOF 07/0037/02-FR.

Tercera.- Mantenir la resolució de descertificació de 20.389'90euros corresponents al 25 % dels contractes 10/08, 18/08, 19/08 i 21/08, i al contracte menor 21/08, tal com estableixen les indicacions del COCOF 07/0037/02-FR, versió final de 21/11/2007, per l'incompliment dels principis de publicitat i concurrència.

Quarta.- Atesa la consideració quarta, mantenir la reolució de descertificació de 25.797'69 euros, corresponents al 25 % de l'import del contracte 422/2007, com a correcció financera per l'incompliment de les regles en materia de mercats públics.

...Sisena.- Vista l'al.legació sisena i la consideració sisena, desestimar la sol.licitud de l'Ajuntament de Masquefa, mantenint la descertificació de 90.600'00 euros,import considerat com a ingresos del projecte'.

Interpuesto por el Ayuntamiento actor recurso contencioso contra dicha resolución de 17 de noviembre de 2010, solicita en el suplico de la demanda que, con estimación del recurso, 'es condemni a la demandada al pagament de la subvenció concedida, a traves dels fons FEDER...ara descertificada, que ascendeix a la quantitat de...148.387'59 euros'.

La representación procesal de la Generalitat de Catalunya, Administración demandada, interesó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO -La primera de las cuatro descertificaciones que impugna el Ayuntamiento actor, por importe de 11.600 euros, corresponde, como corrección financiera, al 25 % del contrato para la redacción del proyecto de Centro de Recursos Tecnológico, adjudicado por importe de 46.400 euros (fol. 166 del expediente), y tiene su fundamento en las previsiones del R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable por razones temporales, a tenor de cuyo art. 71 (' Tramitación urgente') :

'1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgenciahecha por el órgano de contratación y debidamente motivada'.

Señala al respecto la empresa auditora externa, en el Acta de constància de fetsya reseñada, que : ' a)No s'ha obtingut la declaración d'urgència' ; ' b) No s'ha obtingut evidència que justifiqui la necessitat inajornable o l'interès públic per la tramitació urgent'; 'c) El termini d'execució del contracte fixat en 11 setmanes s'allarga en més de 8 mesos, d'acord amb el document d'aprovació inicial del projecte ; i no s'ha pogut verificar la justificació d'aquest retard en l'execució'.

Se razona en la resolución impugnada (consideración 3ª), que 'si bé l'actuació licitada és beneficiosa pel municipi, no s'aprecia la necessitat d'accelerar el procediment de tramitació dels contractes implicats(también el 422/2007, sobre el que habrá que volver) i, per tant, incòrrer en la conseqüent limitació del principi de concurrència que va suposar la tramitació urgent emprada'.

Frente a tales constataciones y razonamientos, se formulan en la demanda sucintas alegaciones de contenido genérico, sin concreción ninguna en cuanto al iter de las actuaciones realizadas, en relación con las licitaciones y los contratos concernidos, de los que pudiera colegirse su efectiva urgencia, cuya declaración como tal, ex art. 71.1 TRLCAP, que debiera obrar en los respectivos expedientes - de los que no se dispone en el proceso - no se aporta, como tampoco se aportó a la empresa auditora, según refiere esta última.

En tales condiciones de orfandad probatoria, cuya carga correspondía a la parte actora con arreglo al art. 217.2 y 7 LEC , es patente la procedencia de desestimar el motivo y confirmar la deducción o descertificación acordada por la Administración demandada, en ejercicio de sus funciones legales de control y de conformidad con las previsiones de las normas COCOF 07/0037/02-FR, de la Comisión Europea, a las que se remite la resolución impugnada, esto es, las 'Orientaciones para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos cofinanciados por los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión en caso de incumplimiento de las reglas relativas a los contratos públicos',en su versión final de 29/11/2007.

TERCERO -La segunda descertificación o deducción impugnada, por importe de 20.389'90 euros, se justifica en la resolución recurrida (consideración 2ª), en que,

'Els contractes 10/08, 18/08, 19/08 i 21/08, així com el contracte menor 21/08, tenen per objecte l'adjudicació separada de diversos aspectes de la direcció de les obres...Ateses les conclusions de la Intervenció General, aquesta referència unívoca a la direcció d'obres hauria permès l'adjudicació del contracte en una licitació conjunta pe concurs obert i separat en lots, enlloc d'usar diversos contractes menors, que no requereixen publicitat ni concurrència'.

Del Acta de constància de fets,emitida por la empresa auditora externa, a la que luego se remite la Intervenció General de la Administración demandada, se colige que las licitaciones de referencia (fol. 166 del expediente), correspondientes a la Coordinación de Seguridad y Salud, Arquitecto Director de Obra y Aparejador Director Técnico, se realizaron por procedimiento negociado sin publicidad, por un precio de licitación de 29.000 euros, que fue de 17.400 euros en el caso del contrato 21/08 (Asistencia Técnica) y de 4.999'61 euros en el del contrato menor 21/08 (' Direcció assistència tecnica Enginyer').

Los auditores constatan ' un possible fraccionament d'aquests contractes',cuyos pliegos se aprobaron en la misma fecha (14 de enero de 2008), cuando ' no s'ha disposat de cap informe que justifiqués la seva contractació per separat atesa la similitud d'objectes contractuals'.

Nuevamente, se formulan en la demanda alegatos genéricos, sin ninguna acreditación en el proceso, por ejemplo, de que en las licitaciones de referencia - que no tenían ' preu determinat per a cada un d'ells',como se afirma, sino en tres casos, el de 29.000 euros, con el propósito reconocido de resultar 'inferior als 30.000 euros'- se hubiera ofertado efectivamente la adjudicación 'a cinc professionals'.

Así la cosas, no ha desvirtuado la parte recurrente la justificación de la descertificación o deducción impugnada, que resulta acorde con las previsiones de las ya citadas normas comunitarias COCOF 07/0037/02-FR (apartados 2 y 22 de las mismas).

CUARTO -La tercera descertificación o deducción impugnada, por importe de 25.797'69 euros, tiene su origen en la observación de los auditores externos, contenida en el Acta de constància de fets,a cuyo tenor, en relación con el Contrato 422/2007, el correspondiente al proyecto básico constructivo, adjudicado por 1.085.986`52 euros, se había producido una desviación al alza de 103.190'77 euros, materializada en las certificaciones de obra, que el Ayuntamiento actor 'justifica de la forma següent : mitjançant actes de preus contradictoris, per import de 75.830'07 euros i per 'Escreix d'amidament d'algunes partides' per import de 27.360'07 euros. No obstant -añaden los auditores - segons el Plec de clàusules que regeixen el contracte no s'admeten revisions de preus'.

Observaciones que reiteran en las conclusiones de su informe (fols. 169 y 178 del expediente).

En la resolución recurrida se razona a su vez (consideración 4ª) que 'les variacions efectuades durant l'execució de les obres en relació al projecte licitat no poden ser enteses simplement com una variació de les unitats d'obra executades. Vista la magnitud de les variacions i la seva presència en la majoria de conceptes i unitats d'obra, es considera que aquestes constitueixen, de facto, una modificació de l'objecte del contracte que no ha estat reflectida com a tal en el expedient'.

Con arreglo al art. 101 (' Modificaciones de los contratos ') TRLCAP - cuyas previsiones permanecen en el correlativo art. 202.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, LCSP - :

'1.Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente'.

Se reiteran en la demanda los alegatos formulados en el expediente administrativo, en el sentido de que 'durant l'execució del projecte van sorgir diferències entre el consignat al projecte i la realitat de l'obra, per un escreix d'amidament en algunes de les partides i per la determinació d'uns preus contradictoris'.

Pero tales alegatos no tienen justificación documental, no pudiendo considerarse suficiente al respecto - ni siquiera se citan en la demanda - : a) La certificación del contratista obrante al fol. 183 del expediente, que se limita a señalar que los 103.986'77 euros adicionales corresponden 'a l'excés d'obra executada', sin más ; y b) El informe del Arquitecto Director de las obras, obrante al fol. 270 del mismo expediente, que refiere los tres motivos, según él, del incremento, que cifra en el 9'5020 %, del presupuesto de adjudicación, a saber, 'la necessitat d'aprovar preus contradictoris de partides necessàries per executar les obres que no estaven contemplades al projecte original', 'per modificacions a les instal.lacions en fase d'execució de les obres (clima i ventilació, enllumenat i instal.acions varies)', y ' per ajustos als amidaments que constaven al projecte'.

Razones por demás, las dos primeras que refiere el director facultativo, que abundan en la constatación de que, efectivamente, tuvo lugar una modificación contractual, plasmada en el mayor importe - 103.986'77 euros - satisfecho al contratista, no debidamente justificada y formalizada en el expediente, con arreglo a las previsiones del art. 101.1 y 2 TRLCAP, y posteriormente art. 202 LCSP , como obligación exigible aunque la referida modificación no alcanzara el 10 % del presupuesto de adjudicación, en cuya caso se requieren trámites adicionales, ex art. 101.3 TRLCAP.

Procede pues, desestimar el motivo de impugnación y confirmar la procedencia de la deducción acordada.

QUINTO -Por último, la resolución recurrida acordó una descertificación de 90.600'00 euros, en concepto de 'import considerat com a ingresos del projecte'.

Se alega en la demanda que, siendo cierto que 'la inversió proporciona uns ingresos',sin embargo, 'aquests son deficitaris respecte a les despeses fixes que ocasiona el desenvolopament de l'activitat'.

Con toda evidencia, se trataba de una cuestión a esclarecer en el proceso mediante una prueba técnico-contable idónea, o cuanto menos, partiendo del ' certificat d'intervenció'que se anunciaba en la demanda, para ' el moment processal oportú',comprensivo de los conceptos por ingresos que se reconocen - ocupación de despachos o ' viver d'empreses', ciber-café, docencia -, y de los gastos que se invocan - personal, mantenimiento, limpieza, suministros, profesorado externo -.

Pues bien. Nada de ello se ha llevado a la práctica por la parte recurrente, que se ha limitado a abocar a los autos, una sucesión de facturas y de documentación bancaria (fols. 112 a 362), pretendiendo reflejar con ello los estados contables del Centre de Recursos Tecnològics subvencionado, correspondientes a los ejercicios de 2009, 2010 y 2011, más una certificación del tesorero municipal, referida exclusivamente al concepto de ingresos por ocupación de despachos (fol. 363).

Siendo manifiestamente inconcluyente, insuficiente e inidónea esa aportación documental, a falta de los informes técnico-contables que, mediante las oportunas comprobaciones, extraigan de la misma las necesarias conclusiones de conjunto, el motivo de impugnación de la ultima descertificación acordada en la resolución recurrida debe ser desestimado, por falta de prueba de la certeza de los alegatos formulados contra la misma. Lo que determina, conforme a lo restante que antecede, la íntegra desestimación del presente recurso contencioso.

Sin imposición de costas, con arreglo a lo previsto en el art. 139.1 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 17 de noviembre de 2010 por el Director General d'Administració Local, del Departament de Governació i Administracions Públiques de la Generalitat de Catalunya, acto administrativo que se confirma por estimarse ajustado a derecho.

2º.-NO HACERpronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.