Sentencia Administrativo Nº 544/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 964/2011 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 544/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

Procedimiento ordinario nº 964/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

En la ciudad de Málaga, a 9 de marzo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recursocontencioso-administrativo núm. 964/2011 sobre incautación de la garantía provisional constituida con ocasión de una petición de concesión de ocupación de dominio público portuario, interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., representada por D. Adolfo Márquez Barra y defendida por D. Carlos Sánchez de Lamadrid Oliva, figurando como parte demandada la Autoridad Portuaria de Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo la cuantía de 80.998,40 euros.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 7 de septiembre de 2011 D. Adolfo Márquez Barra, en representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Málaga de fecha 24 de mayo de 2011, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 21 de septiembre reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.-El 21 de septiembre de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 17 de noviembre de 2005 la actora solicitó de la Autoridad Portuaria de Málaga una concesión administrativa para la instalación de una subestación de transformación eléctrica, siendo solicitada a la recurrente una garantía provisional por importe de 80.998,40 euros que Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. prestó mediante aval nº 3490/12.948 de la entidad Banco de Andalucía; previo requerimiento de subsanación y cumplimentación del mismo, la solicitud y documentación presentadas fueron declaradas suficientes, acordando la Autoridad portuaria la innecesariedad de proceder al trámite de competencia de proyectos, ante la superficie precisada; tras diversas propuestas de ubicación o encaje de la subestación, el 23 de febrero de 2007 la Autoridad Portuaria requirió a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. la presentación de nuevo proyecto básico o modificación del presentado, cumpliendo así las exigencias de la Delegación del Gobierno; emitido informe por el Ayuntamiento de Málaga el 18 de junio de 2007 en el que se manifestaba que la ubicación era compatible con la ordenación, la Autoridad Portuaria comunicó a la recurrente el 7 de agosto que había reconsiderado la ubicación de la parcela objeto de la petición concesional, facilitando ubicación alternativa, lo que implicaba la asunción de nuevas obligaciones para la peticionaria; solicitada y obtenida autorización para la ejecución de los trabajos previos a la elaboración del proyecto definitivo, se puso de manifiesto la existencia de un doble canalón de desagüe en el subsuelo que imposibilitaba la construcción del sótano de la subestación y dificultaba la estabilidad necesaria para soportar el tonelaje de los transformadores, lo que fue puesto en conocimiento de la Autoridad Portuaria el 18 de junio de 2008, al tiempo que la demandante mostró su preocupación por la demora del expediente concesional; pese a ello la tramitación del expediente continuó demorándose; el 4 de mayo de 2010 Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. solicitó información sobre la estimación del total de las tasas que Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. habría de satisfacer por el período concesional solicitado; a la vista del coste estimado el 9 de agosto de 2010 Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. dirigió comunicación a la Autoridad Portuaria manifestando que no aceptaba el abono de las tasas y que con ello debía entenderse desestimada la solicitud concesional, instando la devolución del aval bancario; el 13 de diciembre de 2010 fue iniciado expediente para la incautación de la garantía provisional, formulando alegaciones la demandante y dictándose propuesta de resolución y resolución acordando la incautación de la garantía, frente a la cual se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por silencio.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución administrativa impugnada, declarando la obligación de la Autoridad Portuaria de Málaga de proceder a la devolución a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. del aval nº 3490/12.948 de la entidad Banco de Andalucía, a fín de proceder a su cancelación, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, por haber tenido lugar en este caso un claro desistimiento, existiendo una retirada de la oferta antes de la adjudicación de la concesión pedida que no puede justificarse en la no aceptación del pago de unas tasas cuya exigencia no es fruto de acuerdo alguno sino imperativo legal.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso documental, en exclusiva, que fue admitida, evacuando las partes trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 9 de julio de 2014 .

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Málaga de fecha 24 de mayo de 2011, que acuerda la incautación de la garantía provisional prestada por la mercantil actora para responder de las obligaciones derivadas de la solicitud de concesión administrativa para la construcción de una subestación eléctrica de transformación en terrenos del Puerto de Málaga, ascendente a un importe de 80.998,40 euros y constituida mediante aval bancario en fecha 2 de noviembre de 2005, bajo el número 3490/12948.

Se ciñe la cuestión controvertida a si existió o no desistimiento de la solicitud por parte de la mercantil actora y, en caso afirmativo, a si concurren o no causas justificadas para dicho desistimiento (en concreto: la cuantía de las tasas, la dilación en la sustanciación del expediente concesional y la reubicación de la subestación).

Segundo.- La adecuada resolución de las cuestiones suscitadas en esta litis aconseja partir de las siguientes premisas fácticas que han quedado incontrovertidas y resultan, en todo caso, del expediente administrativo y de la documental obrante en autos (cuya autenticidad no ha sido impugnada y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):

a) El 17 de noviembre de 2005 fue presentada por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. solicitud de concesión para la instalación de una subestación de transformación en el recinto portuario de la ciudad de Málaga, cumplimentándose los requerimientos de subsanación verificados por la Autoridad Portuaria, que tuvo por presentada la documentación necesaria para la tramitación de la petición concesional por resolución de 23 de marzo de 2006 (documentos nº 1 al 5 del expediente administrativo).

b) Con ocasión de la sustanciación del correspondiente expediente administrativo para resolver sobre la solicitud a que se ha hecho mención en el apartado precedente se produjeron diversas modificaciones al proyecto inicial. Así:

1º.- Por acuerdo del Director de 23 de marzo de 2006 se puso en conocimiento de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. la necesidad de acortar las medidas de la edificación (documento nº 5).

2º.- El 6 noviembre 2006 Endesa presentó planos del proyecto de la subestación con el encaje propuesto (documento nº 7) rogando celeridad en la tramitación de la solicitud.

3º.- Mediante informe de fecha 18 de junio de 2007 la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento hizo constar que, siendo el lugar elegido para la ubicación de la subestación compatible con el Plan Especial del Puerto en vigor, se estaba redactando en esa fecha una modificación del citado plan que podía alterar la ordenación prevista en la zona, lo que, en su caso, exigiría reajustar la posición de la parcela donde situar la subestación (documento nº 17), lo que llevó a la Autoridad Portuaria a reconsiderar la ubicación de la parcela y proponer una ubicación alternativa en parcela que, pese a manifestarse que se hallaba sujeta a idénticos requisitos y exigencias que la anterior (coincidiendo consideraciones urbanísticas y de uso) se hallaba afectada parcialmente, al encontrarse dentro de una vía de circulación y contener un centro de transformación eléctrica, lo que hacía necesario materializar 'las adecuaciones necesarias para corregir dichas circunstancias, dejando libre de afecciones la superficie de dicha parcela' (documento nº 18), comportando al propio tiempo, según resulta del contenido de la addenda o anexo al proyecto cuya presentación se requería a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en el mismo escrito, una modificación del trazado de las acometidas a la subestación.

4º.- La nueva parcela, además, presentaba en su subsuelo un doble canalón de desagüe que imposibilitaba la construcción del sótano de la subestación y dificultaba la estabilidad necesaria para soportar el tonelaje de los transformadores, lo que se puso en conocimiento de la Autoridad portuaria mediante escrito de 18 de junio de 2008 (documento nº 21), hechos los expuestos en el indicado escrito que han quedado, asimismo, indiscutidos.

c) El 4 de mayo de 2010 la ahora recurrente presentó escrito mostrando su preocupación por la duración de la tramitación del expediente concesional y solicitando una estimación del total de las tasas que la interesada habría de satisfacer por todo el período concesional solicitado, así como cualquier otra tasa o canon que hubiera de satisfacerse (documento nº 22 del expediente).

d) La autoridad portuaria, en contestación a dicha petición, se remitió a la propuesta formulada el 5 de mayo anterior, consistente en una cuota total resultante de 14.138,10 euros, tratándose de la tasa por ocupación del dominio público y de 2.827,62 euros anuales, en el caso de la tasa por aprovechamiento, de modo que el pago anticipado de tales cantidades por un período de treinta y cinco años ascendía a un importe de 593.800,20 euros (documentos nº 23 y 24).

e) El 9 de agosto de 2010 Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. comunicó a la Autoridad Portuaria su no aceptación del abono de las tasas, manifestando que ' ... En este marco entendemos que la concesión solicitada por Endesa en noviembre de 2005 quedará desestimada por la Autoridad Portuaria, por lo que en dicha circunstancia rogamos sea devuelto (...) el aval Bancario del Banco de Andalucía prestado por valor de 80.998,40 euros como garantía por el importe del 2% de la actuación, que deberá obrar en el expediente concesional' (documento nº 26 del expediente administrativo).

f) El 13 de diciembre de 2010 fue acordado inicio de expediente para la incautación de la garantía provisional en su momento prestada por Endesa, siendo evacuado por la actora trámite de alegaciones y dictándose propuesta de resolución y resolución por la que se acordaba la incautación de la garantía, que fue confirmada en virtud de la desestimación del recurso de reposición entablado por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. frente al indicado acuerdo por el mecanismo del silencio administrativo (documentos nº 27 al 32 del expediente).

Tercero.- El análisis de los distintos motivos de impugnación formulados por la mercantil actora en los fundamentos de su escrito rector debe comenzar, por razones sistemáticas, por la aducida falta de motivación del acto administrativo recurrido, pues de reputarse producida dicha infracción formal así habría de declararse, deviniendo innecesario el examen de la cuestión de fondo suscitada y, al respecto, cabe comenzar constatando cómo existe una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, pues no en vano el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general, entre los requisitos de los actos administrativos el de motivación, con ' sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos (en el mismo sentido artículo 89.3 del referido Cuerpo legal ).

En principio y como destaca la STC 72/1986, de 2 de junio ' es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio , es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C. E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado'.

Ni que decir tiene que, como puntualiza la STS 18 diciembre 2014 (casación 21/2013 ) el requisito de la motivación de los actos que exige el artículo 54 de la Ley 30/1992 se extiende también a los actos discrecionales, que no están, por tanto, exentos de esta exigencia, señalando expresamente el apartado f) del mentado precepto legal que serán motivados los actos ' que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales...'. Es más, precisamente y como destaca la Sentencia citada, ' ... en los actos discrecionales, por contraposición a los reglados en los que su contenido viene agotadoramente establecido por la norma legal o reglamentaria de cobertura, la exigencia de la motivación tiene una importancia capital, pues sirve para diferenciar la discrecionalidad administrativa de la mera arbitrariedad. En definitiva, la libertad de elección que comporta la discrecionalidad exige la exteriorización de las razones y del proceso lógico que conduce a la decisión final'.

Sin embargo la doctrina del Tribunal Supremo viene precisando que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada y que tampoco puede olvidarse que, en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento, como afirma la STS 15 diciembre 2014 (casación 254/2014 ) y las que en ella se citan.

La motivación, pues, como también ha señalado con reiteración la jurisprudencia y pone de manifiesto la STS 15 diciembre 2014 indicada ' ...ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su intensidad y extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve (criterio jurisprudencial que se reitera en las SSTS de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 )', por lo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto sometido a nuestra consideración y a la vista de las cuestiones suscitadas y motivación contenida en la resolución administrativa combatida ante esta Sala no podemos sino concluir que dicha motivación es apta y suficiente para dar a conocer a la interesada las razones en las que se sustenta la decisión de incautación, por más que no se aborde específica y pormenorizadamente el análisis de todas las cuestiones que había suscitado la interesada en el procedimiento, siendo la motivación ofrecida por el órgano competente para resolver bastante a los efectos de permitir articular adecuadamente el derecho de defensa de la interesada como, de hecho, permite constatar el contenido tanto del recurso de reposición en su momento interpuesto contra la resolución que decretó la incautación de la fianza provisional como el escrito de demanda formalizado en el presente procedimiento.

Cuestión netamente distinta es la legítima disconformidad de la parte con los razonamientos contenidos en el acto administrativo impugnado, lo que no guarda ya relación alguna con el requisito de motivación, sino que constituye la cuestión de fondo.

Cuarto.- Desechados los defectos de carácter formal por las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho que antecede la resolución de la cuestión de fondo pasa por esclarecer, primero, si hubo o no desistimiento por parte de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. respecto de la inicial solicitud concesional y la conclusión que se impone, a la vista de los hechos que han quedado incuestionados y a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, no es otra que la de entender que sí existió desistimiento de la solicitud concesional por parte de la mercantil recurrente.

En efecto, entendiendo por desistimiento la abdicación, apartamiento o abandono voluntarios de una solicitud, acción o pretensión determinados sin renunciar al derecho en que se basaban -abandono o apartamiento que provoca la terminación anormal del procedimiento, dejando intactos eventuales derechos del interesado, que podrá hacer efectivos, si le conviene, en procedimiento distinto, como resulta de la regulación contenida en los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 74 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para los procedimientos sustanciados en sede administrativa y contencioso-administrativa, respectivamente-, en procedimientos como el que nos ocupa el desistimiento no es, en definitiva, sino una retirada de la oferta antes de la adjudicación (en tal sentido, con referencia a concesiones de las contempladas en la normativa sobre Puertos de Interés General como la aquí aplicada, se pronuncia la STS 27 junio 2012, dictada en el recurso de casación 3637/2011 ) y ello con independencia de las razones que provoquen dicha retirada de la oferta que, más que para enervar la consideración de que nos hallamos ante un desistimiento, propiamente dicho, solo han de surtir efectos en orden a reputar justificado o no el desistimiento en cuestión.

Por ello debe entenderse que la comunicación dirigida a la Autoridad Portuaria el 9 de agosto de 2010 manifestando la no aceptación del abono de las tasas cuyo pago había de efectuarse anticipadamente por el período concesional solicitado e infiriendo de ello que la concesión solicitada quedaría desestimada (interesando, por ello, la devolución del aval bancario en su momento presentado como fianza provisional) no es, en puridad, sino un desistimiento de la solicitud y no un archivo decretado por la Administración portuaria.

Tampoco puede objetarse a lo anterior el hecho de que hubiera transcurrido al tiempo en que el desistimiento fue formulado el plazo máximo para resolver, pues lo interesado por la parte no fue el archivo de la solicitud por dicha circunstancia, como tampoco formuló objeción alguna a la continuación de la sustanciación del expediente administrativo durante el dilatado lapso temporal que ahora aduce, atendiendo puntualmente los distintos requerimientos de subsanación que le fueron solicitados y sin manifestar su deseo de apartarse del procedimiento por la excesiva duración de las actuaciones, por lo que, pese al dato objetivo de haber transcurrido con mucho exceso el plazo máximo de resolución previsto en la normativa sectorial específica ( artículo 110.8 de la Ley 48/2003 ) y a la inexistencia de resolución alguna de suspensión o ampliación del plazo para resolver, oponer ahora a la resolución de incautación de garantía un supuesto sentido desestimatorio del silencio administrativo contraviene frontalmente la doctrina de los actos propios.

Quinto.- Supuesto el desistimiento de la solicitud concesional por parte de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. la siguiente cuestión que debe abordarse no es otra que la de si dicho desistimiento debe llevar o no aparejada la pérdida de la fianza provisional en su momento constituida, lo que aconseja precisar, ante todo, la naturaleza jurídica y función de tal clase de garantías, que precisa la STS 27 junio 2012 (casación 3637/2011 ) citada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación, a propósito de un recurso entablado contra Sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla de este mismo Tribunal Superior de Justicia, en el recurso 503/2009 , que vino a estimar el indicado recurso y a imponer la obligación de la Administración portuaria de devolver la fianza provisional en supuesto similar al aquí contemplado, sobre la consideración, por remisión al previo pronunciamiento de la misma Sala y Sección en Sentencia de 5 de marzo de 2008 , de que no siempre, ni en todo caso la renuncia a la concesión supone la pérdida de la garantía o del aval prestados, precisando a tales efectos ser la renuncia injustificada.

En la meritada Sentencia el Tribunal Supremo vierte las siguientes consideraciones de relevancia en el tema que estamos examinando (FD 4º): ' En primer lugar debe considerarse que la garantía que ha de aportar el licitador o el concesionario no es una institución exclusiva de la legislación portuaria, sino general de la contratación pública. La garantía provisional es la otorgada por el licitador para participar en el procedimiento de contratación y tiene por finalidad asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas y su mantenimiento hasta la formalización del contrato, así como el cumplimiento de las obligaciones exigibles al adjudicatario antes de dicha formalización, entre ellas, obviamente, la constitución de la fianza definitiva. Esta última asegura el cumplimiento de las obligaciones que resultan de la concesión, y responde de las penalidades impuestas al contratista y de los daños y perjuicios irrogados a la Administración por su incumplimiento.

La función de la garantía provisional es semejante a la de las arras penitenciales del Derecho privado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1995 , RA 4705/1991, con cita de las Sentencias de 19 de junio de 1980, RA 35060/1979 , y 18 de diciembre de 1981, RCA 306010/1980 ) o de la cláusula penal ( Sentencia de 21 de mayo de 2002, RC 946/1997 , que, a su vez, se apoya en las Sentencias de 14 de mayo de 1988 y 1 de diciembre de 1988 ). Por tanto, su incautación constituye una sanción por la falta de formalización del contrato.

El fracaso del procedimiento de adjudicación por la falta de formalización del contrato también provoca daños a la Administración, como los producidos por el examen, aprobación y modificación del proyecto del adjudicatario y los que supone una nueva adjudicación. Asimismo, da lugar a la frustración, al menos temporal, del interés público perseguido por la concesión. Así pues, la garantía provisional cumple las típicas funciones asignadas a las cláusulas penales de los contratos: de mera garantía o coercitiva, sancionadora y resarcitoria ( artículo 1152 del Código Civil ). La condición de penalidad que ostenta la fianza o garantía provisional permite moderarla en aplicación de lo previsto en el artículo 1154 del Código Civil , como ocurre con la fianza definitiva en seno de la contratación administrativa ( Sentencias de 19 de junio de 1980 , 23 de febrero de 1980 , 6 de abril de 1981 , 28 abril 1982 , 29 de abril de 1988 y 5 de diciembre de 1990 , RA 2438/1989).

En lo que respecta al Derecho positivo, la antecedente y la posterior normativa en materia de puertos no ofrece unas pautas interpretativas diferentes a las que resultan de la literalidad del artículo 118.3 de la Ley aplicable a este caso.

La Ley de Puertos de 19 de enero de 1928 establecía en el artículo 55 el contenido del título concesional, previendo la pérdida de la fianza en caso de no iniciarse la obra en el plazo previsto. El Reglamento, aprobado por Real Decreto de la misma fecha, establece en su artículo 76: «Si el interesado durante la tramitación del expediente o después de haber obtenido la concesión, pero antes de terminar las obras, renunciara a aquella y desistiere de terminar estas, perderá la fianza provisional, que quedará en beneficio del Estado». El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, deroga la Ley 48/2003, pero en su artículo 93 regula la fianza en idénticos términos a la normativa derogada, al igual que hacen otros textos normativos, como, por ejemplo, la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en su artículo 88 .

Frente a la previsión de la Ley de Puertos de la pérdida de la garantía provisional en caso de incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario, sin referencia alguna a su eventual moderación, los artículos 118.4 y 119.3 de la misma someten a otro régimen la garantía definitiva y la de explotación. Pues, al igual que la legislación sobre contratación, prevén que la devolución de las fianzas de dichas clases se realice con deducción de las cantidades que deban hacerse efectivas por penalizaciones o responsabilidades en que haya incurrido el concesionario. Por tanto, no todo incumplimiento del concesionario determina la pérdida de la totalidad de las fianzas definitiva y de explotación.

Las normas generales en materia de contratación pública presentan matices decisivos para este caso. En ellas se recoge expresamente que, como antes hemos indicado, la garantía provisional responde de la seriedad de las ofertas y su mantenimiento hasta la adjudicación provisional, evitando así que, ante una retirada injustificada, la adjudicación recaiga en una oferta menos ventajosa económicamente o incluso no llegue a adjudicarse el contrato. Ahora bien, la incautación de la fianza provisional depende de la imputabilidad al adjudicatario del incumplimiento de sus obligaciones ( artículos 99 , 103.4 y 156 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; artículos 91 y 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ; artículos 43 y 54 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , y artículos 42 , 55.2 , 112 y 114 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ).

De esta regulación puede deducirse que la incautación de la fianza provisional exige que la falta de formalización del contrato se deba a causas imputables al contratista. Así pues, la concurrencia de culpa de la Administración o la existencia de fuerza mayor podría originar la moderación de la penalidad y, por tanto, la incautación de solo una parte de la fianza o su íntegra cancelación.

No debe omitirse el precedente jurisprudencial constituido por la Sentencia de 19 de junio de 1980 , antes mencionada por resultar invocada en la más reciente de 13 de diciembre de 1995. Aquella constituye la única Sentencia de este Tribunal que estudia la pérdida de la fianza provisional en una concesión otorgada conforme a la Ley de Puertos, aunque las normas que aplica son la Ley y el Reglamento de 1928, que, como hemos visto, simplemente prevén la pérdida de la fianza en caso de que el adjudicatario «renunciara a las obras o desistiere de continuarlas». La Sentencia de 1980 recae sobre un caso en que la Administración impuso al adjudicatario «alteraciones muy grandes en el proyecto» que suponían «nuevas y costosas obras a realizar», y confirma el pronunciamiento de la instancia que ordenaba devolver la fianza al adjudicatario. La Sentencia declara que la pérdida de la garantía provisional es una sanción penal, aplica los preceptos de la Ley y el Reglamento de Puertos en relación con los preceptos de la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación y manifiesta que la pérdida de dicha fianza debe producirse siempre por causas imputables al concesionario.

En consecuencia de lo expuesto ha de concluirse que la simple falta de formalización de la garantía definitiva por la empresa adjudicataria de la concesión no conlleva, de forma ineludible y automática, la ejecución de la garantía provisional con pérdida de la fianza. El artículo 118 de la Ley de Puertos debe interpretarse, de acuerdo con los criterios del artículo 3 del Código Civil , desde una perspectiva contextual y, principalmente, finalista, con la consecuencia de que la penalidad que supone la incautación de la fianza es moderable por los Tribunales. En virtud de la naturaleza de dicha garantía y la función a que está destinada la pérdida de la totalidad de la fianza debe ceder en ciertos casos, criterio que debe hacerse extensivo a la correspondiente cláusula del pliego de condiciones. Las razones en que se sustenta esta solución pueden sintetizarse de este modo:

Primero; la esencial condición de cláusula penal de la garantía provisional, que la hace subsumible en la previsión del artículo 1154 del Código Civil .

Segundo; la existencia de supuestos en que el incumplimiento no sólo es imputable al adjudicatario, como cuando concurre la culpa de la Administración o la fuerza mayor. El Consejo de Estado, en el ámbito de contratación administrativa, viene admitiendo la «modulación» de la incautación cuando concurren «rasgos culposos» de la Administración contratante, lo que concuerda con una reiterada jurisprudencia.

Tercero; la aplicación de la normativa y doctrina sobre contratación administrativa, que viene exigiendo para la incautación total de la fianza que el incumplimiento sea imputable al adjudicatario o contratista.

Cuarto; la inexistencia de motivos que impidan extender a la garantía provisional la previsión que afecta a las garantías definitivas y de explotación de ajustar el importe de su devolución a la magnitud del incumplimiento atribuible al concesionario.

Quinto; el hecho de que la previsión de su pérdida en la Ley de Puertos se anuda a la renuncia del adjudicatario, pues el número 2 del expresado artículo 118 establece: «Si el concesionario no constituye la garantía en el plazo establecido en el título administrativo, se entenderá que renuncia a la concesión». Este precepto contiene una mera presunción de renuncia que puede desvirtuarse por prueba en contrario, y al constituir la renuncia un acto voluntario del titular del derecho, tal situación no concurrirá cuando la ausencia de garantía no es imputable al concesionario; la fuerza mayor o la culpa de la Administración impediría apreciar la existencia de renuncia.

Y, por último, el principio general de proporcionalidad impediría cargar con consecuencias extraordinariamente gravosas al adjudicatario en relación con el daño ocasionado al interés público'.

Sexto.- Sobre las consideraciones generales que anteceden lo que no puede pretenderse es la mimética aplicación a la presente litis de la solución acogida por la STS 27 junio 2012 -que, estimado el recurso y casando la Sentencia impugnada, vino a hacer uso de la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil y a aplicar el principio de proporcionalidad para fijar una penalización por falta de constitución de la garantía definitiva en la pérdida de la mitad de la garantía provisional-, por las razones que pasan a exponerse a continuación:

1.- El supuesto de hecho que determinó la decisión de incautación de la garantía no fue, como aquí acontece, un desistimiento (que la propia normativa sectorial exige, a los efectos que nos ocupan, que sea injustificado), sino la renuncia, respecto a la que no se contiene excepción alguna por razón del carácter justificado o injustificado de la misma, siendo que uno y otro acto pueden producirse en momentos diversos del procedimiento concesional -al venir necesariamente referido el desistimiento a la solicitud de concesión, operando cuando aun no se ha producido el acuerdo de voluntades determinante del contrato y existen meras expectativas, en tanto que la renuncia tiene por objeto el mismo título concesional y solo puede hacerse efectiva después del otorgamiento de la concesión, al tener que recaer necesariamente sobre un derecho que ya ha nacido ( artículo 6.2 del Código Civil )- y que, por expresa previsión legal ( artículo 118 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General ), la no constitución de la fianza definitiva por el concesionario es equivalente a la renuncia.

2.- Además de ello en el supuesto a que se refiere la STS 27 junio 2012 tantas veces citada la Sala de instancia había reputado justificada una renuncia con fundamento en la imposibilidad de obtener financiación ajena para realizar el proyecto, a causa de la crisis económica; en la caída del valor de las empresas del sector; en las modificaciones del proyecto impuestas por la Administración; y finalmente por la no frustración del servicio público que perseguía la concesión, circunstancias todas las cuales no fueron consideradas constitutivas de fuerza mayor por el Tribunal Supremo, por pertenecer a las previsiones elementales que hubo de considerar la empresa concesionaria para participar en el concurso y/o estar incluidos tales factores dentro del riesgo empresarial, correspondiendo al riesgo y ventura que asume el adjudicatario, además de contradecirse la alegación con la actitud de la adjudicataria, que accedió a diversas modificaciones del proyecto, pese al gasto que suponían, y aceptó la propuesta de condiciones para el otorgamiento de la concesión, no explicándose el motivo por el que dejó vencer sobradamente el plazo para constituir la garantía definitiva, para alegar la existencia de la crisis financiera como justificación para abandonarlo.

En este caso, como resulta del relato fáctico que ha quedado consignado en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia y ha quedado incontrovertido existieron cambios afectantes a la ubicación misma de la parcela objeto de petición concesional, modificaciones o cambios que, por un lado, llegaron a implicar la asunción de nuevas obligaciones por parte de la solicitante (tales como, por citar algunas, la asunción del coste proveniente del hecho de contar la parcela a que vino referida la propuesta alternativa de ubicación formulada por la Autoridad Portuaria con una vía de circulación y un centro de transformación) y, por otro, provocaron la imposibilidad de construir el sótano de la subestación y dificultaron la estabilidad necesaria para soportar el peso de los transformadores, al existir en la ubicación alternativa aludida un doble canalón de desagüe en el subsuelo cuya existencia solo se puso de manifiesto cuando comenzaron a ejecutarse los trabajos previos a la elaboración del proyecto definitivo.

Pero es que, además de ello, existió una propuesta de acuerdo sobre el importe de los cánones y tasas a abonar con ocasión del otorgamiento de la concesión que, en unión al coste que comportaban las modificaciones impuestas por la Administración demandada al proyecto inicial a que venía referida la solicitud, llevaron a comportar una sustancial alteración de la situación existente al tiempo de formular la solicitud que, junto con el dilatado lapso temporal que alcanzó la sustanciación del procedimiento administrativo (transcurriendo más de cinco años desde que la solicitud fuera formulada -el 17 de noviembre de 2005- hasta fuera acordado el 13 de diciembre de 2010 el inicio de expediente de incautación de la garantía provisional presentada sin haber recaído resolución alguna sobre la petición concesional relativa a la ocupación del dominio público portuario para la construcción y explotación de la subestación eléctrica de transformación) sí se reputa justificativa de la carencia sobrevenida de interés en la ejecución del inicial proyecto (documento nº 24 del expediente), debiendo notarse al efecto que, como expone la demandante en su escrito rector, la Ley 48/2003 contempla dos tipos de tasas: por ocupación de dominio público (artículo 10 ) y por aprovechamiento (artículo 28), siendo la primera determinable ex ante, en función de la superficie y tipos prefijados por la norma, en tanto que la segunda hace preciso determinar la unidad por servicio prestado o, en su defecto, el volumen de negocio desarrollado al amparo de la concesión, sobre el que se aplica un máximo del 5% y sin poder ser inferior al 20% ni superior al 100% de la tasa de ocupación, existiendo, además, un tipo reducido eventualmente aplicable, en función de circunstancias diversas tales como el interés portuario de la actividad o el nivel de inversión privada, de modo que, en definitiva, la cuantificación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público no es, en absoluto, automática ni puede anticiparse en base a la utilización de criterios previsibles y objetivables.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden llevan en este caso a reputar justificado el desistimiento y comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no estimando esta Sala que concurran méritos para la imposición de las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., representada por D.Adolfo Márquez Barra, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Málaga de fecha 24 de mayo de 2011, declarando la disconformidad con el Derecho y anulando el acto administrativo impugnado e imponiendo a la Administración demandada la obligación de devolver a la entidad actora el aval nº 3490/12.948 a fín de que proceda a la cancelación de la fianza provisional en su momento constituida.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-