Sentencia Administrativo Nº 558/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 698/2010 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2010/0158198

Procedimiento Ordinario 698/2010

Demandante:D./Dña. Juan Manuel y D./Dña. Juan Manuel

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 558/2013

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 5 de julio de 2013.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 698/10seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Juan Manuel , representado por el Procurador doña Ana Villa Ruano, contra la desestimación presunta, su silencio administrativo, de la reclamación por el formulada el día 17 de febrero de 2010, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 13 de febrero de 2009 en el hospital Ramón y Cajal de Madrid, 156.508,5 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADOsus servicios jurídicos ,y codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑArepresentada por el Procurador don FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de junio del año en curso, y continuó el día 26 del citado mes y año, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Manuel , se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por él formulada el día 17 febrero 2010, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, de indemnización de los daños y perjuicios por él sufridos como consecuencia de la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 13 de febrero de 2009 en el hospital Ramón y Cajal de Madrid, que cifra en la cantidad de 156.508,5 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando la estimación del recurso contencioso administrativo y que se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad, de la Comunidad en Madrid, y se le condene a indemnizarle en la cantidad solicitada de156.508, 5 euros. En apoyo de su pretensión, y en esencia, afirma en la demanda que se le practicó una intervención quirúrgica para la cual no había dado su consentimiento, en concreto, que se le implantó una prótesis total de rodilla cuando se le había informado que se le iba a practicar una osteotomía y que, además, la intervención quirúrgica no se realizó de acuerdo con las normas de la buena praxis, resultando que los padecimientos que en la actualidad sufre son consecuencia de aquella intervención; expresa que el día 16 de septiembre de 2008, firmó el consentimiento informado para osteotomía tibial y que posteriormente, el 12 de febrero de 2009, ingresó en el hospital para la realización de tal intervención, y que tal y como consta en el motivo de ingreso fue Genuvaro- Osteotomia de tibia; que el día 13 de febrero de 2009 se realizó la intervención, pero tal y como puede verse en el protocolo quirúrgico se le implantó una prótesis total de rodilla en vez de la osteotomia tibial, hecho que fue por él conocido en la sala de recuperación y a partir del día 14 de febrero, fecha a partir de la cual empezó a tener problemas para conciliar el sueño debido al estado de ansiedad que le había provocado saber lo que le habían hecho; que el día 18 de febrero, inició la rehabilitación y fue dado de alta el día 27 del citado mes, siendo indicado tratamiento rehabilitador que estuvo realizando hasta el día 6 de octubre de 2009; que no está justificada la implantación de prótesis total de rodilla dado que todos los especialistas que le vieron le recomendaron la realización de una osteotomía tibia, habiendo ocurrido que el traumatólogo, por su cuenta, decidió ponerle una prótesis total, sin pedir su consentimiento ni informarle de nada, encontrándose desde entonces incapacitado por la mala evolución que ha tenido la intervención quirúrgica. Afirma que en la actualidad sufre serios problemas derivados de la intervención quirúrgica tales como gran atrofia muscular del cuadriceps e ixquiotibiales, inestabilidad lateral de la rodilla izquierda, crujidos y roces achacables a la rótula, que no fue corregida ni tratada en el acto quirúrgico, y que la movilidad es de 0º a 120º, es decir, por lo que sigue sin ser útil para bajar y subir escaleras y desplazamientos largos. En su escrito de conclusiones la actora insiste en que existió una mala praxis en la atención médica que se le dispensó dado que dio su consentimiento para la realización de una osteotomía de tibia y, sin embargo, se le implantó una prótesis total de rodilla; también cuestiona que la indicación de la colocación de una prótesis total de rodilla fuera la correcta dado que tenía una artrosis únicompartimental y no una artrosis tricompartimental.

Por su parte, la Administración demandada, así como la compañía aseguradora, se oponen a la estimación de la demanda afirmando que a la vista de los datos contenidos en la historia clínica y los informes médicos aportados no se puede concluir que la atención sanitaria que le fue prestada al paciente haya incurrido en negligencia o mala praxis.

SEGUNDO.- Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse necesariamente en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. Por ello es necesario referirnos a las pruebas periciales aportadas por las partes sin olvidar los informes técnicos que puedan haber sido incorporados al proceso a través de su incorporación en el expediente administrativo, dado que el valor de los mismos tampoco puede ser descartado para la resolución del conflicto planteado a la portada conocimientos precisos y datos precisos sobre lo acontecido respecto a la atención médico- sanitaria prestada al paciente.

En el caso que venimos analizando obran los siguientes informes técnicos:

A) Consta aportado a las presentes actuaciones el informe pericial del Dr. Jose Francisco , aportado por el actor, informe ratificado en audiencia pública, acto en el cual pudieron las partes formular las preguntas aclaratorias que, siendo pertinentes, tuvieron por conveniente. En sus consideraciones médico-legales el citado informe elaborado el 8 de febrero de 2010, habiendo sido aclarado y ampliado por escrito con fecha del 18 de noviembre de 2010, dice lo siguiente:

' 1º En el largo proceso y evolución crónica que ha soportado el paciente en su miembro inferior izquierdo, los distintos especialistas, que cuando tratándole siempre habían coincidido en ofrecerle la misma solución, es decir, la osteotomía tibial para corregir el rarismo tan severo que producía una compresión y destrucción meniscal intern y' alteración osteo-cartilaginosa del compartimiento interno femoro-tibial.

2º. Tanto es así que, el planteamiento para un estudio preoperatorio y la explicación para aceptar la autorización firmada del consentimiento informado, en Septiembre del 2009 por el Dr. Cesareo , es precisamente la aplicación de una osteotomía correctora valguizanté en tibiá izquierda para mejoría de una gonanrosis severa.

3º Indudablemente, otra alterativa que se podría ofrecer y que de hecho se lleva a cabo en Servicios de COT, es la de hacer una Toilette intraauricular por medio de una técnica artroscópica, que comprende la limpieza meniscal, según RM roto el interno y con los cruzados y laterales, en la misma actitud quirúrgica y como acto previo a la osteotomía.

4°. Todo esto porque la edad para implantar una prótesis en una articulación, solución definitiva e irreversible es uno de los factores más decisivos, mientras que la osteotomía tibial no cierra el paso para que transcurrido un tiempo de años, se realice la protetización, por ello, el paciente, con 50 años y una vida laboral activa, aceptará la decisión quirúrgica.

5°. El Dr. Cesareo anota que la exploración definitiva decidirá entre osteotomía y prótesis y que explicará e informará al paciente pero esto no se cumple y, hospitalizado con el diagnóstico de osteotomía tibial, se entera en la UVI por una enfermera, que le han colocado una prótesis.

6°. Esto produce al enfermo una depresión y gran inquietud ansiosa por su porvenir futuro, acentuado al no recuperarse íntegramente, motivo producido porque la prótesis no ha incluido la actuación sobre la rotula, que también era necesario, por lo cual, continúa con dolor, chasquidos y fallos en la rodilla.'

B) También consta aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado a instancia de la codemandada por el perito don Mauricio , ratificado en audiencia pública, acto en el cual pudieron las partes formular ha dicho perito las preguntas aclaratorias que, siendo pertinentes, tuvieron por conveniente. Dicho informe consta firmado con fecha 10 de noviembre de 2011, habiendo sido posteriormente completado mediante informe complementario de fecha 10 de febrero de 2012, como consecuencia de haber podido valorar dicho perito los estudios radiográficos previos a la intervención de 13 de febrero de 2009, incluyendo resonancia magnética, de los que no había dispuesto con anterioridad al realizar el inicial informe. Dicho perito concluye afirmando que no existen datos para concluir que se aprestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis; en sus consideraciones y análisis de la praxis médica dice lo siguiente:

1.- Las opciones de tratamiento para una artrosis de rodilla van desde un simple lavado articular mediante artroscopia, acompañado o no de una remodelación meniscal (frecuentemente en los procesos artrósicos los meniscos están afectados), hasta una prótesis parcial o total, pasando por una osteotomía de alineación para corregir un posible eje anómalo del miembro inferior. Cual tratamiento elegir se hace siempre según cada paciente de forma individualizada.

2.- Según la documentación aportada, incluyendo el estudio radiográfico y RM previos a la intervención, se puede afirmar que la artrosis que este paciente presentaba era lo suficientemente avanzada como para que el tratamiento de elección fuera una prótesis total, ya que el deterioro del compartimento medial de la rodilla era muy marcado y ello condicionaba una alteración importante del eje de carga de la pierna.

3.- La otra opción de tratamiento más cercana, según mi opinión, hubiera sido una osteotomía de valguización de la tibia, es decir realinear el eje de la pierna, pero probablemente el paciente hubiera seguido con dolores debido al gran deterioro del compartimento medial que presentaba, por lo que, como mucho, solo se habría conseguido, tal vez, retrasar la prótesis algunos meses.

En sus conclusiones dicho perito afirma:

'Primera: Las intervenciones de primera elección sobre una gonartrosis (limpieza artroscópica, osteotomía) están indicadas en estadios iniciales de la enfermedad, pero cuando ésta es avanzada, ya no dan resultado y lo ideal es ir directamente a la prótesis (parcial o total)

Segunda: Sobre todo en cirugía traumatológica, la técnica utilizada puede verse sometida a variaciones sobre la marcha, pues, aunque las pruebas de imagen ayudan mucho para el diagnóstico y la planificación de la intervención a realizar, no siempre se encuentra lo que uno espera y ello deriva en las variaciones mencionadas. En cualquier caso, el especialista siempre decide la técnica buscando lo mejor para el paciente.

El hecho de que el paciente no llegase a firmar el consentimiento para la realización de la prótesis se puede considerar un 'error de protocolo', pero en absoluto dio lugar a consecuencias perjudiciales para él.

Tercera: Por todo lo dicho anteriormente, no dudo que el tratamiento realizado a este paciente fue el más indicado.'

Con posterioridad, el citado perito realizó un informe complementario cuyas consideraciones y conclusiones son, en esencia, las expuestas

C) Consta en el expediente administrativo el informe elaborado por el Servicio de Inspección Sanitaria de 9 de septiembre de 2010, informe que concluye considerando que si bien la indicación de prótesis de rodilla fue médicamente correcta, no se realizó con el debido respeto a los derechos del paciente, ya que debería de haberse hecho constar el cambio de la indicación terapéutica. En sus consideraciones médicas se expresa lo siguiente:

A la vista de la documentación presente podemos afirmar que el paciente ingresó para cirugía programada de osteotomía tibial, constando en la mayoría de los documentos tal indicación tanto en las hojas de preanestesia (pág. 46 del PDF de la H' Clínica) como en la hoja de consulta de Cirugía de Reumatismo di12-2-09 (pág.21 del PDF de la H' clínica) y en el consentimiento informado que firmó el paciente en septiembre de 2008, aunque se lee 2009 (pá9. 56 y 57 del PDF de la Hª Clínica).

Sin embargo consta en la hoja de evolución de 13.2.09 que 'dada la lesión cartilaginosa en todo el compartimento interno, y C.RX (subluxación) se decide ¡implantar PTR tipo Vanguard' (pág. 12 del PDF de la Hª clínica). En la revisión de la hoja de seguimiento de consulta se puede leer a 16-9-08, 'Pido RMN nueva...Comparar con 2004. Valorar osteotomía' y en la anotación siguiente de l2-2-09 se puede leer 'Paciente que se opera mañana''. Veo la RMN. Recordar la previa. En la valoración de la RX se aprecia genu varo importante, y subluxación. Creemos que este...osteotomía. Valorar en Q mañana si cede el compartimento interno...bajo anestesia. Si no cede PTR. Comentárselo al paciente' (pág.61 y 62 del PDF de la Hª Clínica).

En el diagnóstico radiológico del informe de alta de 27-2-09, consta Genu varo con pinzamiento interno severo y subluxación femoro-tibial. El diagnóstico es de Genu varo atrófico izdo.

El paciente estuvo en rehabilitación siguiendo el protocolo de atención, acudiendo a consulta en mazo, mayo, junio y octubre de 2009, presentando un recorrido de 0° a 120°.

En el momento actual le ha sido concedida el 14-4-10 una Invalidez Total revisable el uno de marzo 2012, con diagnóstico de Genu varo artrósico con atrofia cuadricipital y rigidez articular' Su profesión era autónomo de hostelería.

En el informe del Jefe de Sección de Cirugía del Reumatismo consta que se trata de un paciente de 49 años con gonartrosis izquierda y severo pinzamiento: A la exploración presentaba genu varo severo, dolor en la interlinea y un arco de recorrido de 0' a 13u'' se solicita RMÑ y se mantienen dos conversaciones telefónicas previas a la cirugía Una vez intervenido es atendido en Rehabilitación, presentando en la última revisión una movilidad de 0° a 120°.

Refiere que en la RMN de octubre 2002 se demuestran todos los signos radiológicos de artrosis, por lo que demuestra que el pinzamiento completo del compartimento femorotibial interno, la erosión en el platillo tibial interno, y por tanto la imposibilidad de que se pudiera recuperar por medios quirúrgicos conservadores.

Manifiesta que mantuvo conversaciones telefónicas con el paciente, qué han tenido que quedarse grabadas en el Servicio, informándole de la gravedad del cuadro y el cambio de la indicación

Hace un balance del resultado quirúrgico en el aspecto traumatológico afirmando que la corrección alcanzada no se hubiera conseguido con la osteotomía, ya que el grado de artrosis que presentaba el paciente era suficiente como para que estuviera indicada la prótesis total de rodilla.

En la revisión bibliográfica realizada encontramos, efectivamente, que el tratamiento definitivo de la artrosis de rodilla es la prótesis total ya que la osteotomía está indicada en deformidades localizadas y un grado de artrosis leve, situación en la que no se encontraba el paciente'

Sin embargo, no existe constancia documental que demuestre que el paciente fuera informado de todas estas circunstancias, ante las cuales hubiera podido decidir libremente él tratamiento a seguir. Incluso existe un único consentimiento informado de octubre de 2008 en el que consta que la intervención sería de osteotomia tibial sin que se advierta que durante la intervención pudieran tomarse otras medidas más oportunas.

D) Consta en el expediente administrativo el informe elaborado por el doctor que realizó la intervención quirúrgica al paciente, informe en el que sostiene que de la resonancia magnética que se le practicó el día 13 de octubre de 2008 se puede ' afirmar que además de la degeneración del menisco interno y la rotura de los remanentes del mismo se demuestran todos los signos radiológicos de artrosis que se pueden ver en una resonancia magnética como son: adelgazamiento y desaparición en algunas zonas del cartílago articular lo que pone en contacto hueso femoral con hueso tibial, godas subcondrales, edema óseo a ambos lados de la articulación, osteofitos, subluxación femoral tibial, menisco degenerado y rotura posterior del mismo así como una mínima osteocondritis en rotula. Todo esto demuestra el pinzamiento completo del compartimento femoral tibial interno, la erosión en el platillo tibial interno y por tanto la imposibilidad de que se pueda recuperar la artrosis con procedimientos quirúrgicos conservadores. Mantengo conversaciones pre operatorias con el paciente... en las cuales le informo de la gravedad de las lesiones y del cambio de indicación...'

TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , establece: '1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...'.

Esta normativa es interpretada en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de atención sanitaria, por la STS, Sección Sexta de la Sala Tercera de 9 de diciembre de 2008 en los siguientes términos: '...el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988 , 29 de mayo de 1989 , 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que: 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'...' .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

QUINTO.- En cuanto a la infracción de las exigencias derivadas del consentimiento informado el Tribunal Supremo (entre muchas otras, en sentencias de 4 de abril de 2000 -recurso de casación 8065/1995 -, 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/1996 -, 2 de octubre de 1997 -recurso de casación 1109/1993 - y 30 de marzo de 2003 -recurso de casación para la unificación de doctrina 118/2003 -), ha declarado que el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario.

Recordemos que el artículo 8 de la Ley 41/2002 establece, por lo que ahora nos interesa como 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el Art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. Los párrafos siguientes del mismo precepto regulan la forma del consentimiento (que generalmente será verbal) así como la forma de prestar el consentimiento y las formas especiales de prestación del consentimiento.

Hay que tomar en consideración que no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. En este sentido parece oportuna la cita de la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2008, dictada en el recurso núm. 2033/2003 , en la que siguiendo lo expresado en la de 2 de marzo de 2005 (recurso de casación núm. 8125/2000 ) se dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico.

La STS, Sala Tercera, Sección 4 del 22 de junio del 2012 (recurso 2506/2011 ) también recuerda que 'una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

La STS, 4 de diciembre del 2012 (recurso 6157/2011 ), se expresa en los siguientes términos:

En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

'Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan.'

SEXTO.- En el caso que venimos analizando, y como hemos expuesto más arriba, sostiene el actor en su demanda que se ha quebrantado su derecho a la autodeterminación dado que se le practicó una intervención quirúrgica de colocación de prótesis total de rodilla, sin haber sido informado de la misma y sin haber prestado su consentimiento para tal intervención; también se afirma que la indicación de la intervención quirúrgica que le fue practicada no era correcta dado que debió de realizarse una osteotomía de tibia que es la intervención para la que prestó su consentimiento y es la que estaba programada; afirma que se produjo un error inexcusable dado que la prótesis que le fue colocada estaba destinada para otro paciente y que por un error en el orden de quirófano de los pacientes que fueron intervenidos aquel día le fue colocada la prótesis a él en lugar de a otro paciente; también afirma que la intervención quirúrgica realizada no mejoró su situación provocándole secuelas que determinaron la concesión de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Comenzando por la cuestión relativa a la infracción de la lex artis como consecuencia de la ausencia de consentimiento informado del paciente respecto a la intervención quirúrgica que le fue efectivamente practicada, consistente en la colocación de una prótesis total de rodilla, debemos decir que, como reconocen las partes en conflicto, no constituye objeto de polémica que, efectivamente, el paciente no prestó su consentimiento a la realización de la citada intervención quirúrgica dado que el consentimiento por él firmado como, insistimos, se reconoce por todas las partes, y así lo evidencian los peritos que han informado a instancia su instancia, venía referido a la realización de una intervención quirúrgica diferente denominada osteotomía de tibia. Por otra parte, tampoco consta que el paciente hubiera sido informado previamente a través de otro medio, incluso de manera verbal, de la posibilidad de realizar la citada intervención quirúrgica de colocación de prótesis en lugar una osteotomía de tibia. Así lo afirma el actor y así hemos de estimarlo acreditado a pesar de las manifestaciones que, en este sentido, realiza el médico que intervino al paciente quien afirma que mantuvo dos conversaciones telefónicas con el paciente, previas a la intervención, con la finalidad de informarle de la posibilidad de realizar una implantación de prótesis en lugar de una osteotomía de tibia, afirmación que no es posible considerar acreditada dado que no se ha aportado elemento probatorio alguno, como pudiera ser un registro de llamadas, que permita estimar corroborado el hecho de que, efectivamente, el médico comunicara telefónicamente al paciente la posibilidad de realizar una implantación de prótesis en lugar de la intervención quirúrgica programada de osteotomía de tibia, y, en consecuencia, que el paciente no solamente hubiera sido informado de tal posibilidad sino que hubiera consentido la realización de la intervención quirúrgica. El hecho de que el actor niegue haber sido informado de tal extremo y de que no exista prueba alguna que permita aceptar como cierta esa información telefónica, no permite estimar que no sea cierto que el médico que intervino al paciente, como afirma en su informe, se planteara con anterioridad a la intervención quirúrgica programada de osteotomía de tibia un cambio de indicación quirúrgica. Al respecto debemos de recordar que en el informe pericial aportado por la actora, se pone de manifiesto que el cirujano que intervino al paciente, Don. Cesareo , se planteó con anterioridad a la intervención quirúrgica la posibilidad de realizar una implantación de prótesis en lugar de una osteotomía dado que, como se refleja en el mencionado informe pericial, el cirujano anotó en la historia clínica del paciente que la exploración definitiva decidiría entre osteotomía y prótesis y que explicaría e informaría al paciente. A pesar del contenido de tal anotación el paciente conoció en el postoperatorio el tipo de intervención quirúrgica que se le había practicado, no habiendo sido informado con anterioridad a la intervención quirúrgica de aquella posibilidad o duda que se planteaba el cirujano cuando anota en la historia del paciente que la 'exploración definitiva' decidirá 'entre osteotomía y prótesis', ni tampoco se recabó su consentimiento a la práctica de tal tipo de intervención.

La ausencia de información al paciente de una intervención de las características referidas, y la ausencia de consentimiento a la misma intervención, constituyen evidentemente una mala praxis médica dado que suponen, según nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, una lesión del derecho de autodeterminación del paciente a quien corresponde decidir la realización o no de una intervención quirúrgica como la que le fue realizada, intervención que tal y como se nos ha explicado por todos los peritos intervinientes en el presente caso, constituye la última alternativa o la última opción a realizar sobre una gonartrosis en estadios avanzados de la misma. La Inspección Sanitaria también pone de manifiesto que el paciente debió de haber sido informado del cambio de la acción terapéutica, y no habiéndose actuado así no se actuó con el debido respeto a los derechos del paciente. Así lo estima la Sala que no comparte que se trate de un 'error de protocolo' como opina el perito de la codemandada.

Por tanto, atendidas las circunstancias a las que nos hemos venido refiriendo y teniendo cuenta la edad del paciente en la fecha de los hechos, nacido el 17 de diciembre de 1958, a quien sin duda correspondía adoptar la decisión de realizar la concreta intervención quirúrgica que le fue practicada o, en su caso, posponer la misma e incluso acudir a una segunda opinión, pero estimando que, como más adelante expondremos, la indicación de la intervención quirúrgica realizada fue correcta, procede reconocer a favor del actor el derecho de recibir la indemnización por tal concepto de 35.000 euros, al haberse incurrido en una vulneración de la lex artis como consecuencia de haber sido vulnerado su derecho a la autodeterminación. El daño antijurídico por el recurrente padecido como consecuencia de la atención sanitaria es únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a decidir al respecto.

SÉPTIMO.- Por el contrario, la Sala, en su opinión mayoritaria, estima que no ha quedado acreditada la existencia de mala praxis en la realización de la intervención o en la indicación de la misma, y ello en atención a las razones que pasamos a exponer.

Tal y como más arriba hemos expresado recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recae sobre la parte que deduce la pretensión indemnizatoria la carga de probar la realidad del daño así como su cuantificación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, principio de la carga de la prueba debe de cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización). Aun cuando, como acabamos de exponer en el anterior fundamento de derecho, hayamos afirmado que en el presente caso se ha producido una infracción de la lex artis como consecuencia de no haber sido recabado el consentimiento del paciente respecto a la intervención quirúrgica que le fue practicada, ello no implica, de suyo, que estemos ante uno de los supuestos de inversión de la carga de la prueba dado que se trata de dos ámbitos conceptualmente diferentes.

En la valoración de las pruebas periciales el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportadas por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las partes. De tal modo que se otorga mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos médicos y a la práctica médica. No basta con afirmar que para un diagnostico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas diagnosticas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas. De manera insistente se nos recuerda ( STS de 11 de julio de 2007 ) que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria'. Y tales medios, en consonancia con la sintomatología que el médico ha conocido en función de lo que el paciente le comunica y por su exploración personal, no consta que no se hayan desarrollado, por lo que, procede, en este orden, desestimar la pretensión analizada.

Pues bien, en el caso que venimos analizando este Tribunal estima que de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado plenamente que la indicación quirúrgica de implantación de prótesis fuera incorrecta o inadecuada.

En primer lugar, y realizando un análisis del informe pericial aportado por el actor, resulta que de su contenido no se puede colegir que la realización de la intervención quirúrgica de implantación de prótesis no estuviera o no fuera la indicada, atendiendo a la situación clínica del paciente. Es de observar que el citado informe no concluye de manera categórica en este sentido, exponiendo sus consideraciones acerca de las opciones menos drásticas o más conservadoras que la intervención que le fue practicada, afirmando que la última opción en los casos en los que el paciente tiene una patología severa es la implantación de prótesis. Dichas consideraciones, se puede afirmar, son coincidentes con las realizadas en el informe pericial presentado por la codemandada, y también por la inspección sanitaria. En aquel informe el perito designado por la actora se refiere al largo proceso y evolución crónica que ha soportado el paciente y también relata que durante ese largo proceso los distintos especialistas le habían ofrecido la misma solución consistente en la 'osteotomía tibial para corregir el rarismo tan severo...'; también afirma dicho perito que otra alternativa que se podría ofrecer es la de hacer una 'Toilette intraarticular' y como acto previo a la osteotomía, y que la osteotomía tibial no cierra el paso para que transcurrido un tiempo se realice la protetización, y que la implantación de prótesis en una articulación es una solución definitiva e irreversible, reflejando que Don. Cesareo anotó que la exploración definitiva decidirá entre osteotomía y prótesis. Por tanto, del contenido del citado informe no podemos colegir que el citado perito sostenga que la intervención quirúrgica realizada al paciente no estuviera indicada o fuera incorrecta, ni que la misma se hubiera desarrollado con infracción de la lex artis.

Resultando, por otra parte, que en el informe de la demandada sostiene que la artrosis que éste paciente presentaba era lo suficientemente avanzada como para que el tratamiento de elección fuera una prótesis total ya que el deterioro del compartimento medial de la rodilla era muy marcado y ello condicionaba una alteración importante del eje de carga de la pierna; y, que otra opción de tratamiento hubiera sido una osteotomia de valguización de la tibia, es decir, realinear el eje de la pierna, pero probablemente el paciente hubiera seguido con dolores debido al gran deterioro del compartimento medial que presentaba, por lo que, como mucho, solo se habría conseguido, tal vez, retrasar la prótesis algunos meses.

Esta afirmación es también la que se sostiene en el informe de la inspección médica en el cual también se dice que la indicación de prótesis de rodilla fue médicamente correcta, y que la osteotomía está indicada en deformidades localizadas y un grado de artrosis leve, situación en la que no se encontraba el paciente.

Por ello debemos estimar que del resultado de las pruebas practicadas por el recurrente no se ha acreditado la mala praxis en la que se afirma incurrió la Administración demandada en relación a la corrección de la indicación quirúrgica de implantación de prótesis, por lo que no ha cumplido la carga de la prueba que sobre dicha parte procesal pesaba. En consecuencia, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo número 698/2010interpuesto por don Juan Manuel , representado por la Procuradora doña Ana Villa Ruano, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de su reclamación de 17 de febrero de 2010, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue practicada el 13 de febrero de 2009, en el hospital Ramón y Cajal de Madrid, debemos reconocer su derecho a percibir la cantidad de 35.000 euros, como deuda de valor actualizada a la fecha de la presente sentencia; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADO FRANCISCA Mª ROSAS CARRIÓN A LA SENTENCIA Nº 558 /2013, DE 5 DE JULIO, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRAMITADO COMO PROCEDIMIENTO ORDINARIO CON EL NÚMERO 698/2010 DEL REGISTRO DE ESTA SECCIÓN:

Discrepando del criterio mayoritario, considero que el recurso contencioso administrativo se debería haber estimado íntegramente, por haberse acreditado la mala praxis en la intervención quirúrgica a que se sometió don Juan Manuel el día 13 de febrero de 2009 en el Hospital Ramón y Cajal, de Madrid, conclusión a la que me conducen las premisas de que la implantación de la prótesis de rodilla sin su conocimiento debería tener ' virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba'según lo declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , y de que de historia clínica obrante en el expediente administrativo y de los documentos aportados a los autos resultan los siguientes hechos:

En el mes de julio del año 2004 a don Juan Manuel se le efectuó una prueba radiodiagnóstica de rodilla izquierda, cuyo resultado fue: meniscopatía degenerativa en el lado interno con discretos cambios subcondrales en meseta tibial interna; imagen quística en el borde lateral del cóndilo femoral externo; de carácter inespecíficas ( secuelas post traumatismo o por avulsión?,encodroma?)

En el año 2008 el paciente fue remitido al Servicio de Traumatología del Hospital Ramón y Cajal desde el Centro de Especialidades, por padecer dolor mecánico en la rodilla izquierda que le impedía realizar su vida normal y sensación de fallo en alguna ocasión.

El 25 de febrero de 2008 el Servicio COT (Cirugía Ortopédica y Traumatología) del citado Hospital remitió hoja de interconsulta al Servicio de Cirugía del Reumatismo para valoración de osteotomía indicando: Paciente de 49 años con gonartrosis (ilegible) pinzamiento del compartimento interno severo.

En la hoja de seguimiento de consulta externa aparece la siguiente anotación datada el 16 de septiembre de 2008: pido RM nueva (ilegible) comparar con 2004. Valorar osteostomía.

En la hoja de consulta externa de Cirugía del Reumatismo de 16 de septiembre de 2008 aparece prescripción de intervención quirúrgica programada de osteotomía tibial.

Ese mismo día, 16 de septiembre de 2008, el paciente firmó un consentimiento informado para la intervención de osteotomía de tibia-rodilla izquierda; el proceder le fue explicado por el Dr. Cesareo .

El 14 de octubre de 2008 se remitió al Servicio de Cirugía del Reumatismo un informe de radiodiagnosticó que había pedido el doctor Cesareo , del COT, siendo la fecha de exploración el 13 de octubre de 2008 y su resultado: no se aprecia la existencia de derrame articular; rotura completa del cuerno posterior del menisco interno; menisco externo de características normales; ambos ligamentos cruzados y laterales se visualizan normalmente a lo largo de su recorrido anatómico y no muestran cambios patológicos.

En la hoja de evaluación preanestésica de 28 de enero de 2009 consta como tipo de intervención osteotomía.

En la orden de ingreso en el Servicio de Cirugía del Reumatismo del Hospital Ramón y Cajal de 12 de Febrero de 2009 consta, como motivo de ingreso, genu varo artrósico-osteotomía de tibia.

En la hoja de evolución de consulta externa obrante a los folios 90 y 91 del expediente administrativo aparece la siguiente anotación datada el 12 de febrero de 2009: paciente que se opera mañana. Veo la RMN. Recordar la previa. En la valoración de la RX se aprecia genu varo importante y subluxación. Creemos que está ( ilegible) osteotomía. Valorar en Q mañana si cede el compartimento interno ... bajo anestesia. Si no cede PTR. Comentárselo al paciente.

El día 13 de febrero de 2009 se le intervino quirúrgicamente, bajo anestesia raquídea, implantándosele una prótesis de rodilla tipo Vanguard estabilizado posterior con componente femoral izquierdo estabilizado posterior N° 70, bandeja tibial monobloque N° 75 y polietileno de 10 mms de grosor. Redón. Profilaxis antibiótica, vendaje almohadillado compresivo.

La hoja de protocolo quirúrgico obra, entre otros, al folio 24 del expediente administrativo y resulta ilegible.

En el informe quirúrgico, emitido el 16 de febrero de 2009, obrante, entre otros, al folio 37 del expediente administrativo y firmado por el Dr. Cesareo , aparece como diagnosticó gonartrosis y genu varo, y como intervención programada la de prótesis total de rodilla izquierda tipo Vanguard estabilizaba posterior. En el apartado APIV de dicho informe consta: anestesia raquídea, decúbito supino, se practica isquemia con compresión con venda de smarch y manguito en raíz del miembro inferior izquierdo, se retira antes de proceder al cierre. En el apartado de TECNICA del informe se recoge: sin complicaciones y siguiendo los pasos habituales se implanta prótesis de rodilla tipo Vanguard estabilizada posterior (se libere la cara externa de tibia), con componente femoral izquierdo estabilizado posterior nº 70, bandeja tibial mono bloque nº 75 y polietileno de 10 mm de grosor. La prótesis queda estable y móvil.

En la hoja de evolución número 12 aparece la siguiente anotación, datada el 13 de febrero de 2009: dada la lesión cartilaginosa en todo el compartimiento externo y CRx (subluxación) se decide implantar PTR tipo Vanguard.

Cuando don Juan Manuel pasó a URPA para vigilancia y tratamiento postoperatorio, supo que no se le había practicado la osteotomía y que se le había colocado una prótesis en la rodilla.

El día 14 de febrero pasó a planta y cuando aún se encontraba en el Hospital, el día 18 de febrero, comenzó tratamiento de rehabilitación, que concluyó el 6 de octubre de 2009, quedándole como secuelas cicatriz quirúrgica de 19 cm., hipotrofia a nivel del muslo izquierdo, con un perímetro de 44 cm (en el muslo derecho de 47 cm; movilidad desde una extensión de 0° (180°) a flexión de 135° (o sea, 45°); dolor y crujidos al intentar la movilización; y laxitud de la rodilla en sentido lateral-externo.

Don Juan Manuel permaneció de baja laboral desde el 12 de febrero de 2009 al día 1 de febrero de 2010, en que fue dado de alta siendo la causa 'pasa a control del I.N.S.S.'.

Con fecha de 15 de abril de 2010, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social aprobó pensión por incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, con base en un dictamen propuesta del Equipo de Valoración en el que se determinó como cuadro clínico residual: PRÓTESIS DE RODILLA IZQUIERDA (2009) POR GENU VARO ARTRÓSICO, CON ATROFIA CUADRICIPITAL Y RIGIDEZ ARTICULAR. LUXACIÓN RECIDIVANTE DEL HOMBRO IZQUIERDO. ANTIGUA E IQ CON ÉXITO. En el informe propuesta se recogen 'las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del precedente juicio diagnóstico'.

El 24 de mayo de 2010, el Dr. Cesareo informó a la Unidad Técnico Jurídica sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, recogiéndose en su informe que mantuvo dos conversaciones telefónicas con el paciente días antes de la cirugía; que el informe de la RMN efectuada el 13 octubre 2010 no coincidía con lo que el doctor Cesareo creía interpretar en ella, ni cuadraba con la clínica que presentaba el paciente, ni con el estudio radiológico ni tampoco con la RMN de 2004, por lo que lo consultó con otros radiólogos del Servicio de Radiología, quienes le confirmaron que el informe era incompleto y que la artrosis estaba avanzada, por lo que a partir de ese momento consideró la opción de no realizar la osteotomía e implantar la prótesis de rodilla porque no existía posibilidad de que la artrosis pudiera recuperarse por procedimientos conservadores, razón por la cual mantuvo conversaciones pre-operatorias con el paciente informándole de la gravedad de las lesiones y del cambio de indicación.

Sin embargo, los datos e informes que aparecen en el expediente administrativo, a que anteriormente he hecho referencia, y las pruebas practicadas en este proceso no justifican, en mi opinión, no sólo que el paciente hubiese tenido el menor conocimiento previo del cambio efectuado, sino también que la implantación de la prótesis que se le hizo estuviera indicada en su caso, por las siguientes razones:

Ya he referido que el servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica consultó al servicio de Cirugía del Reumatismo sobre la indicación de osteotomía, se firmó consentimiento informado para osteotomía tibial, la hoja de evaluación preanestésica consta para osteotomía tibial y el motivo de ingreso hospitalario también fue para una intervención de osteotomía tibial, por lo que no me explico cómo, en el informe de 24 de mayo de 2010, el doctor Cesareo , sin hacer la menor referencia a que el paciente hubiera consentido el cambio de intervención, afirma que en los días anteriores a la cirugía mantuvo dos conversaciones telefónicas con don Juan Manuel informándole de la gravedad de las lesiones y del cambio de indicación. Ni tampoco me explico cómo, habiéndose afirmado lo anterior, existe una anotación del día 12 de febrero de 2009, justo el anterior a la operación, en la que el doctor Cesareo anota que tiene que comentar al paciente que al día siguiente valoraría en quirófano, bajo anestesia, si cedía el compartimiento interno, y que 'Si no cede PTR'.

Así las cosas, creo que ese desajuste temporal no sólo pone en tela de juicio el conocimiento previo por parte del paciente, sino que, además, plantea serias dudas acerca de lo manifestado por el cirujano en su informe de 24 de mayo de 2010 sobre que, en los días anteriores a la intervención, el doctor ya consideraba en firme que debía sustituir la osteotomía por la implantación de una prótesis de rodilla. Estas dudas nacen de cuatro circunstancias fácticas: 1ª) La anotación de 12 de febrero de 2009 no respalda en absoluto la afirmación de que la implantación de la prótesis se hubiera decidido antes de la intervención, porque esa anotación sugiere que la decisión de cambiar la intervención quirúrgica se iba a tomar en el mismo quirófano, cuando se valorase bajo anestesia, si el compartimento interno cedía, o no; 2ª) Al paciente nunca se le presentó a la firma un nuevo documento de consentimiento informado, lo que habría sido lógico en el caso de que el cambio de intervención ya estuviera decidida, y para lo que se dispuso de tiempo de sobra habida cuenta de que ingresó en el centro hospitalario el día 12 de febrero de 2009 y de que la operación se llevó a cabo el día 13 de febrero, en una situación que no era de urgencia quirúrgica; 3ª)En el citado informe de 24 de mayo de 2010 se justifica el cambio de intervención con base en la discrepancia entre el informe de la RMN efectuada el 13 de octubre de 2010 y el criterio del cirujano, que se dice respaldada por el de otros radiólogos del Servicio de Radiología, pero esta consulta no aparece documentada en ninguno de los folios del expediente administrativo, pese a que el cirujano afirma que los radiólogos consultados confirmaron que el informe de la RMX era incompleto y que la artrosis estaba avanzada; pero además, es extraño que tampoco se hiciera la menor mención a una consulta tan decisiva en la anotación Don Cesareo en la hoja de evolución de consulta externa del día 12 de febrero de 2009; 4ª) La hoja de protocolo quirúrgico, que es ilegible, no arroja luz sobre lo acontecido en quirófano, pero no deja de sorprender que en el informe quirúrgico de 16 de febrero de 2009 - redactado tres días después de la operación- no se haya hecho la menor referencia a si el compartimiento interno cedía, o no, dado que en la anotación del 12 de febrero de 2009 parecía ser la razón esencial para optar, ya en quirófano, entre la osteotomía y la prótesis.

Por lo anterior concluyo que las explicaciones dadas por el doctor en su informe de 24 de mayo, sobre la procedencia de la implantación de la prótesis, son meramente exculpatorias de un cambio de intervención quirúrgica que no resulta coherente con sus propias anotaciones ni con los datos de la historia clínica y que pretende justificar ex post facto. Y la misma opinión me merece el informe de la Inspección Sanitaria, en la medida en que se limita a recoger y a asumir el informe Don Cesareo , sin aportar nada nuevo sobre la cuestión de si la implantación de la prótesis total de rodilla fue correcta, o no, razón por la cual no comparto su conclusión de que la indicación de prótesis de rodilla fue médicamente correcta.

A esa conclusión de buena praxis tampoco me llevan el dictamen principal y el complementario emitidos por el perito designado por la parte codemandada, el doctor Mauricio , Licenciado en Medicina y Cirugía. Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, por las siguientes razones:

En el informe principal se afirma:

'V.- CONCLUSIONES

Primera: Las intervenciones de primera elección sobre una gonartrosis (limpieza artroscópica, osteotomía) están indicadas en estadios iniciales de la enfermedad, pero cuando ésta es avanzada, ya no dan resultado y lo ideal es ir directamente a la prótesis (parcial o total)

Segunda: Sobre todo en cirugía traumatológica, la técnica utilizada puede verse sometida a variaciones sobre la marcha, pues, aunque las pruebas de imagen ayudan mucho para el diagnóstico y la planificación de la intervención a realizar, no siempre se encuentra lo que uno espera y ello deriva en las variaciones mencionadas. En cualquier caso, el médico siempre busca lo mejor para el paciente.

El hecho de que el paciente no llegase a firmar el consentimiento para la realización de la prótesis se puede considerar un 'error de protocolo', pero en absoluto dio lugar a consecuencias perjudiciales para él.

No dudo que el tratamiento realizado a este paciente era el más indicado, aunque el hecho de que no se aporten las pruebas radiográficas preoperatorias y, por tanto, la imposibilidad de valorar dichas pruebas, me impide constatar la mencionada afirmación.

Estas conclusiones pueden cambiar en caso de que se aporten a este perito las mencionadas pruebas radiológicas, que resultan indispensables para determinar la indicación de la intervención realizada'.

En el apartado de 'Análisis de la Praxis Médica' el doctor Mauricio hace protesta de que, al no contar con el estudio radiográfico, (radiografías y RM), no podía pronunciarse sobre cuál hubiera sido el tratamiento más adecuado, añadiendo ' aunque no me cabe la menor duda de que, si se decidió poner una prótesis total es que eso era lo más indicado para esa rodilla, sobre todo considerando la amplia experiencia en este campo del cirujano traumatólogo. Es decir, se hizo en mi opinión lo que se consideró mejor para el paciente'.

No comprendo cómo el perito puede hacer esa afirmación sin prejuzgar la buena praxis, ya que reconoce no haber visto las radiografías y RM. En mi parecer, esta circunstancia, indicativa de enorme parcialidad, le resta toda credibilidad a su opinión, tanto en el informe principal como en el complementario, éste sí emitido a la vista de las pruebas diagnósticas, y en el que el doctor Mauricio sostiene estas:

'V.- CONCLUSIONES

Primera: Las intervenciones de primera elección sobre una gonartrosis (limpieza artroscópica, osteotomía) están indicadas en estadios iniciales de la enfermedad, pero cuando ésta es avanzada, ya no dan resultado y lo ideal es ir directamente a la prótesis (parcial o total)

Segunda: Sobre todo en cirugía traumatológica, la técnica utilizada puede verse sometida a variaciones sobre la marcha, pues, aunque las pruebas de imagen ayudan mucho para el diagnóstico y la planificación de la intervención a realizar, no siempre se encuentra lo que uno espera y ello deriva en las variaciones mencionadas. En cualquier caso, el especialista siempre decide la técnica buscando lo mejor para el paciente.

El hecho de que el paciente no llegase a firmar el consentimiento para la realización de la prótesis se puede considerar un 'error de protocolo', pero en absoluto dio lugar a consecuencias perjudiciales para él.

Tercera: Por todo lo dicho anteriormente, no dudo que el tratamiento realizado a este paciente fue el más indicado'.

Dichas conclusiones se basan en estas consideraciones previas:

' 2ª.- Según la documentación aportada, incluyendo el estudio radiográfico y RM previos a la intervención, se puede afirmar que la artrosis que este paciente presentaba era lo suficientemente avanzada como para que el tratamiento de elección fuera una prótesis total, ya que el deterioro del compartimento medial de la rodilla era muy marcado y ello condicionaba una alteración importante del eje de carga de la pierna.

3ª.- La otra opción de tratamiento más cercana, según mi opinión, hubiera sido una osteotomía de valguización de la tibia, es decir realinear el eje de la pierna, pero probablemente el paciente hubiera seguido con dolores debido al gran deterioro del compartimento medial que presentaba, por lo que, como mucho, solo se habría conseguido, tal vez, retrasar la prótesis algunos meses'.

Como he anticipado, y sin perjuicio de la escasa fundamentación de las conclusiones y de que el perito no se pronuncia sobre si la técnica seguida para la implantación de la prótesis fue correcta en sí misma, he de decir que no atribuyo fuerza probatoria a este informe complementario del doctor Mauricio por las sospechas de parcialidad que arroja sobre él la anticipación de un primer juicio que no estuvo basado en el examen de las pruebas diagnósticas, cuyo estudio consideraba necesario el perito, no obstante.

El demandante también ha aportado a los autos un dictamen emitido por perito de su designación, el doctor don Jose Francisco , Especialista en Traumatología, en el que se recogen las siguientes:

' CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES

1°. En el largo proceso y evolución crónica que ha soportado el paciente en su miembro inferior izquierdo, los distintos especialistas que cuando tratándole siempre habían coincidido en ofrecerle la misma solución, es decir, la osteotomía tibial para corregir el rarismo tan severo que producía una compresión y destrucción meniscal interno y alteración osteocartilaginosa del compartimiento interno femoro-tibial.

2°. Tanto es así que, el planteamiento para un estudio preoperatorio y la explicación para aceptar la autorización firmada del consentimiento informado, en Septiembre del 2008 por el Dr. Cesareo , es precisamente la aplicación de una osteotomía correctora valguizante en tibia izquierda para mejoría de una gonartrosis severa.

3°. Indudablemente, otra alternativa que se podría ofrecer y que de hecho se lleva a cabo en Servicios de COT, es la de hacer una Toilette intraarticular por medio de una técnica artroscópica, que comprende la limpieza meniscal, según RM roto el interno y con un estado normal ligamentoso de los cruzados y laterales, en la misma actuación quirúrgica y como acto previo a la osteotomía.

4°. Todo esto porque la edad para implantar una prótesis en una articulación, solución definitiva e irreversible es uno de los factores más decisivos, mientras que la osteotomía tibial no cierra el paso para que transcurrido un tiempo de años, se realice la protetización, por ello, el paciente, con 50 años y una vida laboral activa, aceptará la decisión quirúrgica.

5°. El Dr. Cesareo anota que la exploración definitiva decidirá entre osteotomía y prótesis y que explicará e informará al paciente pero esto no se cumple y, hospitalizado con el diagnóstico de osteotomía tibial, se entera en la UVI por una enfermera, que le han colocado una prótesis.

6°. Esto produce al enfermo una depresión y gran inquietud ansiosa por su porvenir futuro, acentuado al no recuperarse íntegramente, motivo producido porque la prótesis no ha incluido la actuación sobre la rotula, que también era necesario, por lo cual, continúa con dolor, chasquidos y fallos en la rodilla'.

Este dictamen, además de pronunciarse sobre la procedencia de la osteotomía tibial, incidiendo en que esa fue la solución que se le dio al paciente y en que la misma no cierra el paso a una ulterior implantación de prótesis, que es ya una solución definitiva e irreversible, también introduce una nota de mala praxis en la técnica seguida en la intervención quirúrgica finalmente realizada, por no haber incluido la prótesis la actuación sobre la rótula, que era necesaria para resolver el problema, razón por la cual el paciente continúa con dolor, chasquidos y fallos en la rodilla.

El doctor Jose Francisco ha efectuado aclaraciones y ampliaciones de su primer dictamen, mediante un complemento datado el 18 de noviembre de 2010 y aportado con el escrito de demanda, como documento número 4, en el que reitera la incorrección del cambio de intervención, al decir:

' ACLARACIONES Y AMPLIACION DEL INFORME de D. Juan Manuel , tras conocer los informes del Dr. Cesareo y Jefe de sección de Cirugía del Reumatismo, Sra. Médico Inspectora M.A. de Cima Serrano del 9 de Septiembre de 2010.

1º.EI paciente acudió al quirófano con la certeza de que le iban a realizar una osteotomía tibial izquierda.

Su situación postquirúrgica sí que es invalidante pues le han concedido un IP Total mientras que antes estaba trabajando aún con el dolor.

2°. Si el planteamiento previo era realizar una osteotomía valguizante tibial, el estudio era muy incompleto para tomar esa decisión puesto que faltaba tele-goniometría antero posterior en bipedestación, antero posterior Fick en carga, perfil a 30° de flexión y axial a 20°; Rx en stress o telos forzando el varo, Rx de perfil en extensión máxima.

2°. Las osteotomías tibiales, tanto varizantes como valguizantes pueden ser realizadas por artrosis hasta los 60 años y en estadísticas de servicios acreditados, se encuentran mejorías de su sintomatología, que pueden alcanzar de 9 a 12 años.

3°. En el 2° aspecto, estancia hospitalaria, considero un importante error médico-científico, confundir un insomnio, lógico en un postoperatorio a un estado de ansiedad-depresiva reactiva ante la situación laboral y social que se planteaba al paciente con una prótesis y su puesto de trabajo.

4°. Su 3° aspecto: atención médico quirúrgica. Disiento completamente que con un arco de flexo-extensión de rodilla de 0° a 120° pueda hacer una vida habitual. Para subir o bajar escaleras, como mínimo, debe flexionarse la rodilla hasta 90°.

5°. Respecto al RESUMEN que refiere, ninguna de la mala alineación preoperatoria (subluxación tibial y rotuliana) podrían haber sido corregidas con intervención tipo OSTEOTOMIA.

No estoy de acuerdo puesto que existen diferentes tipos de osteotomías para solucionarlos, según nivel de deformidad, según la interlínea articular, según la estabilidad y según edad, o sea, que se deben individualizar en cada caso, precisando a veces además actuación sobre la rótula y su tendón.

En relación con el informe de la Dra. Inspectora, Pág. 123. Consideraciones Médicas.

Refleja en su párrafo 2°. Valorar en quirófano mañana si cede el compartimiento interno bajo anestesia. Si no cede PTR, comentárselo al paciente (Pág. 61 y 62 del PDF de la Ha Clínica).

Es tan importante esta conclusión que debía haber sido abordada, aún despertando al enfermo y posponiendo la operación hasta explicarle concienzudamente el cambio de opinión de efectuar una osteotomía a una proterización.

Existiendo alternativas como es una prótesis parcial unicompatimental, se podría haber ofrecido al paciente. Artroscopia para limpieza y toilette de la sinovial y meniscos, y resección de osteofitos. Tratamiento médico con infiltraciones de ácido hialurónico.

Refiriendo como Valoración del daño corporal, por analogía, aplico el Baremo de la Ley 34/2003, que trata de secuelas de accidentes de tráfico.

Capítulo V. Extremidad Inferior. Rodilla.

Prótesis total de rodilla incluyendo limitaciones funcionales (movilidad más de 45 y menos de 90°): 25 puntos.

Gonalgia postraumática-inespecífica (1-5) por continuar con dolores, 3 puntos.

Perjuicio Estético. Capítulo Especial.

Moderado: cicatriz quirúrgica, 7 puntos'

En mi opinión, tanto el primer dictamen del doctor Jose Francisco como su complementario son objetivos y equilibrados porque se compadecen con los hechos registrados en la historia clínica, no presentando contradicciones, omisiones o lagunas; su mayor fuerza de convicción no sólo deviene de esas circunstancias sino también de que sus conclusiones se asientan en razonamientos claros, comprensible y, sobre todo, motivados, en contraste con el defecto de motivación que son de apreciar en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen del perito designado por la codemandada, razón por la cual considero que los dictámenes del doctor Jose Francisco han conseguido desvirtuar tanto los del doctor Mauricio como el informe de la Inspección Sanitaria y el informe médico del doctor Cesareo .

En cuanto a las secuelas, considero acreditadas las recogidas en los precitados dictámenes del doctor Jose Francisco , porque sus conclusiones están igualmente basadas en la historia clínica y en el reconocimiento del paciente en su consulta, y son compatibles con la resolución de 15 de abril de 2010, de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, la apreciación en su conjunto del material probatorio aportado al proceso me lleva a concluir que en este caso no se ha acreditado la buena praxis, es más, lo que se ha probado ha sido la infracción de la lex artis en la intervención quirúrgica; y, al no haber resuelto la implantación de la prótesis la problemática del paciente, que ha quedado con secuelas, debería la Administración asumir las consecuencias lesivas derivadas de una intervención quirúrgica en que la que la libre voluntad del paciente ha sido sustituida por la del cirujano, razón por la cual considero que al supuesto que nos ocupa no le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que engloba en una única indemnización la que corresponde a la reparación del daño causado y la correspondiente a la inexistencia o defectos del consentimiento informado ya que, en mi opinión, no estamos ante una pura y simple falta de ese consentimiento, sino también ante la carencia total de conocimiento del paciente, es decir, no se trata únicamente de que don Juan Manuel no haya sido adecuadamente informado de los riesgos, complicaciones y alternativas de la implantación de la prótesis de rodilla, sino que se ha producido la suplantación de su libre voluntad por la del cirujano, que no le ha dado ni la oportunidad de saber qué operación se le iba a hacer.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia publica, el día 26 de julio de 2013. Doy fe.