Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 559/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 336/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA: 00559/2022

N.I.G:33044 33 3 2021 0000325

APELACION Nº 336/2021

APELANTES: D. Anton y D. Aquilino

PROCURADORA: Dña. María Isabel Beramendi Marturet

LETRADA: Dña. Rosa María Pecharromán Sánchez

APELADO: AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO, D. Augusto y Dña. Gabriela

PROCURADORES: D. Salvador Suárez Saro y D. Antonio Álvarez Arias de Velasco

LETRADOS: D. Enrique Ríos Argüello y D. Alejandro Huergo Lora

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 336/2021, interpuesto por Don Aquilino y Don Anton, representados ambos por la Procuradora Dña. María Isabel Beramendi Marturet, bajo la dirección letrada de Dña. Rosa María Pecharromán Sánchez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 15 de septiembre de 2021, siendo parte apelada Don Augusto y Dña. Gabriela, representados ambos por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco bajo la dirección letrada de Don Alejandro Huergo Lora, así como el AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO, representado por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, bajo la dirección letrada de D. Enrique Ríos Argüello. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 88/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LOS APELANTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Letrada Dña. Rosa María Pecharromán Sánchez, en representación y defensa de D. Anton y de D. Aquilino, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 15 de septiembre de 2021, dictada en los autos de P.O. 88/2028, por la que se desestima ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Aquilino Y DON Anton, contra la desestimación presunta de la solicitud realizada por los vecinos de Oviñana el 19 de junio de 2017 ante el Ayuntamiento de Cudillero para la recuperación de un camino de dominio público sito en el Barrio de Vívigo (Oviñana), por ser conforme a derecho'.

1.2 El origen del procedimiento se sitúa en el recurso interpuesto por los hoy apelantes contra la inactividad del Ayuntamiento de Cudillero a tenor de lo establecido en el art. 29.1 de la LJCA 29/1998, o subsidiariamente frente a la desestimación presunta de la solicitud realizada por los vecinos de Oviñana el 19-6-2017 para la recuperación de un camino de dominio público sito en el barrio de Vívigo (Oviñana). Los recurrentes sostenían, y sostienen, que 'Ramal del Camino a Vívigo' es un camino público sito en el pueblo de Oviñana (Cudillero), tal y como consta en el Inventario Municipal de Bienes y Derechos del Ayuntamiento de Cudillero. En el citado inventario consta como título la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pravia de fecha 18-6-2010, recaída en el Juicio Verbal 185/2010 sobre protección de derechos reales inscritos promovido por D. Augusto y Dña. Gabriela, por la cual se desestimó la pretensión planteada frente al Ayuntamiento de Cudillero. Esta sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de enero de 2011. Aun cuando consideran que no es correcta la referencia al título, sí defienden la demanialidad del camino, y su uso hasta el año 2008. Afirmaban los recurrentes que las sentencias citadas lo único que hacen es constatar una realidad previa y precedente, debiendo considerarse como título de adquisición del camino por parte del Ayuntamiento de Cudillero la cesión por parte de sus antiguos propietarios, o en su defecto la prescripción adquisitiva.

Añadían que, detectada la ocupación del citado camino en virtud de obras realizadas por los citados D. Augusto y Dª Gabriela en 2008, se ordenó por el Ayuntamiento de Cudillero la paralización de las obras de cierre de camino lateral de la finca por carecer de licencia y considerar el mismo un camino público por Decreto de 12-1-2009, ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 25-3-2009, ordenando la retirada del cierre que impide el tránsito (fol. 141 y 142) y, con posterioridad, nuevamente por Decreto de 14-1-2010 (fol. 286 y 287). Ante los escritos de Dª Gabriela y D. Augusto señalando que el muro de cierre constaba en la licencia de obras de vivienda autorizada por licencia de 17-7-2006 y que el camino que se pretende público es de titularidad particular según los datos registrales, por acuerdo del Pleno de fecha 9-7-2009 se inició Expediente de Investigación (fol. 145) que concluyó por Resolución del Pleno Municipal de 29-3-2010 declarando el camino como bien de dominio público destinado a un uso público (fol. 241).

El 7-1-2015 emite informe técnico la Arquitecta Municipal con indicación de las medidas necesarias para restablecer el uso del camino -retirada de muro, portilla, cierre metálico lateral y 5 árboles plantados dentro del recorrido del camino- presupuestándolo en 1.800 € (DOC 7 expte.1). Asimismo consta informe jurídico de la Secretaria Municipal emitido el 13-1-2015 poniendo de manifiesto que la recuperación en vía administrativa requiere acuerdo del Pleno de la Corporación y la concesión de un plazo prudencial a los perturbadores para la retirada de elementos que cierran el camino, con apercibimiento de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento de la orden municipal (DOC 6). Por acuerdo del Pleno de 16-1-2015 se adoptó Acuerdo de proceder a la 'Recuperación en vía administrativa de Camino Público en Oviñana' requiriendo a los interesados para que procedan en el plazo improrrogable de un mes a eliminar los elementos constructivos que perturban el uso del camino con advertencia de que transcurrido el plazo y caso de no realizarse el mandato municipal se procederá a la ejecución subsidiaria de la obra a consta del interesado (DOC 8). Este acuerdo fue notificado a Dª Gabriela el 6-3-2015 (DOC Nº 9). Interpuesto recurso Contencioso-Administrativo frente a dicho Acuerdo, por parte de los interesados, fue tramitado como PO 104/2015, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, en el que se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 (DOC. 13 expte. 1) estimando la demanda formulada por los interesados por el primero de los motivos de impugnación expuestos, concretamente la falta de notificación a Dª Gabriela y D. Augusto, del acuerdo de iniciación del procedimiento. No se volvió a realizar actuación alguna por parte del Ayuntamiento de Cudillero desde esa fecha, por lo que se presentó el escrito de 19 de junio 2017, por D. Aquilino y D. Anton, actuando en nombre propio y como mandatarios verbales de un total de 168 vecinos de Oviñana, presentaron requerimiento al Ayuntamiento de Cudillero solicitando que se procediese a la recuperación del camino de cuyo uso se han visto privados los vecinos desde 2008.

1.3.1 Pues bien, sobre estos antecedentes, los apelantes combaten los argumentos y razonamientos de la sentencia de instancia haciendo una inicial mención a lo que denominan una peculiar situación procesal planteada en el litigio. En este apartado realizan una serie de consideraciones sobre los antecedentes del procedimiento en la instancia, hasta que se dictó el Auto de nulidad de actuaciones, con retroacción de los autos al momento de presentarse la demanda. Se hace un reproche, con un alcance que la sala desconoce en relación con la cuestión de fondo debatida, en orden a cuál hubiera sido la actuación de los recurrentes de haber conocido o planteado la personación de los aquí apelados en el procedimiento judicial, pareciendo querer contraer el debate únicamente al ámbito de la relación entre los vecinos que instan la actuación municipal, y el Ayuntamiento de Cudillero, que en dos ocasiones, antes del Auto que acordó la nulidad, y posteriormente, se ha allanado a las pretensiones de los recurrentes. Destacan, igualmente, que tras la nulidad de actuaciones no se les dio posibilidad de modificar ni ampliar la demanda, ni instar nuevas diligencias de prueba. Y reprochan a la sentencia apelada, que niegue la realidad de una inactividad material, y formal de la administración, limitándose a analizar si procedía una desestimación presunta de la solicitud de recuperar de oficio el camino por medio de la potestad del art. 70 RBEL. Y razona que si el Ayuntamiento hubiese actuado 'motu propiu' por vía del interdicto posesorio antes del recurso contencioso, como hizo en 2015 de modo procedimentalmente torpe, los codemandados habrían tenido que asumir la carga de su impugnación; por tanto, han obtenido como codemandados una pretensión que sería propia de una parte actora, lo que refrenda su posición procesalmente fraudulenta, como si se tratase de una parte actora litigando frente a la actuación municipal ya expuesta en el escrito de conclusiones.

Por otro lado, la primera sentencia, anulada en el incidente de nulidad de actuaciones, originó una actividad municipal iniciadora de un expediente de recuperación de oficio, por lo que estaríamos en un supuesto de pérdida de objeto.

1.3.2 En segundo término, razonan los apelantes que la Juzgadora incurre en un error en la valoración de la prueba de la existencia de un bien demanial; en la aplicación del principio de confianza legítima; y en la interpretación de la pasividad municipal.

En este apartado, niegan que la obtención de la licencia de obras por los apelados constituya un hito jurídico susceptible de soportar el principio de confianza legítima, en cuanto concurren hechos posteriores que la propia sentencia cita, que lo desvirtúa.

Por lo que se refiere a la inactividad del Ayuntamiento, explica que, de manera sorprendente, la inacción de la Administración se convierte en un premio que a la postre penaliza a los vecinos que tratan de ponerle coto y no pueden, ya que ni hay inactividad ni hay incorrección jurídica en la desestimación presunta. Refieren los sucesos de inestabilidad política en el Ayuntamiento de Cudillero entre 2011 y 2013 que pueden estar en el origen de la inactividad denunciada. Entienden que con la interpretación que hace la Sentencia se vulnera el art. 316 LEC ya que se han de considerar como ciertos los hechos que la contraparte, en este caso la Administración por medio de sus propios actos, reconozca como tales.

1.3.3 El tercer motivo de la apelación se centra en la vulneración del derecho de defensa de la parte actora, y errónea valoración de la prueba pericial aportada por los codemandados.

En relación con la primera cuestión, afirma que una vez aportado el expediente administrativo por el Ayuntamiento de Cudillero y previa reclamación para que el mismo se completase, sin que se hubiese personado ningún codemandado, formuló demanda teniendo por acreditado a tenor de la prueba documental que el terreno en cuestión es dominio público y, por consiguiente, considerando innecesaria cualquier prueba adicional tendente a acreditar este hecho. Tal apreciación fue además corroborada por la Administración demandada que se allanó a la demanda formulada mediante un acto que reconoce la existencia indudable de dominio público. Tras la nulidad de actuaciones estimada por Auto del JCA nº 4 de 18-6-2020, los aquí apelantes no tuvieron ninguna opción a replantear la demanda de la que se dio nuevamente traslado a las partes para contestar. Tras el nuevo allanamiento del Ayuntamiento, y conferido traslado subsiguiente a los codemandados, los mismos formulan su demanda aportando un dictamen para cuyo encargo y preparación como dice la sentencia 'por un verdadero experto en la materia' han dispuesto de más de 7 meses de plazo. Consideran que en el marco de este procedimiento y por el devenir del mismo, se ha causado a la parte actora y al Ayuntamiento de Cudillero una manifiesta indefensión que vulnera el art. 24 CE, no habiendo tenido las mismas opciones que los codemandados.

Por lo que respecta al informe pericial aportado por los codemandados (aquí apelados), lo califican de notablemente parcial (hace afirmaciones gratuitas, inciertas y que no vienen al caso, referidas a supuestas actuaciones en el camino principal de los dos vecinos que han asumido la demanda), emitido cuando el Ayuntamiento ya se había allanado a las pretensiones vecinales reconociendo la veracidad de todos los hechos narrados y en particular la existencia de un camino de dominio público ilegítimamente ocupado. Por otro lado, se trata de una prueba pericial que no se ha sometido, tras el allanamiento de la Administración, a contradicción del ente público titular del bien, precisamente quien tiene en su poder todos los datos y elementos probatorios que lo acreditan, y quien mantiene que es dominio público tras tramitar un expediente de investigación municipal e incluir el camino en el Inventario.

Y finalizan resaltando que dicho informe no fue aportado en el litigio celebrado ante la Jurisdicción Civil y que concluye de modo contrario a lo analizado por la Audiencia Provincial de Oviedo -dice conocer las Sentencias del Juicio Verbal y la apelación pero ni las menciona en su dictamen-; un procedimiento civil en el que precisamente fueron parte quienes estarían llamados a contender sobre la titularidad del terreno, los codemandados y el Ayuntamiento de Cudillero y que desestimó las pretensiones de los allí actores considerando que el suelo en discusión es dominio público.

1.3.4 En cuarto lugar, aducen los apelantes la errónea valoración probatoria al omitir la debida consideración de la sentencia de la Audiencia Provincial de 31 de enero de 2011. Exponen la trascendencia que debe darse a lo afirmado en esta Sentencia, en cuanto unos mismos hechos no pueden ser una cosa y la contraria en el seno de dos jurisdicciones distintas, debiendo primar lo establecido en la sentencia del orden civil, a un informe parcial que se extralimita en sus consideraciones. Y concluyen que la Sentencia apelada incurre en un error en la valoración conforme a estas premisas del material probatorio, no habiendo valorado las condiciones objetivas y el rigor de los pronunciamientos de la Sentencia de la AP de Oviedo de 31-1-2011. Ante un procedimiento civil que concluye indubitadamente ('es llano'; 'es claro' 'realidad física evidente', 'era fácil comprobar que no se trataba de un camino particular') que es un camino público, e incluso cuando también constan actos administrativos firmes posteriores que así lo refrendan (expediente de investigación, inclusión en el inventario, allanamiento municipal e inicio de actuaciones de recuperación), no cabe una sentencia de la jurisdicción contenciosa que concluya que el dominio público no aparece como inequívoco e indudable.

1.3.5 Finalmente, en quinto lugar se aduce el derecho de los vecinos a que el Ayuntamiento realice actuaciones para la recuperación del dominio público, con invocación del art. 132 de la C.E., y los artículos 68 LBRL y 9.2 RBEL.

SEGUNDO.-POSICIÓN DE LOS APELADOS.

Los apelados contestan correlativamente a los argumentos del escrito de apelación rebatiéndolos. Así:

1º Argumentan que el allanamiento del Ayuntamiento no les impide oponerse a la estimación del recurso contencioso-administrativo, ni obliga al Juzgado a dictar sentencia estimatoria de dicho recurso, y en tal sentido citan el artículo 75.3 LJCA. Esta posición procesal, no puede prejuzgar la legalidad de la pretensión que plantearon en su demanda, de la misma manera que, si dicha pretensión hubiera sido estimada en vía administrativa y se hubiera acordado la recuperación posesoria, esa actuación podría haber sido contraria a Derecho y recurrida por los ahora apelantes.

En cuanto al efecto sobre el derecho de defensa, ponen de manifiesto que el Juzgado debe resolver, tal como lo ha hecho, en base a las pruebas que se han presentado y admitido, y no, como parecen sugerir los recurrentes, en atención a las hipotéticas pruebas que podría haber presentado una parte que se ha allanado, no teniendo ningún sentido el razonamiento de los apelantes.

Por lo que se refiere a la posición procesal de los codemandados, se afirma que los apelantes pretenden obligar al Juzgado a resolver en el mismo sentido que pretende la Administración (es decir, a favor de la estimación del recurso), sólo porque ésta se ha posicionado a favor de sus pretensiones. Sin embargo, el hecho de que los intereses de la Administración demandada y de los codemandados no estén perfectamente alineados no supone que éstos últimos estén adoptando una posición procesalmente fraudulenta. Los codemandados se han personado en el procedimiento articulando su pretensión, en paralela equivalencia a lo solicitado por los recurrentes, en el sentido de argumentar que no procede condenar a la Administración a ejercitar su facultad de recuperación posesoria porque no se dan los requisitos para ello. No existe fraude procesal alguno.

Sobre la concurrencia de un supuesto de pérdida de objeto, oponen un argumento procesal, cual es que los recurrentes no hicieron uso de la posibilidad que les brinda el artículo 76 LJCA para alegar esa satisfacción extraprocesal durante el procedimiento; y otro material, en tanto una vez iniciado el procedimiento de recuperación, mediante acuerdo de 21 de mayo de 2019, se procedió a notificarles el mismo, con un trámite de audiencia, y es precisamente ese momento en el que toman conocimiento de la existencia del recurso del que trae causa este procedimiento, como así se reconoce en el propio recurso de apelación (página 3). Desde que se interpuso el incidente de nulidad y se acordó la retroacción de las actuaciones no ha vuelto a realizarse ningún trámite en aquel procedimiento administrativo.

2º En cuanto al segundo motivo de apelación, se remiten al propio Suplico del escrito de demanda, que exigía una actuación no meramente formal de la administración, sino también material (Haciendo efectiva recuperación del camino), y, planteada en esos términos la pretensión, la tarea de la Juzgadora de instancia es analizar si procede imponer al Ayuntamiento la obligación de ejecutar la facultad de recuperación posesoria, bien porque ha incurrido en inactividad; bien porque ha desestimado indebidamente mediante silencio administrativo la reclamación de los vecinos. Y ello, lleva, lógicamente a analizar si se cumplen las condiciones para ejercitar dicha recuperación posesoria, puesto que lógicamente el órgano jurisdiccional no va a condenar a la Administración a realizar una actuación que contravenga el ordenamiento jurídico. Y en este punto, tras citar la doctrina jurisprudencial aplicable sobre los requisitos para el éxito de este tipo de actuación administrativa, considera correcta la valoración probatoria de la Juez de instancia, recordando la doctrina de esta misma sala sobre el alcance de la revalorización de la prueba en la alzada.

Por lo que respecta al principio de confianza legítima, razona que la sentencia no se soporta en él, y alude al mismo de forma tangencial y por comparación. Pero añade que el propio Ayuntamiento, en el momento de emitir las condiciones de edificabilidad y de otorgar la licencia, consideró que aquel camino no era de titularidad pública sino privada, y por lo tanto, es evidente que existen dudas sobre su demanialidad y que no puede ahora acogerse a la facultad de recuperación posesoria. La sentencia de instancia, añade, no ha reconocido a los apelados el dominio sobre la franja de terreno, sino que tan solo se limita a constatar la existencia de dudas sobre la titularidad del camino, sin posicionarse a favor de la titularidad de ninguna de las partes. No se está diciendo que el Ayuntamiento no puede reclamar la titularidad sobre el camino en cuestión, se está señalando que la vía para hacerlo no es la de la recuperación posesoria. El supuesto camino no consta ni en su escritura (en la descripción de la misma se indica que linda al Este con la propiedad de otro vecino, no con ningún camino), ni en la escritura del colindante (a quien le daría igual la existencia, o no, del camino, porque a él no le afecta). Además, pidieron, a través del vendedor de la finca, que el Ayuntamiento, autoridad urbanística, confirmara cuáles eran las condiciones de edificabilidad de la finca, y, nuevamente recibieron confirmación positiva de éste al solicitar su licencia de obras en 2006, por lo que su actuación fue diligente.

Respecto a los actos del Ayuntamiento a los que los recurrentes se refieren continuamente con la finalidad de fortalecer la indisputabilidad de la titularidad pública del camino, les niegan el valor que se les asigna de contrario.

En cuanto a la inacción de la Administración, afirman que no se está 'premiando' a esta, ni se la está liberando de su deber de proteger su patrimonio. El deber de conservación del dominio público puede articularse a través de distintas vías, no sólo a través de la recuperación posesoria. Si no se cumplen los requisitos para acceder a esta facultad, lo procedente será acudir al procedimiento que permita decidir, finalmente y con verdaderos efectos de cosa juzgada, sobre la titularidad del camino.

3º Sobre la concurrencia de indefensión en los apelantes, se niega esta, y recuerdan los apelados que la posibilidad de solicitar prueba adicional le estaba abierta de conformidad con los artículos 56.4 y 60.2 LJCA. Y recuerda que en el hipotético escenario que hubiera permitido a los codemandados personarse en el procedimiento en el momento inicial, también podrían haber anunciado la preparación de su informe pericial, y tampoco los actores habrían podido responder con la elaboración de un informe pericial de parte, puesto que tal opción no es permitida por los artículos 336 y 337 LEC. La indefensión no viene dada por la retroacción de las actuaciones, sino, en todo caso, por una equivocada valoración de la prueba por parte de los recurrentes, que sobreestimaron el peso de la prueba documental de que disponían y aparentemente decidieron esperar a saber si habría codemandados en el procedimiento para valorar la conveniencia de un informe pericial.

4º En cuanto a los efectos de la STAP de Asturias de enero de 2011, dictada en el seno de una acción del art. 4 de la LH, refieren los apelados la doctrina jurisprudencial sobre los efectos en el orden civil de las sentencias dictadas en otros órdenes jurisdiccionales, aun cuando tengan efecto de cosa juzgada. Y aquí nos encontramos ante una sentencia civil sin efecto de cosa juzgada. Se señala que el artículo 222 LEC desarrolla la regulación de la cosa juzgada material, pero la determinación de qué resoluciones generan esa fuerza de cosa juzgada se realiza en otro precepto de la LEC. Si precisamente la doctrina del TS es reacia a reconocer efectos de cosa juzgada en el plano civil a las resoluciones de otros órdenes jurisdiccionales, a pesar de que las mismas sean firmes y sí produzcan ese efecto dentro de su jurisdicción, no se puede emplear esa misma doctrina para sortear las previsiones del artículo 447 LEC y otorgarle fuerza de cosa juzgada a una resolución civil que sencillamente no la tiene (por disposición expresa del apartado 3 de ese artículo 447 LEC), y que fue dictada en un procedimiento de cognición limitada.

5º Finalmente, niegan que la sentencia recurrida avale la dejación de funciones del Ayuntamiento en la defensa de su patrimonio. E inciden en que la cuestión enjuiciada en este procedimiento no es otra que el cumplimiento de los requisitos para ejercitar la facultad de recuperación posesoria, que en este caso no concurren.

TERCERO.- SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO Y LA NATURALEZA DE LA PASIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

Como cuestión previa, y aun cuando no constituye un elemento de debate determinante de las cuestiones suscitadas en esta alzada, sí cabe recordar, en orden a si la pasividad del Ayuntamiento demandado constituía, en este caso, un supuesto de inactividad, o de desestimación presunta, como sostiene la Juzgadora de instancia, lo que razona la STS de 3 de diciembre de 2008 (recurso 5550/2006): ' En consecuencia la Sentencia debió resolver sobre esa pretensión y al no hacerlo incurrió en el vicio de incongruencia por omisión. Para sostener lo contrario no basta con pretender acogerse a que únicamente constituía el objeto del recurso el acto expreso que se denunció ante la Sala, porque reiteramos que, en todo momento, se hablaba de inactividad de la Administración, de incumplimiento del deber de recuperación de oficio del bien de dominio público invadido, y la Sala ante esa situación tuvo medios para reaccionar y no lo hizo.

Según el art. 25.2 de la Ley de la Jurisdicción 'es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración... en los términos establecidos en esta Ley', y a ello se refiere el art. 29.1 de la misma norma al expresar que 'cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación... esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación'. Ese precepto debe ponerse en relación con el art. 32.1 de la Ley que dispone que: 'cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas', y debe completarse el tratamiento normativo de la cuestión con lo dispuesto en el art. 45.2 apartado c) de la Ley que exige que: 'si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso'.

Ninguna duda ofrece que la Administración en este supuesto incurrió en inactividad. Las Comunidades Autónomas, en nuestro caso la Comunidad de Madrid, poseen competencia en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, para el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución en materia de vías pecuarias, según el art. 27.1.3 de su Estatuto de Autonomía, Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero , y su Ley reguladora de Vías Pecuarias, Ley 8/1998, de 15 de junio, que dispone en el art. 3 que 'las vías pecuarias son bienes de dominio público de esta Comunidad y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables' y el art. 11 que se refiere a la recuperación de oficio manifiesta que '1 . La Comunidad de Madrid podrá recuperar por sí misma, en cualquier momento, la posesión indebidamente perdida de las vías pecuarias, a cuyo fin desarrollará reglamentariamente el procedimiento a seguir....

Decimos que es evidente la inactividad de la Administración en este caso puesto que como reconoce la Sentencia fundamento de Derecho primero, al menos desde el mes de julio de 2000 conoció por la denuncia que formularon el hoy recurrente y 66 vecinos más de Humanes, la realización de obras que acabaron invadiendo la vía pecuaria Vereda del Camino de Humanes nada más y nada menos que, como expresa la misma Sentencia, en unos 2.600 m2 de la misma. Relata también la Sentencia que se acordó la paralización de las obras sin que la misma se hiciese efectiva, y que se iniciaron expedientes sancionadores luego suspendidos por la causa que conocemos. Sin embargo lo que no hizo la Administración en modo alguno, y poseía medios para ello, era recuperar de oficio, lo que constituye su primera obligación, la superficie invadida.

Al proceder de ese modo, y una vez que tuvo conocimiento de los hechos ya relatados y habiendo sido requerida para ello, incumplió la obligación que le imponía el art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , puesto que existiendo una disposición de carácter general con rango de Ley, que le permitía hacer efectiva la recuperación del bien de dominio público usurpado, sin otro acto de aplicación más que el del cumplimiento de ese mandato legal, y, por tanto, para ejecutar la prestación, entendido este término en el sentido amplio con que lo utiliza la Ley de la Jurisdicción, (no de prestación que deriva de un servicio público) sino en cumplimiento del bien de interés general que le habían demandado aquellos vecinos, ejercitando la acción popular que les otorgaba la misma Ley de la Comunidad, art. 56 'para exigir ante las Administraciones competentes el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa de vías pecuarias', no actuó de ese modo'.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, puede acogerse que nos encontraremos ante un supuesto de inactividad, si realmente concurren los requisitos para el ejercicio del derecho y del deber para la Administración de hacer uso del privilegio que le otorga el procedimiento de recuperación de oficio en defensa del demanio público.

En todo caso, como el análisis de esa inactividad está vinculado a la valoración de la concurrencia de los requisitos señalados, y este es realizado por la sentencia de instancia, ninguna virtualidad cabe dar a esta cuestión en el presente procedimiento.

CUARTO.- SOBRE LA POSICIÓN PROCESAL DE LOS APELANTES; Y POSIBLE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA.

4.1 En este ordinal vamos a analizar de forma conjunta, por la estrecha relación que tienen, las cuestiones que se suscitan en el primer motivo del recurso de apelación, y la invocación de indefensión que se dice producida por el devenir del procedimiento en la instancia, que se recoge en el tercer motivo de la apelación.

El razonamiento que efectúan los apelantes resulta artificioso, alambicado, y, desde luego, alejado de las normas que rigen el procedimiento contencioso-administrativo, y de principios procesales básicos. Haya sido o no el resultado de la estrategia procesal diseñada por los recurrentes satisfactorio a sus intereses, lo cierto es que son ellos los que toman la iniciativa procesal ante lo que consideran la inactividad de la Administración Municipal, inactividad directamente relacionada con la recuperación de oficio de un camino, que consideran público, y que ha sido perturbado por terceros. Por ende, sí toman esta iniciativa, actuando contra dicha inactividad, y pretenden en su escrito de demanda que se condene al Ayuntamiento de Cudillero a ' ejercitar las facultades de recuperación del camino público denominado «Ramal del Camino a Vivigo» hasta hacer efectiva su disponibilidad para el tránsito por parte de los vecinos, con imposición de costas a la parte demandada'. Es decir, se ejercita una acción que tiene un efecto directo sobre quienes dicen haber perturbado y desposeído el paso, y sobre su patrimonio, dentro del cual sostienen los codemandados se encuentra esa franja de terreno. De esta forma, desde que acuden al recurso contencioso-administrativo tenían que ser conscientes, o deberían serlo, que el art. 21 de la LJCA establece que ' 1. Se considera parte demandada:... b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante'; y que el art. 49,1 regula: '1. La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común', señalando el art. 48.1: '1. El Secretario judicial, al acordar lo previsto en el apartado 1 del artículo anterior, o mediante diligencia si la publicación no fuere necesaria, requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándole que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49. El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquél al que se impute la inactividad o vía de hecho. Se hará siempre una copia autentificada de los expedientes tramitados en grados o fases anteriores, antes de devolverlos a su oficina de procedencia'. En definitiva, quien diseña la estrategia procesal a seguir es la propia parte, de forma que no cabe reproche alguno por el hecho de haber cumplido el Juzgado con las normas procesales que garantizan el derecho de defensa y contradicción, lo que llevó a la anulación inicial del procedimiento; y a los interesados por ejercer su derecho de personarse como parte codemandada.

Por lo tanto ninguna situación procesal extraña se produce, más allá de no cumplirse lo que parecían las expectativas de los recurrentes, de mantener una relación procesal únicamente con la Administración municipal, quizá en la confianza de que respondiese como lo hizo, allanándose a las pretensiones de los actores. Pero tenía que haber previsto que el emplazamiento a los interesados era obligado, para respetar su derecho de defensa en el ámbito de la tutela judicial ( art. 24 C.E.), y por ende, articular su actividad probatoria en atención a ello. Si así no lo hizo, solamente a la parte es achacable.

4.2 Y, en este sentido, debe rechazarse la indefensión que alega como consecuencia de la intervención de los codemandados y la aportación, por estos, de un informe pericial. En primer término, si sostenía su pretensión en la naturaleza demanial del camino, le correspondía la carga probatoria, conforme a lo previsto en el art. 217 de la LEC, de acreditar tal hecho. De esta forma tenía la posibilidad de, previamente a la interposición del recurso, y específicamente, de la presentación del escrito de demanda ( art. 336 LEC), haber preparado y obtenido un informe pericial, si lo consideraba necesario en orden a cumplir con dicha carga probatoria. Si no lo hizo, insistimos, solo se debe al diseño de su estrategia procesal, y por ello, no puede invocar indefensión alguna, que para nada se ha producido. Pero es más, como señalan los apelados, si consideraba que tras el escrito de contestación se introducían hechos nuevos, el art. 60.2 de la LJCA le amparaba para pedir el recibimiento a prueba y expresar los medios de prueba que considerase precisos dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se dio traslado de la contestación, sin perjuicio de que pudiera hacer uso de su derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 56. Por ello, podría haber solicitado este recibimiento, y haber propuesto pericial. Y en el caso de ser imposible su aportación en ese plazo, le incumbía la posibilidad prevista en el art. 336 de la LEC ('3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen').

4.3 En cuanto al allanamiento del Ayuntamiento, es esta una de las opciones procesales de terminación del procedimiento que regula la LJCA. Concretamente el art. 75 del Texto legal regula: ' 1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.

2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.

3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado'.

Efectivamente, si únicamente se hubiera personado la Administración Local, y se tuviera por correcto el allanamiento, por no constituir una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, se hubiera dictado sentencia sin más trámite, acogiendo las pretensiones de los recurrentes. Pero como quiera que se declaró la nulidad de actuaciones, precisamente por no haber emplazado a los interesados, y estos se personaron en el procedimiento, manteniendo una postura de oposición a aquella, el precepto obliga a seguir el procedimiento respecto de estos, como así aconteció, por lo que tampoco cabe reproche alguno por el cumplimiento de las normas procesales de obligado cumplimiento.

4.4 Finalmente, en este apartado, se suscita la posible pérdida de objeto del recurso, o de satisfacción procesal, tras la incoación por el Ayuntamiento de Cudillero de un procedimiento de recuperación de oficio. Sin embargo, como bien se razona en el escrito de oposición al recurso, el acuerdo al que hacen referencia es de fecha 21 de mayo de 2019, y la nulidad de actuaciones y personación de los ahora apelados se produce en 2020, por lo que, si efectivamente hubieran considerado que sus pretensiones ya habían sido satisfechas, podrían haberlo puesto de manifiesto desde el primer momento. Pero lo cierto es que aquél procedimiento se paralizó. Desde que se interpuso el incidente de nulidad y se acordó la retroacción de las actuaciones no ha vuelto a realizarse ningún trámite en aquel procedimiento administrativo. Era lo lógico y esperable, dada la nulidad de la sentencia que servía de título de ejecución a las actuaciones administrativas, esperar a la resolución de este proceso, en tanto que una sentencia firme favorable a los recurrentes volvería a constituir título de ejecución, mientras que una sentencia firme desfavorable, impediría continuar, o reiniciar el procedimiento de recuperación de oficio, porque cualquier actuación en ese sentido vulneraría el efecto de cosa juzgada de esa sentencia.

QUINTO.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UN BIEN DEMANIAL; EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA; Y EN LA INTERPRETACIÓN DE LA PASIVIDAD MUNICIPAL.

5.1 Realmente, en este motivo de impugnación de la sentencia de instancia, se abordan muy parcialmente los instrumentos probatorios que tuvo en consideración la Juzgadora, en tanto se limita al efecto que la concesión de la licencia para construir en la finca donde se ubica el trazado de camino que aquí se discute, a los codemandados (aquí apelados), pueda tener en la resolución de este recurso. Pero evidentemente, esta es una visión parcial que no puede tratarse aisladamente, sin un análisis de conjunto de toda la prueba que obra en los autos. Por ello, no cabe sino, por mínima lógica, analizar de forma conjunta la valoración que en la sentencia apelada se realiza de la actividad probatoria en su conjunto.

5.2 Por ende, nos centramos aquí en la alegación que efectúan los apelantes sobre la aplicación del principio de confianza legítima. Y, en este punto, cabe destacar que la sentencia de instancia no se fundamenta en él para resolver el procedimiento. Simplemente, se limita a señalar, de forma tangencial, en uno de los párrafos del Fundamento Séptimo que ' En el supuesto de autos tampoco cabe entender que el camino en cuestión se hallare indebidamente en posesión de los codemandados ya que ha sido la propia administración la que otorgó la licencia de obras y unos años antes informó sobre las condiciones urbanísticas y de tales actos se desprende la inexistencia del camino público cuya recuperación de oficio ahora se pretende. Licencia que como ya hemos expuesto no ha sido dejada sin efecto. Por tanto, esa confianza legítima que invoca el Ayuntamiento para allanarse así como la existencia de lo resuelto en actos administrativos precedentes de la Corporación válidos y vigentes, también resulta aplicable a la relación entre el Ayuntamiento y los codemandados'. Es decir, lo que razona la sentencia, ante la invocación de actos de la Administración que pudieran llevar a la aplicación de ese principio recogido en el art. 3 de la LRJSP a favor de los recurrentes, que jugaría igualmente, a favor de los codemandados, a través de otros actos administrativos procedentes del mismo Ayuntamiento, pero no es este principio el que determina el fallo, sino un análisis del conjunto de la actividad probatoria desarrollada.

5.3 Por lo que se refiere a la inactividad de la administración Local demandada, la sentencia no vulnera los derechos de los vecinos, ni premia la pasividad administrativa en la defensa de su patrimonio. Lo que analiza es la concurrencia de los requisitos exigibles para que pueda llevarse a cabo, con efectividad, la privilegiada potestad de recuperación de un bien del dominio público, de forma directa, por la propia Administración, sin acudir a la vía jurisdiccional, a través de las acciones en defensa de los derechos reales, y en este concreto caso, mediante una acción reivindicatoria, en el orden jurisdiccional civil. Por ello, se niega la posibilidad de acudir a este procedimiento, por valorar y razonar la juzgadora que no se dan tales requisitos, pero este pronunciamiento está limitado al estricto ámbito del procedimiento administrativo que se pretende, pero para nada limita ni impide acudir a otros cauces en defensa de ese bien.

SEXTO.-SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA EN SU CONJUNTO EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA EL PROCEDIMEITNO DE RECUPERACIÓN DE OFICIO. Y, SOBRE EL DERECHO DE LOS VECINOS A QUE EL AYUNTAMIENTO REALICE ACTUACIONES PARA LA RECUPERACIÓN DE OFICIO DEL CAMINO.

6.1 Analizaremos ahora la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, tanto la aportada por los recurrentes, ahora apelantes, como por los codemandados, y la que obra en el E.A., con todos los antecedentes. Y, ello en relación con la naturaleza y requisitos del procedimiento previsto en el art. 70 y siguientes del RBCL. Determinando desde este momento, y conforme a lo que se acaba de razonar, que no existe un derecho absoluto a esa actuación directa de la Administración que sea exigible en todo caso por los vecinos afectados; sino que su ejercicio esté reglado, y únicamente, en la medida que se den esos requisitos cabe el ejercicio de esa potestad administrativa privilegiada que se pretende.

6.2 Pues bien, lo primero que procede recordar es la doctrina expuesta con reiteración por esta sala, siguiendo la más autorizada de nuestro Tribunal supremo, cuando ejercía de órgano de apelación, en orden a revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia. Es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Cualquier otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos releva de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ), reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

En definitiva, como se afirmaba por esta misma Sala en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (Recurso 199/2016 ): ' hemos de traer a colación los límites y condicionantes del recurso de apelación que, cuando se discuten extremos fácticos y ha mediado una previa admisión, práctica y valoración de las pruebas por parte del Juzgado de instancia, no cabe la reiteración de la actividad valorativa por parte de la Sala, por la fuerza del principio de inmediación y concentración que lleva a depositar sobre el titular del Juzgado la alta responsabilidad y consiguiente confianza en el examen del conjunto del material probatorio, con el añadido de las vistas encaminadas a precisar la verosimilitud de lo aseverado, todo ello con el frescor, inmediatez y visión unitaria que se genera en el Juzgado, a lo que se suma la personal labor de valoración desde la sana crítica de las pericias y testigos. De ahí que debamos recordar lo dicho por el Supremo cuando actuaba como Sala de apelación y afirmaba que :' ...' O más recientemente lo dicho como Sala de casación, que mutatis mutandi viene al caso:' :' La Sala de instancia ha considerado, pues, a la vista de los elementos objetivos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el Estudio de Detalle impugnado rompe y desfigura la perspectiva propia del paisaje, y sabido es que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorio, sin que pueda ser sustituido en éste cometido por éste Tribunal de casación. Hasta tal punto es así que la errónea valoración de la prueba ha sido excluida del recurso de casación, salvo, en lo que ahora interesa, que la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, lo que, como hemos visto, no acontece en el presente caso.' ( STS del 18 de mayo de 2016, rec. 167/2015 ).

De lo expuesto derivamos que solo debemos revisar en segunda instancia la valoración probatoria si existe error manifiesto o apartamiento de las reglas de prueba tasada, situaciones que adelantamos no advertimos y que tras el examen detenido de la sentencia, revelan una labor minuciosa, seria y ponderada de las pruebas que resulta congruente con las exigencias de objetividad, racionalidad y seriedad'.

6.3 Partiendo de estas premisas, la valoración probatoria, en este concreto supuesto, debe partir de los referidos requisitos para el ejercicio de la potestad recuperatoria atribuida a la Administración en los artículos 4.1 d) y 82.a) de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (art. 4.1 1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas: d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; art. 82.a) Las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales); 70 y 71 del Reglamento de Bienes de dichas Entidades aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ( art. 70 '1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo'). Tal potestad, el interdictum propium, habilita a la Administración para recuperar la posesión de sus bienes por sí y sin necesidad de acudir al Juez, pero, y esto se destaca, el interdictum propium tiene un carácter meramente posesorio, es decir, contempla situaciones de hecho con trascendencia en el ámbito posesorio dejando al margen la titularidad dominical ( SSTS 3-12-90, 20-10-99, 7-7-98 y 2-12-99, entre otras). Por tanto procede dejar claro, desde este momento, que esta no es la sede para realizar un pronunciamiento sobre la titularidad dominical del terreno, ni un pronunciamiento negativo que implique determinación de propiedad. En ningún caso puede realizar ni la Juzgadora de instancia, ni esta Sala, una declaración dominical, pues esta jurisdicción no es competente para ello, y sí, para analizar, perjudicialmente, la titularidad, y específicamente la demanialidad del terreno de referencia, pero únicamente como presupuesto de la legalidad o no del Acuerdo impugnado, pero no, se insiste, como respuesta a una acción protectora de un derecho real.

En este sentido es constante la doctrina jurisprudencial, que se recoge, entre muchas otras, en la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos, de 29 de noviembre de 2019 (recurso 124/2019) que citando otras anteriores, razona: ' Hemos de recordar que es constante la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos que se exigen para que las Corporaciones Locales puedan ejercer la potestad de recuperación de oficio, así en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 23 de abril de 2001, dictada en el recurso 3235/1993 y de la que fue Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, se explicita al respecto que:

SÈPTIMO.- La doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las entidades locales puede resumirse así:

a) Las Corporaciones Locales tienen la potestad de recobrar por sí, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, la tenencia de sus bienes ( sentencias de 4 de julio de 1970 , 14 de marzo de 1974 , 13 de octubre de 1981 , 7 de febrero de 1983 , 5 de diciembre de 1983 , 9 de julio de 1984 y 18 de julio de 1986 ).

b) La facultad de recuperación de los bienes demaniales en vía administrativa se halla reconocida en los arts. 344 del Código civil , 74.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 3.1 y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

c) No procede interdicto de recobrar o retener contra los acuerdos de recuperación ( sentencias de 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 y 26 de enero de 1984 ). Hoy el art. 101 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, aplicable a la Administración local, dispone que no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

d) Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo ( art. 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ).

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares ( sentencia de 6 de junio de 1990 ).

f) Para el ejercicio del interdíctum proprium (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto administrativo o interdicto impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ).

g) En el caso de usurpaciones recientes no es necesaria la aportación por el Ayuntamiento de documentos para justificar la decisión administrativa, conforme dispone el art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( sentencia de 2 de diciembre de 1999, recurso de apelación número 6453/1992 ).

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria ( sentencias de 22 mayo 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular ( sentencias de, 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 , 26 de enero de 1984 y 1 de diciembre de 1987 ).

j) Para la recuperación en vía administrativa, cuando no existe confusión de límites, no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8930/1992 ).

k) No es menester que la Administración local acredite en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que se ejercita la facultad de recuperación ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Como ocurre en el interdicto civil, lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce ( sentencias de 22 mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

l) El ejercicio de la facultad de recuperación de oficio se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdíctum proprium para reivindicarlos ante la Jurisdicción civil ( sentencias de 22 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

m) Ni la Administración por sí, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 3a ) y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ).

En ese mismo sentido, también la sentencia de 13 de febrero de 2006, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación núm. 6443/03 , añade que:

'CUARTO.- La potestad de recuperación de oficio por las Corporaciones Locales de sus bienes de dominio público se encuentra claramente fijada en el art. 70 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , RBEL, de 13 de junio tras haber establecido el art. 80 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Bases del Régimen Local, su imprescriptibilidad. El procedimiento es el determinado por el art. 71 y siguientes.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (así la sentencia de 22 de noviembre de 1988 con cita de otras muchas desde la de 3 de junio de 1985 a la de 1 de diciembre de 1987; también la sentencia de 18 de julio de 1988 ) que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien y de la perturbación posesoria del mismo. La justificación indiciaria de la antedicha posesión administrativa resulta incontrovertible ( sentencias de 25 de febrero de 2003 y 13 de enero de 2004 ). La acreditación de un efectivo estado posesorio ( sentencia de 25 de abril de 1994 ) es, por tanto, innegable salvo que la demanialidad del bien fuere incontrovertible ( sentencia de 3 de marzo de 2004 ).

También es preciso en el procedimiento de recuperación de oficio que los bienes municipales se encuentren perfectamente identificados sobre el terreno ( sentencias de 8 de mayo de 1986 y 23 de marzo de 1987 ) pues cuando no hay confusión de límites no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998 ). Facultad de recuperación de oficio que exige una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio de 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ). La claridad en la posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce aquella facultad ha de ser inequívoca ( sentencias de 22 de mayo de 1985 , 12 de diciembre de 1996 y 30 de marzo de 1999 ).

Exigencias esenciales en razón de que el ejercicio de tal potestad implica un privilegio al resolver la Administración el problema por si misma sin necesidad de acudir a la tutela judicial expresada a través de la actuación de los Tribunales de Justicia ( sentencias de 23 de marzo de 1999 y de 23 de abril de 2001 ).

Por ello no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación.

También es doctrina ( sentencia de 8 de febrero de 1991 ) que la inexistencia de calificación de los caminos existentes en el término municipal ni su ausencia de inclusión en el Inventario de Bienes no es óbice para la prosperabilidad de la acción cuando se acredita su naturaleza pública por otros medios.

Todo ello sin olvidar, claro está, que todo lo que concierna al dominio y a su reivindicación compete a la jurisdicción civil ante la que se practicara la oportuna prueba acreditativa de la titularidad pública o privada objeto de controversia (entre otras, sentencia de 25 de febrero de 2003 )'.

6.4 Aplicando los criterios expuestos al presente supuesto, la sentencia apelada, realiza una serie de consideraciones en su Fundamento Séptimo, en el siguiente sentido: ' En el supuesto de autos, si bien la parte recurrente invoca la titularidad pública del camino, básicamente por las Sentencias civiles y al expediente de investigación y al inventario de bienes, lo cierto es que existen actos firmes y contradictorios dictados por la administración demandada, por un lado la licencia de obra otorgada a los codemandados autorizando la construcción de la vivienda y el cierre, en el expediente NUM000. Acto del que se desprende de forma clara que la Administración entendía que no existía el camino público cuya recuperación constituye el objeto de este procedimiento ya que entonces la vivienda no cumpliría el retranqueo exigido (corroborado por el perito). Licencia que obra como acontecimiento nº 287 de Minerva. Así como también se desprende de las condiciones de edificabilidad que constan en el informe técnico municipal de 20 de marzo de 2003, Expediente NUM001. Por lo que en el supuesto de autos no cabe entender que la demanialidad del bien fuere incontrovertible.

Con posterioridad al dictado por la Administración de los actos anteriores, en concreto, en el año 2008, mientras los codemandados estaban ejecutando las obras del cierre de su finca autorizadas en virtud de licencia municipal, fueron requeridos por el Ayuntamiento para paralizar las obras del cierre de su finca alegando que su finca estaba atravesada por un camino público y frente a ello los codemandados invocaron su licencia municipal y la documentación registral, acudiendo a la jurisdicción civil en ejercicio de la acción del artículo 41 de la LH , siendo desestimada su pretensión frente al Ayuntamiento de Cudillero, tanto por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pravia en Sentencia de fecha 16/06/10, exp. 185/10 como por la de la Audiencia Provincial de Oviedo 006 de fecha 7/02/10 exp. 551/10 '.

Ahora bien, tal y como nos recuerda la parte codemandada dichas Sentencias no producen efecto de cosa Juzgada, y si fuera tan claro el tema como pretende hacer creer la parte recurrente, resulta cuando menos extraño que la Administración durante todo este tiempo, (no olvidemos que desde el mes de marzo del año 2010 se declara el camino sito en Oviñana conocido como Camino de Rabín como bien de dominio público destinado a un uso público, y se inscribe en el inventario municipal, en septiembre del año 2011, en virtud de las sentencias dictadas por la Jurisdicción civil), ni haya revisado la licencia otorgada conforme a las facultades previstas en el artículo 604 del ROTU, ni haya procedido a la recuperación del citado camino, salvo el acuerdo del Pleno de 16-1-2015 se adoptó Acuerdo de proceder a la 'Recuperación en vía administrativa de Camino Público en Oviñana' el cual fue declarado nulo por el JCA nº 5 de Oviedo, por defectos formales, sin entrar a examinar el tema de fondo Sentencia el 30 de septiembre de 2016 (DOC. 13 expte.1). Pero tras esa Sentencia, que recordemos anula el acuerdo por defectos formales, no realiza acto alguno tendente a la recuperación posesoria del citado camino, ni tampoco tras la presentación del escrito de los vecinos, cuya desestimación presunta es objeto del presente recurso contencioso administrativo. Por lo que no cabe entender que la demanialidad del bien fuere incontrovertible, como el propio actuar de la Administración demuestra.

Tampoco podemos ignorar que la única prueba técnica realizada en el presente procedimiento ha sido la pericial a cargo de la parte codemandada, realizada por un verdadero experto en la materia y que concluye de forma categórica, tras un pormenorizado estudio, que la porción de terreno de autos es parte de la finca privada de los codemandados. Y en el acto de la vista a las aclaraciones formuladas declaró que no existe ninguna documentación previa al año 1960 que permita hablar de traza del camino de autos o de su uso, indicando el perito que la documentación que existe es contundente al respecto sobre la inexistencia de un camino ahí. También examinó la documentación de la propuesta que hizo el anterior propietario, Juan Ignacio en el año 1958 al Ayuntamiento y la respuesta dada por éste, y concluye que no se refería a la franja de terreno de autos, sino que la zona más problemática era la zona más próxima a la playa y no la de autos. Tampoco habla en su escrito D. Juan Ignacio de ceder terreno privado. Que debe tenerse en cuenta el contexto histórico. En la explotación de áridos de D. Juan Ignacio, propietario de los molinos que se encontraban en la playa y necesitaba mejorar los accesos, a veces públicos, a veces privados. Y que esas mejoras realizadas por él en los caminos públicos no alteraba su carácter público, lo eran en beneficio del Ayuntamiento.

En las fotografías de vuelos con precisión 2001 y 2003, el camino a la playa de la Vallina sigue otro itinerario (el camino público) no el que es objeto de autos y en el de autos no hay uso del camino, no pasaba nadie por allí. Actualmente es un prado. En relación con el rigor para la inscripción en el Catastro y en el inventario, el perito lo califica como 'patético' indicando los numerosos errores existentes en el catastro y señala que en el inventario el camino no está georeferenciado y que el itinerario reflejado (donde empieza y donde termina) resulta imposible con la longitud reflejada de 3,15 metros, que tampoco la anchura reflejada coincide con la existente que es de 2,87 metros en la parte más estrecha. Tampoco es correcto en cuanto al firme. La descripción es errónea.

Que conoce las sentencias de la jurisdicción civil y que la cesión de terreno de Juan Ignacio no es el terreno de autos. El Ayuntamiento autoriza las obras (1.8.1958) y dice que hay camino público y Juan Ignacio realiza mejoras en camino público las cuales en beneficio del ayuntamiento. Pero no es el de autos. En el catastro de 1989 y 1995 aparece esa porción de camino de autos como descuento, y una porción serventero también como descuento y no aparecen otros que sí lo son, reiterando el perito la existencia de errores en el catastro. Que en la documentación registral tanto de la finca de los codemandados como del colindante al este, es coincidente y no refleja la existencia de camino público sino de la finca. Unido a ello la ausencia de vestigios de uso público del citado camino (ni asfaltado ni tratado ni tiene canalización ni alumbrado...), permite concluir, a juicio de esta Juzgadora, que existen dudas razonables de cuál puede ser la titularidad de ese camino'.

Y de ello, concluye: ' En consecuencia y a la vista de todo lo expuesto y las dudas surgidas habrá de determinarse su titularidad en el ámbito jurisdiccional civil, sin que pueda la Administración acudir a la facultad de recuperación posesoria que le asiste ya que no es una facultad omnímoda que ésta pueda ejercitar con la sola invocación de corresponderle el objeto de tal recuperación, sino que puede ser válidamente combatida cuando, como en este caso, se demuestre que «prima facie» no es así, supuesto en el cual la recuperación sólo es posible por la vía ordinaria'.

Pues bien, partiendo de la necesidad de una prueba plena y concluyente sobre la previa posesión pública; así como la improcedencia del ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación; la sala comparte las conclusiones de la Juzgadora de instancia. Efectivamente, aun cuando tanto la sentencia del Juzgado de Pravia, como la de la Audiencia Provincial de Asturias, parten, en sus razonamientos de considerar que no pueden dar la protección registral que emana por vía del art. 41 de la LH, de la titularidad dominicial del tramo debatido, no puede obviarse, como la propia Sentencia de la AP de Asturias ya reconoce, que la finalidad de aquella acción ejercitada en el orden jurisdiccional civil buscaba obtener la plena efectividad del derecho real inscrito, evitando cualquier perturbación o despojo que deriva del derecho que deriva de la titularidad registral. Y, desde esta perspectiva, se niega la protección a los entonces demandantes en atención, por considerar que el camino estuvo abierto al tráfico y expedito hasta 2008. Ahora bien, el procedimiento seguido para el ejercicio de la acción prevista en el art. 41 de la LH, tiene carácter sumario, y finaliza con una sentencia que no tiene efectos de cosa juzgada, a tenor del art. 447.3 de la LEC que establece: ' 3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito', por lo que sus pronunciamientos no determinan una realidad jurídica inamovible. En este sentido, puede citarse, entre muchas otras, la STAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2021 (Apelación 986/2018): 'Se trata de un procedimiento, por tanto, para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material. La citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito, y encuentra su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que establece ('A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'), la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

Por tanto, la protección se fundamenta, no en el hecho de la posesión sino en la presunción de exactitud derivada del hecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Se trata, por último, de un procedimiento sumario que finaliza con sentencia que no produce efectos de cosa juzgada ( art.447.3 LEC ), y que comparte las características propias de este tipo de procesos: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y sobre todo, ausencia de efectos materiales de cosa juzgada'.

Pero es que además, no se trata aquí, como pretenden plantear los apelantes que estemos ante dos realidades distintas de un mismo hecho, es decir, que los mismos hechos sean una cosa y otra según, sino que el debate se establece en el marco de los requisitos que exige el éxito, por un lado, de la acción del art. 41 de la LH; y, por el otro, el ejercicio de la potestad recuperatoria de la Administración. Por ende, si en la jurisdicción civil se generaron dudas que le llevaron a no amparar a los aquí apelantes en esa defensa del derecho inscrito en el registro, por considerar que la Administración demandada aportaba prueba en contrario sobre el uso del camino, y su demanialidad; igualmente, en el presente caso, se aportan pruebas de entidad para generar serias dudas en la Juzgadora sobre elementos esenciales, como la posesión previa por el trazado concreto que es objeto de polémica, su naturaleza demanial, concluyendo en que nos encontramos ante una cuestión compleja sin prueba concluyente, que impide acudir al procedimiento del art. 70 y siguientes del RBEL.

No se escapan a la Sala, como tampoco a la Juzgadora de instancia, los hechos posteriores que refieren los apelantes, como el procedimiento de investigación de oficio, y el acuerdo que declara público el camino, la incorporación al inventario de bienes de la Corporación local, y el procedimiento de recuperación del año 2015. Pero, como ellos mismos reconocen, todos tienen su origen en el pronunciamiento de la Jurisdicción Civil, pronunciamiento que no determina, por su naturaleza, la titularidad del bien.

Y frente a estos elementos, aparecen otros de los que no se puede desconocer la fuerza probatoria, como la licencia en su día concedida a los apelados para construir y cerrar la finca, el informe técnico municipal de 20 de marzo de 2003, Expediente NUM001, sobre las condiciones de edificabilidad; la descripción registral de la finca de los apelados y sus colindantes, la propia actuación municipal desde 2008 hasta 2015 (a pesar de todas las circunstancias que relatan los apelados desde 2011), que no se concretó en una recuperación de oficio, al margen del requerimiento de paralización de obras, y desde la Sentencia del JCA nº 5 de Oviedo de 30 de septiembre de 2016, tampoco se realizó actuación por el Ayuntamiento demandado, hasta la primera sentencia recaída en estos autos. Tampoco podemos desconocer el informe pericial aportado por los codemandados, aquí apelados, emitido por el Profesor TEU de Ingeniería Geomántica y Topográfica de la Universidad de Oviedo, perteneciente al Equipo investigador en Geomántica Topográfica y Cartografía. El perito, verdadero experto en la materia, tras un exhaustivo análisis del material que describe, obtiene las conclusiones que recoge la sentencia apelada, y que damos por reproducidas, destacando, no obstante el hecho puesto de manifiesto, en relación con las fotografías de vuelos con precisión 2001 y 2003 respecto de las cuales se señala que 'el camino a la playa de la Vallina sigue otro itinerario (el camino público) no el que es objeto de autos y en el de autos no hay uso del camino, no pasaba nadie por allí. Actualmente es un prado. En relación con el rigor para la inscripción en el Catastro y en el inventario, el perito lo califica como 'patético' indicando los numerosos errores existentes en el catastro y señala que en el inventario el camino no está georeferenciado y que el itinerario reflejado (donde empieza y donde termina) resulta imposible con la longitud reflejada de 3,15 metros, que tampoco la anchura reflejada coincide con la existente que es de 2,87 metros en la parte más estrecha. Tampoco es correcto en cuanto al firme. La descripción es errónea'.

En definitiva se introducen dudas de suficiente entidad sobre el verdadero trazado del camino, su uso por el lugar discutido, y su naturaleza demanial, como para concluir que existe una prueba plena y concluyente, sin necesidad de complejas apreciaciones, o juicios de valor, que son propias de otro tipo de procedimiento y jurisdicción para determinar la titularidad de un derecho real.

Por ende, ni se limita el derecho de los vecinos, ni se les impide, incluso haciendo uso del art. 68 de la LRBRL, ejercitar su derecho para obtener una declaración de plena jurisdicción y con efectos de cosa juzgada, acudiendo al cauce oportuno, que no es el del procedimiento administrativo que pretenden, sino el de una acción reivindicatoria ante la jurisdicción civil, que podrá amparar, en su caso, las modificaciones registrales oportunas.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Lo anterior lleva a la desestimación del recurso de apelación, si bien, dadas las dudas evidentes que hemos apuntado, no procede hacer expresa imposición en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que procede desestimar el recurso de apelación formulado por la Letrada Dña. Rosa María Pecharromán Sánchez, en representación y defensa de D. Anton y de D. Aquilino, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 15 de septiembre de 2021, dictada en los autos de P.O. 88/2018, por la que se desestima ' el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Aquilino Y DON Anton, contra la desestimación presunta de la solicitud realizada por los vecinos de Oviñana el 19 de junio de 2017 ante el Ayuntamiento de Cudillero para la recuperación de un camino de dominio público sito en el Barrio de Vívigo (Oviñana), por ser conforme a derecho'.

Ello, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.