Sentencia Administrativo Nº 582/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 806/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 806/2011

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 582/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de julio de dos mil doce.

La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 806/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DE 29-6-10 DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA POR EL QUE SE APRUEBA LAS MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE LA MASA SALARIAL. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, representada por la Procuradora Dª. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigida por el Letrado D. IGNACIO UBEUN MARTÍNEZ.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por el Letrado D. JUAN RAMÓN CIPRIÁN ANSOALDE.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4/04/11 se recibieron en este Tribunal, procedentes del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de Donostia-San Sebastián, tras declararse incompetente, los autos de procedimiento ordinario nº 914/2010, en los que, actuando en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, se había interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 29 de junio de 2010 del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa que aprobó las medidas de reducción de la masa salarial aplicadas con efectos del 1-06-2010; quedando registrado dicho recurso en esta Sala con el número 806/2011.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda formulada de adverso.

CUARTO.-Por decreto de 16/06/11 se acordó convalidar las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado de origen y se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Por resolución de fecha 29/06/12 se señaló el pasado día 5/07/12 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se ha interpuesto contra el acuerdo de 29 de junio de 2010 del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa que aprobó las medidas de reducción de la masa salarial aplicadas con efectos del 1-06-2010.

El recurso interpuesto contra ese acuerdo por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi se funda en los motivos siguientes:

1.- La vulneración del derecho a la libertad sindical y del derecho a la negociación colectiva de los artículos 28-1 de la Constitución y 2.2. d ) y 8.2 de la Ley Orgánica 11/1985 ; artículo 31 y concordantes de la Ley 7/2007 en relación con el acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal de la Diputación Foral de Gipuzkoa 2009/2011 aprobado por acuerdo del Consejo de Diputados de 7-07-2009.

2.- La vulneración del artículo 9.3 de la Constitución en relación a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos.

Además de solicitar la declaración de nulidad del acuerdo recurrido en razón a los motivos que se acaban de exponer el recurrente pide que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en atención a lo siguiente:

1.- El Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de Mayo adolece de los presupuestos habilitantes establecidos por el artículo 86 de la Constitución española y además al derecho fundamental a la negociación colectiva , y por lo tanto, al derecho a la libertad sindical del artículo 28-1 de la norma suprema del ordenamiento.

2.- El Decreto-Ley no puede ser utilizado para modificar la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

3.- La vulneración de los principios de igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 14, 9-1 y 9-3 de la Constitución de España.

4.- La vulneración de los principios rectores de la política social y económica como manifestación del Estado de Derecho proclamado por el artículo 1 de la Constitución española .

La demandada, Diputación Foral de Gipuzkoa se opuso a la estimación del recurso por los motivos siguientes :

1.- El acuerdo recurrido trae causa del artículo 22 de la Ley 26/2009 de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , modificado por el artículo 1, apartados Dos y Tres del Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción déficit público, habiéndose dictado aquel precepto al amparo de los artículos 149.1 13 ª y 18 ª y 156-1 de la Constitución y teniendo por esa razón el carácter de disposición básica.

2.- Es doctrina legal la sujeción de los incrementos retributivos del personal de las Diputaciones Forales a los límites establecidos por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y , asimismo, la primacía de esas Leyes sobre cualquier acuerdo, convenio o pacto que establezca un incremento de las retribuciones de los empleados públicos superior al previsto por las mismas.

3.- Las retribuciones de los empleados públicos, sus incrementos o reducciones están sujetas a lo que establezcan las Leyes de Presupuestos y así no puede invocarse derechos adquiridos frente a esas leyes; además la Ley Presupuestaria de la que trae causa el acuerdo recurrido no se ha aplicado con efectos retroactivos sino a partir del 1-06-2010 y, por lo tanto, no vulnera el principio de seguridad jurídica.

4.- El Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo no vulnera la prohibición de arbitrariedad ya que las medidas de reducción de la masa salarial previstas por esa norma y por el acuerdo recurrido en aplicación de la misma son medidas extraordinarias para la reducción del déficit público según la exposición de motivos de aquella norma.

SEGUNDO.-Los motivos en que funda la recurrente, por un lado, la declaración de nulidad del acuerdo recurrido y, por otro lado, la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad convergen en el mismo punto; esto es, la disconformidad del acuerdo recurrido y por ende del Real Decreto- Ley 8/2010 de 20 de Mayo con diversos preceptos de la Constitución española no en vano el acuerdo del Consejo de Diputados de Gipuzkoa objeto del presente recurso se ha dictado en cumplimiento de las medidas extraordinarias de reducción de las retribuciones de los empleados públicos previstas por la precitada norma.

Así las cosas las infracciones alegadas en relación al acuerdo recurrido conducen al examen de la constitucionalidad del Real Decreto Ley 8/2010 o lo que es lo mismo, el contencioso debe resolverse sin escindir los motivos de nulidad del acuerdo recurrido y los atinentes a la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 8/2010.

Pues bien, amén de la dudosa legitimación del Sindicato recurrente para solicitar de este Tribunal el examen de constitucionalidad de la norma que se acaba de citar so capa del planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad hay que señalar que el juicio que se pretende con arreglo a ese mecanismo de control indirecto de la validez de las normas con rango de ley ya ha sido formulado por esta Sala al socaire de otras sentencias que se han pronunciado sobre la vulneración de los derechos y principios constitucionales alegada por el recurrente en relación al Real Decreto- Ley 8/2010 pudiendo extenderse las consideraciones de esa sentencias a la vulneración también alegada de los principios rectores de la política social y económica dada la necesidad - extraordinaria y urgente- de las medidas en cuestión para la reducción del déficit público.

Vamos a reproducir, así, los fundamentos de la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 12-12-2011 en el recurso 1064/2011 ( Ponente: Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA ) :

'PRIMERO.- El recurso se interpone por funcionaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la desestimación de los recursos dirigidos a la Dirección General del citado organismo frente a diversas liquidaciones mensuales de retribuciones documentadas en 'recibo de nómina',correspondientes al ejercicio de 2.011.

En esta vía de recurso jurisdiccional se aspira primariamente a que por esta Sala se plantee Cuestión de Inconstitucionalidad ante el TC, respecto del Real Decreto-Ley 8/2.010, de 20 de Mayo, orientándose todos los motivos y argumentos actores a poner en duda la validez constitucional de dicha disposición con fuerza de ley, de la que la liquidación de haberes constituiría simple acto de aplicación por medio de otras resoluciones instrumentales de la Administración demandada, y motivos que se resumen ahora en las siguientes entradas o enunciaciones de materias formuladas por dicha parte:

1.- Vulneración del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios, previsto por el articulo 37 CE , y por el EBEP aprobado por Ley 7/2.007, de 12 de Abril, con amplio desarrollo argumental.

2.-Vulneración por el Decreto-Ley del artículo 86 de la CE , por no concurrir el presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad para dictar esa norma y, además, porque su regulación afecta, entre otros, al derecho a la negociación colectiva excluido del ámbito del Decreto-Ley.

3.- Vulneración del articulo 134 CE , así como artículos 133 a 135 del Reglamento del Congreso de Diputados .

4.- El Real Decreto Ley 8/2.010 vulneraría asimismo los artículos 14 , 31 y 35 de la Constitución .

5.- Se infringen los principios de seguridad jurídica e interdicción de la irretroactividad del articulo 9.3 CE , afectando a los derechos adquiridos de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.

Una primera consideración que esta Sección de la Sala territorial del País Vasco debe anticipar es que ha conocido ya con anterioridad de pretensiones similares, (incluso referidas a las disposiciones de rango inferior que han adaptado tal Decreto-Ley a los ámbitos administrativos respectivos), y, en particular, en la Sentencia 503/2.011, de 7 de Julio, RCA nº 1.160/2.010 , se ha dado respuesta favorable a planteamientos de inadmisibilidad opuestos por las instituciones demandadas, en los términos que seguidamente se extrapolan de dicha Sentencia cuando dice que; '....el examen del recurso en toda su extensión pasa por el enjuiciamiento de la constitucionalidad de aquel Decreto Ley convalidado por el Congreso de los Diputados con fecha 27-05-2010; esto significa, el examen en esta sede jurisdiccional de la conformidad de la norma en cuestión con los preceptos constitucionales citados por el recurrente, y el planteamiento en caso de duda de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ( artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; artículo 35-2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

Pero no fundándose el recurso contencioso-administrativo en causas de nulidad originarias de la Norma Foral 2/2010 sino derivadas de su conformidad con el Decreto Ley 8/2010 cuya inconstitucionalidad se invoca, el examen de esta cuestión se confunde con el objeto principal del proceso y por lo tanto adolece del carácter incidental, según el concepto del artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el que esta Sala puede examinar y en su caso plantear al Tribunal Constitucional las dudas u objeciones sobre la conformidad del mencionado Decreto Ley con los preceptos constitucionales cuya vulneración ha invocado el recurrente.

Estamos, así, en el supuesto de falta de Jurisdicción alegado (....) y es que el órgano jurisdiccional no puede conocer del recurso planteado a modo de causa general de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley sin invadir la competencia que la Constitución y la Ley Orgánica 2/1979 atribuyen al Tribunal Constitucional para conocer del recurso -directo- de inconstitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.

No es que el recurrente esté ejerciendo, entiéndase aparentemente, una acción de impugnación directa de una norma con rango de ley en razón a su disconformidad con la norma suprema del ordenamiento jurídico, sino que el planteamiento de su recurso con fundamento básico en dicha cuestión comporta el ejercicio -encubierto- de tal acción al punto de convertir al órgano jurisdiccional en un simple intermediario entre dicho sujeto -sin legitimación para la interposición del recurso de inconstitucionalidad- y el órgano competente para conocer 'directamente' de ese recurso haciendo de dicha cuestión la única causa de pedir en el proceso.

En definitiva, y según la doctrina citada por la demandada (....) cuya aplicación al caso no ha sido replicada por la contraria en su escrito de conclusiones hay que declarar la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69 a) de la Ley Jurisdiccional '.

No es tal la directriz que toma el presente asunto en que la representación letrada del INSS, sin objetar inadmisibilidad alguna, hace contestación extensa y pormenorizada en rechazo de las vulneraciones e infracciones de Derecho constitucional que la parte recurrente suscita, lo que va a llevar a este órgano jurisdiccional, por razones de la siempre debida cortesía forense y por mayor vinculación al principio procesal de exhaustividad, a formular una síntesis de los ya numerosos criterios que en esta misma Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y también en el ámbito del propio Tribunal Constitucional, han frustrado la expectativa de sometimiento a juicio y declaración de inconstitucionalidad con respecto al referido Real Decreto-ley 8/2.010, que la parte demandante mantiene en este litigio.

Bien entendido, que no por ello acepta este Tribunal sentenciador que le quepa inmiscuirse de manera decisiva y determinante en ese análisis de constitucionalidad de las leyes, - articulo 1.1 LJCA y 161.1.a) CE -, más allá de exteriorizar ante las partes, -en negativo-, las razones subsidiarias que le asistirían para no emplear la vía del artículo 163 CE que se le propone.

Pues bien, esas razones instrumentales vamos a extractarlas de la recientísima Sentencia de esta propia Sala, (Sección Tercera), de 29 de Noviembre de 2.011, en el RCA nº 1.199/2.010 , como en el siguiente Fundamento procedemos sintéticamente a transcribir.

SEGUNDO.- En ella se sostiene;

1º).- '...en lo que se refiere a la falta de presupuesto habilitante por no existir una situación de extraordinaria y urgente necesidad la sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso de 21/09/2011 nº de Recurso: 251/2011; Roj: SAN 4038/2011 establece lo siguiente:

'El artículo 86.1 CE habilita al Gobierno, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, a dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general.

Por tanto, el artículo 86 CE exige un presupuesto de hecho para la legitimidad del ejercicio de la facultad normativa reconocida al Gobierno, impone unas determinadas limitaciones materiales a su contenido, y además califica a estas normas legales de provisionales, por lo que el apartado 2 del artículo 86 CE las sujeta a un inmediato procedimiento de convalidación parlamentaria.

En primer lugar, la parte actora considera que no concurre en el presente caso el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad; pues considera que las medidas aprobadas no eran necesarias ni imprescindibles en relación con el que califica de 'presunto' empeoramiento de la economía española.

El primer examen sobre la concurrencia del presupuesto de hecho habilitante corresponde al órgano legislativo, pues no en vano el artículo 86 califica a los Decretos-leyes como disposiciones legislativas provisionales, que deben someterse inmediatamente a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación.

En el presente caso, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, fue convalidado por el Pleno del Congreso de 27 de mayo siguiente (BOE 1 de junio de 2010).

También ha examinado la concurrencia del requisito de la extraordinaria y urgente necesidad el Defensor del Pueblo, (....)

La Sala de lo Social de este mismo Tribunal llegó a la misma conclusión sobre concurrencia del presupuesto de hecho habilitante de tratarse de un caso de extraordinaria y urgente necesidad, en su auto de 28 de octubre de 2010 (recurso 128/2010), cuyos detallados y fundados razonamientos sobre esta cuestión compartimos y hacemos nuestros:

'Por consiguiente, siguiendo los criterios expuestos, deben identificarse, en primer término, los argumentos, esgrimidos por el Gobierno en la exposición de motivos del RDL 8/2010, de 20 de mayo, que son básicamente los siguientes:

1.- Acelerar, en 2010 y 2011, la reducción del déficit inicialmente prevista, porque la dureza y profundidad de la crisis económica ha llevado a todos los países industrializados a realizar un esfuerzo fiscal significativo para paliar las consecuencias de la crisis y preservar los niveles alcanzados de desarrollo y bienestar, puesto que la política fiscal expansiva, seguida hasta entonces, ha supuesto que las finanzas públicas hayan sufrido un grave deterioro que ahora debe ser corregido como requisito esencial para alcanzar una recuperación económica sólida y duradera.

2.- Se destaca, en segundo lugar, que el compromiso del Gobierno de España con la sostenibilidad de sus finanzas públicas quedó plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013, aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010. (...)

3.- Se destaca, a continuación, que la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hacen necesario anticipar algunas de las medidas previstas en dichos escenarios con la finalidad de acelerar la senda de consolidación fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción del déficit, justificándose, de este modo, una serie de medidas de ajuste que tratan de distribuir de la forma más equitativa posible el esfuerzo que toda la sociedad debe realizar para contribuir a la sostenibilidad de las finanzas públicas. (....)

6.- Se defiende finalmente la extraordinaria y urgente necesidad de las reformas, de manera que, aún cuando los ciudadanos no vayan a ver afectados sus derechos concretos de forma inmediata por la adopción de alguna de estas medidas, es evidente que la aprobación de todas ellas va a producir unos importantes efectos económicos desde esta fecha, directamente orientados a remediar la situación, pues la rapidez, seguridad y determinación en la actuación forma parte del compromiso asumido por los países integrantes de la zona euro para reforzar la confianza en la moneda única y en la estabilidad de la eurozona (...........)'.

Así pues, el Gobierno pretende, según la exposición de motivos del R.D-L 8/2010, que dicha norma se convierta en herramienta útil para hacer frente a lo que la doctrina constitucional denomina 'una coyuntura económica problemática' subrayando, a estos efectos que, enfrentarse a la misma con rapidez y decisión, es el requisito constitutivo para contribuir a resolver dicha coyuntura económica difícil de modo eficaz y eficiente, tratándose, por tanto, de un caso de extraordinaria y urgente necesidad, coincidiéndose por la Sala en la concurrencia de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para considerar que en el mes de mayo pasado estábamos efectivamente ante una situación excepcional, cuya resolución era de urgente necesidad.(....).

Concurre, por tanto, la nota positiva, exigida por el Art. 86. 1 CE , para que el Gobierno dicte disposiciones legislativas provisionales, consistente en la concurrencia de circunstancias extraordinarias de urgente necesidad, no pudiendo olvidarse que los meses, que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, aunque hubiera sido por el procedimiento de urgencia, hubiera producido con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no sería posible de habemos visto obligados a incrementar geométricamente los intereses al servicio de la deuda, aplicando, a estos efectos, la doctrina de la STC en la que se subrayó que la utilización del Decreto-ley para el tratamiento de 'coyunturas económicas problemáticas', 'representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a 'situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes' ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5 ; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3)'

2º).- 'En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la libertad sindical en su modalidad de negociación colectiva también la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso de 21/09/2011 nº de Recurso: 251/2011; Roj: SAN 4038/2011 establece lo siguiente:

'El sindicato recurrente considera que el R.D-L 8/2010, incumple la prohibición contenida en el artículo 86.1 CE de afectar a determinadas materias, entre ellas, los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1 CE, al considerar que ha vulnerado el derecho fundamental a la negociación colectiva, que forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE , y teniendo en cuenta el reconocimiento constitucional a las organizaciones sindicales que efectúa el artículo 7 CE . Añaden los recurrentes que la vulneración por el RDL 8/2008 del derecho a la libertad sindical y de negociación colectiva supone la quiebra de la eficacia vinculante de los Acuerdos y Convenios en vigor en el sector público y del Acuerdo Gobierno- Sindicatos para la función pública, de 25 de septiembre de 2009. El Tribunal Constitucional ha señalado, en sus sentencias 80/2000 y 85/2001 , que por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos a que se refiere el artículo 28.1 CE , no deriva del mismo el derecho la negociación colectiva, si bien en la medida en que una ley, en este caso, la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), reconoce el derecho a la negociación colectiva en este ámbito, se integra tal derecho en el de libertad sindical, con la configuración que resulte de la ley reguladora, admitiendo además el TC que en este ámbito de la ley ordinaria pueden establecerse diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y en el ámbito funcionarial.

'en relación con el derecho a la libertad sindical en la función pública, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, este Tribunal ha declarado en el FJ 6 de la STC 80/2000, de 27 de marzo , que 'Aunque en el ámbito funcionaria! tengamos dicho ( STC 57/1982, de 27 de julio , FJ 9) que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos( art. 28.1 CE ), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva, en la medida en que una ley (en este caso de la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990) establece el derecho de los Sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquél derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la ley reguladora del derecho de negociación colectiva ( art 63b ) y c) LOLS ), siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y funcionaria! y el derecho a ella de los Sindicatos, no así en el de la genérica integración del referido derecho en el contenido del de libertad sindical'

El hecho de tratarse de un derecho esencialmente de configuración legal implica, entre otras cosas, según continuábamos diciendo en esta Sentencia, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues 'la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento'

El EBEP reconoce en su artículo 31.1 el derecho de los empleados públicos a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo. Y añade el mismo precepto, en su apartado 7, que el ejercicio de tales derechos '...deberá respetar en todo caso...' el contenido del propio EBEP y leyes de desarrollo.

(....) En relación con los efectos de lo negociado, el artículo 38.10 EBEP garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, con la salvedad o excepción que permite la suspensión o modificación de lo acordado, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, en caso de alteración sustancial de las circunstancias económicas.

(...) Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.

En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación.

La Exposición de Motivos del RDL 8/2010 reconoce de forma expresa que la suspensión de la aplicación de las cláusulas de contenido retributivo del Acuerdo Gobierno-Sindicatos, firmado el 25 de septiembre de 2009, en el que se había adoptado entre otras medidas, un incremento salarial del 0,3% para el año 2010, está amparada precisamente en la citada previsión del artículo 28.10 EBEP , dando cuenta asimismo la Exposición de Motivos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38.10, párrafo 2°, EBEP , se había reunido la Mesa General de negociación de las Administraciones Públicas el día 20 de mayo de 2010, con el fin de informar a las Organizaciones Sindicales de la suspensión del Acuerdo de 25 de septiembre 2010.

Por su parte el propio Tribunal Constitucional en el Auto de 7 de junio de 2011 ha examinado ya esta cuestión y ha concluido que la regulación contenida en el Real Decreto Ley 8/2010, no ha infringido el límite material que el artículo 86 CE impone a los decretos-leyes de no afectar los derechos y libertades del Título I CE. 'Así pues, los preceptos legales cuestionados no suponen una 'afectación' en el sentido constitucional del término, de! derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al Decreto-Ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del Título 1CE.'

3º).- 'También al resto de los motivos ha dado ya la Sala cumplida respuesta en nuestras SSAN de 22 de junio de 2011 ( recurso 399/2010, de 27 de junio de 2011 , en el recurso nº 472/2010 y en la 404/2010, de 27 de junio de 2011 ) a cuyos fundamentos debemos atenernos a continuación. Así en la última que acabamos de citar hemos declarado:

El Sindicato recurrente sostiene, también en el Fundamento de Derecho Quinto, dentro del grupo de motivos de inconstitucionalidad del R.D-L 8/2010, que la modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado no puede hacerse por Decreto-Ley, pues pertenece a la potestad propia y diferenciada de las Cortes Generales la de aprobar los Presupuestos Generales del Estado, y ello ha de incluir necesariamente su modificación, pues lo contrario constituiría una mera burla al mandato constitucional.

Como hemos señalado en el apartado anterior, el decreto ley es una norma con rango de ley, cuyo ámbito material es el mismo que el de la ley ordinaria, con la única limitación ya examinada de tener expresamente vedado el acceso a los ámbitos que el artículo 86.1 CE determina mediante una lista exhaustiva de materias, pues no podrá afectar, como antes se ha visto, al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni el Derecho electoral general, sin que ninguna interpretación, por amplia que sea, permite incluir en tal lista de materias prohibidas al decreto-ley las disposiciones presupuestarias sobre ingresos y gastos públicos.

Por su lado, las Leyes de Presupuestos tienen el ámbito material al que se refiere el artículo 134.2 CE , que establece que los presupuestos generales del Estado '...incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal...' Este constituye el contenido propio, mínimo y necesario de la ley de presupuestos, que es por tanto una ley de contenido constitucionalmente definido, de suerte que puede hablarse en propiedad de una reserva de contenido de ley de presupuestos.

Ahora bien, establecido lo anterior, la propia Constitución establece, en su artículo 134.5 que aprobados los Presupuestos Generales del Estado, '...el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario...'

Es decir, como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 3/2003, de 16 de enero (FJ. 8), '...obviamente las previsiones contenidas en la ley de Presupuestos pueden ser objeto de alteración durante su vigencia...', si bien, por la naturaleza y función que cumple la ley de Presupuestos, '...siempre debe tratarse de modificaciones puntuales y únicamente por circunstancias sobrevenidas que exijan la realización de un gasto inaplazable...' (FJ 8). '...Dicho de otro modo...' -continúa diciendo la citada STC- '...la Constitución y las normas que integran el bloque de la constitucionalidad establecen una reserva material de la Ley de presupuestos -la previsión de ingresos y autorizaciones de gastos para un año-, reserva que, aun cuando no excluye que otras normas con contenido presupuestario alteren la cuantía y destino del gasto público autorizados en dicha Ley, sí impide una modificación de la misma que no obedezca a circunstancias excepcionales..'

La referida sentencia cita cinco casos en los que distintos decretos-leyes establecieron normas de adaptación de unos créditos presupuestarios que habían sido prorrogados, en la mayor parte de las ocasiones en relación con las retribuciones del sector publico, que es precisamente el caso contemplado en el presente recurso (...)'

4º).- En lo que se refiere al resto de los motivos reseñados en el Fundamento Primero de esta sentencia en los que se plantea la vulneración de los arts. 9 , 33 y 31 , y 14 de la Constitución además de la existencia de arbitrariedad, abuso de derecho y desviación de poder, todo ello de modo interrelacionado aunque se exprese en distintos apartados, y todo ello en relación a la aplicación del RD-Ley, no en relación al contenido del Acuerdo impugnado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (de Madrid). Sala de lo Contencioso de 04/07/2011 (...) establece;

'alega la actora infracción de los artículos 14 y 31 de la Constitución sosteniendo que las medidas son discriminatorias, ya que unas medidas respetuosas con el principio de igualdad supondrían una reducción proporcional y no progresiva de todos los grupos funcionariales y de todas las categorías profesionales.

Tampoco dicha pretensión puede prosperar. En efecto, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de su Sentencia 8/1.981 para apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley se exige identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable ( STC 115/1.989 de 22 de Junio ).

Así pues, el derecho de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución , tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

En el caso debatido, tal y como sostiene la Administración demandada y se ha expuesto en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia al transcribir la modificación operada en la Ley de Presupuestos para el año 2.010, por el Real Decreto-Ley 8/2.010, la reducción se aplica por igual a todos los funcionarios, según su grupo de clasificación, por lo que no existe término de comparación idéntico, al pertenecer los funcionarios a distintos grupos. En todo caso, la disparidad establecida ni es arbitraria ni caprichosa, sino que, por el contrario, es objetiva y razonable y responde, como ya hemos expuesto, al deseo del Gobierno de minimizar los efectos de las medidas acordadas sobre los salarios más bajos.

(....) Finalmente la actora alega infracción del principio de seguridad jurídica e interdicción de la irretroactividad contenido en el artículo 9.3 de la Constitución , afirmando que tanto los Acuerdos Gobierno-Sindicatos como las previsiones de la Ley Presupuestos Generales del Estado constituyen derechos consolidados a favor del recurrente, no meras expectativas, añadiendo que el Real Decreto-Ley 8/2.010se aplica de forma retroactiva, puesto que modifica el articulado de la Ley de Presupuestos Generales del Estado aprobada para regir durante el ejercicio del año 2.010, alterando sus previsiones a mitad de año (Mayo de 2.010 en que se aprueba el Real Decreto-Ley en cuestión).

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias núms. 108/1.986 de 29 de Julio , 99/1.987 de 11 de Junioy70/1.988 de 19 de Abril , que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, negando que los mismos vulneren los artículos 9.3 , 33.3 y 35 de la Constitución , afirmando que no hay privación de derechos sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes .

En efecto, la STC de 19 de Abril de 1.988 , que se remite a la doctrina contenida en Sentencia 99/1.987 , afirma que 'Es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial ( art. 103.3 CE ). Por tanto, No hay privación de derechos; sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible.

Por otra parte, la prohibición de retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Por ello hay que reiterar la solución mantenida por la Sentencia de este Tribunal (108/1986, de 29 de Julio ), al decir que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico ( SSTC 27/1981 de 20 julio , 6/1983 de 4 febrero, entre otras), y de ahí la prudencia que la doctrina del Tribunal Constitucional ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y 'afecta a situaciones agotadas', y que 'lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' ( STC 42/1986 de 10 abril ).

Tampoco se vulnera el principio de seguridad jurídica, porque las modificaciones operadas por la norma en cuestión están en el ámbito de la potestad legislativa que, no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone. So pena de consagrar la congelación del ordenamiento jurídico o la prohibición de modificarlo'.

Aplicada la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta al supuesto debatido, hemos de concluir que no existen derechos adquiridos para los funcionarios, dada su situación estatutaria sometida a una regulación legal y reglamentaria y, por tanto, modificable, por el hecho de que la Ley de Presupuestos estableciese un determinado incremento retributivo anual. Por tanto es posible que una norma legal posterior lo modifique, no con carácter retroactivo, sino a partir de su entrada en vigor.

Por otra parte, no existe irretroactividad de la norma, pues ésta solo opera respecto a los derechos consolidados, afecta a situaciones agotadas y no a los pendientes y el Real Decreto-Ley 8/2.010solo actúa sobre las retribuciones futuras aún no devengadas y, en todo caso, posteriores a su entrada en vigor. Hay que partir del hecho de que las retribuciones son una contraprestación a los servicios prestados, y aún cuando estén consignadas presupuestariamente, no se devenga el pago, es decir, no nace el derecho a su cobro, hasta que trascurra el mes en el que el servicio se presta; a lo más lo que existiría sería una expectativa de derechos a percibirlas, condicionado, claro está, a la realización del servicio, salvo aquellos supuestos legalmente previstos en que, aun cuando el trabajo no se efectúe, el funcionario tiene derecho a la retribución.

Finalmente tampoco el Real Decreto-Ley 8/2.2010 infringe la seguridad jurídica, por cuanto que la modificación del ordenamiento jurídico se ha efectuado por una disposición con rango de ley, habiéndose seguido en su aprobación el procedimiento establecido, y sin que dicha modificación incurra e arbitrariedad o vulnere la Constitución, como hemos expuesto.'

TERCERO.- En consecuencia, no empleándose la fórmula de inadmisibilidad y faltando en el proceso presente un verdadero contenido de control de legalidad de la actuación administrativa, como tal, sustituida por la inviable tentativa de fiscalización del acto con fuera y valor de ley, la sentencia ha de ser desestimatoria, sin que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 LJCA , (en redacción transitoria), proceda efectuar especial imposición de costas.'

TERCERO.-No hay motivos que justifiquen la imposición de costas ( artículo 139-1 LJCA ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, contra el acuerdo de 29 de junio de 2010 del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa que aprobó las medidas de reducción de la masa salarial aplicadas con efectos del 1-06-201, declarando la conformidad del acuerdo recurrido con el ordenamiento jurídico; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0806 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en BILBAO (BIZKAIA), a 16 de julio de 2012.