Sentencia Administrativo Nº 609/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 828/2012 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 828/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 609-15

Iltmos. Sres

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a uno de julio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 828/2012, interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES DÍAZ SALA SL Representada por la Procuradora Dª CARMEN MIRALLES PIQUERES frente a la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de marzo de 2012 ante la Consellería de Infraestructuras y transportes para el pago de intereses de demora y costes de gestión de cobro devengados con motivo del retraso en el abono de las certificaciones de obra nº 1,2,3,4 y 5 de la obra ANDÉN PEATONAL DE LA CV-41 ENTRE ALZIRA Y CARCAIXENT, (VALENCIA) p or importe total de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (13.879'36€.-),estando la GENERALIDAD VALENCIANA asistida y representada por el Letrado de la generalidad.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda interpuesta se declare:

.- La no conformidad a derecho y nulidad de la desestimación presunta de la reclamación de pago de intereses de demora y costes de gestión de cobro devengados con motivo del retraso en el abono de las certificaciones de obra nº 1,2,3,4 y 5 de la obra ANDÉN PEATONAL DE LA CV-41 ENTRE ALZIRA Y CARCAIXENT, (VALENCIA).

.- Condenando a la Administración demandada al abono de los intereses de demora y costes de gestión de cobro devengados con motivo del retraso en el abono de las certificaciones de obra nº 1,2,3,4 y 5 de la obra ANDÉN PEATONAL DE LA CV-41 ENTRE ALZIRA Y CARCAIXENT, (VALENCIA) calculados en la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (13.879'36€.-) más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda o, subsidiariamente condene a la administración al pago en la cantidad que por tales conceptos pueda resultar en el presente procedimiento tras un nuevo cálculo de los mismos.

.- Con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda r econoció la procedencia de la deuda por importe de ONCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS, (11.377'17€) según liquidación adjunta al escrito de contestación solicitando se dicte sentencia ajustada a derecho.

TERCERO.-Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba,y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día treinta de junio del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de marzo de 2012 ante la Consellería de Infraestructuras y transportes para el pago de intereses de demora y costes de gestión de cobro devengados con motivo del retraso en el abono de las certificaciones de obra nº 1,2,3,4 y 5 de la obra ANDÉN PEATONAL DE LA CV-41 ENTRE ALZIRA Y CARCAIXENT, (VALENCIA) por importe total de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (13.879'36€.-),.-

SEGUNDO.- La parte recurrente sustenta su pretensión en los siguientes puntos de hecho:

La presente reclamación se sustenta en la demora de la Administración en el abono de las certificaciones de obra al contratista.

En concreto se reclaman las siguientes certificaciones de obra dimanantes del contrato suscrito el 22 de junio de 2007, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007 el 30 de abril de 2008, siendo por ello aplicable el RD Legislativo 2/2000 y certificaciones que resultaron pagadas en los siguientes términos:

Nº 1: 2/11/2007, abonada el 20/2/2008

Nº 2: 3/12/2007,abonada el 26/3/2008

Nº 3: 2/1/2008, abonada el 31/7/2008

Nº 4: 1/ 2/2008, abonada el 4/8/2008

Nº 5: 3/3/2008, abonada el 27/8/2008

Que por ello invoca, en sustento de sus pretensiones, el art. 99 del TRLCAPcomputándose el dies a quo a partir de la fecha de expedición de la certificación, surgiendo la obligación de pagar intereses de demora a partir de los 60 días siguientes a la expedición de la misma.

En segundo lugar, y en cuanto al cómputo total sobre el cual debe aplicarse el devengo de intereses sostiene que se debe estar al importe de la certificación de obra con el IVA cuando éste hubiera sido abonado por el contratista, tal y como aconteció en el presente recurso.

En cuanto a la reclamación de los intereses de demora respecto de las certificaciones endosadas, reitera su legitimación para su reclamación.

Igualmente solicita la indemnización por los costes de cobro en los que ha incurrido ante la demora de la Administración en el pago de las certificaciones por importe de 1.416'16 euros, cuantía ésta que deberá sumarse a los 12.416'20 euros reclamados en concepto de intereses de demora y concluye solicitando se dicte sentencia en los términos interesados.

TERCERO: Por su parte la Administración demandada se opone en base a los siguientes argumentos :

En primer lugar rechaza la inclusión del IVA junto al precio de la certificación de obra para el cálculo de los intereses de demora, rechazando en concreto su inclusión en las certificaciones 1 y 2, al ser el abono de éstas anterior al acta de recepción de fecha 13 de mayo de 2008.

En este sentido la Administración aporta una nueva liquidación incluyendo el IVA para el cálculo de los intereses únicamente, en las tres certificaciones de obra de fecha posterior al acta de recepción de 13 de mayo de 2008 por importe de (11.377'17€)

En segundo lugar rechaza la inclusión de las tasas en las bases liquidables de las certificaciones.

Y asimismo discrepa en la determinación del dies a quem al tomar la actora en consideración la fecha de cobro de las certificaciones sin aportar prueba alguna que acredite que el efectivo abono de éstas se produjo en la fecha indicada frente a la liquidación practicada por la Administración en la que, se excluye el IVA en las dos primeras certificaciones, se excluye el importe de las tasas en las cinco certificaciones y se toma en consideración, como dies ad quem, en la certificación nº 3 que fue endosada, los 21 días de su tramitación aplicables al contratista.

Por último rechaza la reclamación de los costes de cobro formulada y concluye rechazando el anatocismo habida cuenta del carácter litigioso de la cantidad reclamada solicitando se dicte sentencia en los términos expresados.

CUARTO:Sentado lo anterior y partiendo de la doctrina general sobre la reclamación de intereses de demora fijada,con respecto al dies a quo o fecha de inicio,extremo éste en el que las partes no muestran discrepancia y ser coincidente a la doctrina de esta Sala y Sección declarada en sentencia nº 401/2013, de 5 de julio , en la que se decía:

El art. 99.4 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , TR de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que:

'...La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110 , y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas...'.

La Administración de la Generalitat Valenciana alega que el cómputo debe iniciarse desde la recepción o fecha de entrada en la Consellería de la factura.

Esta tesis de la Generalitat Valenciana no es de recibo pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las certificaciones devengan intereses a los dos meses desde su expedición, siendo nula la cláusula que deja al arbitrio de una de las partes contratantes el cumplimiento del contrato por imperativo del art. 1256 del Código Civil ,pues le bastaría a la Generalitat con aprobar las certificaciones al año o dos años y no se devengarían intereses.

La interpretación que hace la Sala es integradora, es decir, una vez se expide la certificación o factura, la Administración cuenta con un mes para aceptar la obra o servicio o rechazarlos de forma total y parcial y, de rechazarlo, el objeto de debate será el cumplimiento o incumplimiento total o parcial del contrato por el contratista, pero, de no hacerlo, se entiende que lo acepta (en el presente caso incluso la Administración reconoce que los trabajos se han realizado correctamente) y el plazo de dos meses comienza a contar desde la emisión de la factura.

Y debiendo estar Sobre el dies ad quem, o fecha final para el cómputo de los intereses de demora, a lo declarado por la STSJCV, Sección 3ª, 1406/2008, de 12 diciembre (F.D. Sexto):

'... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 'El artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii) de la directiva 200/2035 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.

Pues bien, esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ) (...) Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE , supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva'

Doctrina que es de aplicación al presente litigio, en cuanto a las premisas generales de la presente reclamación.

QUINTO:Entrando al examen concreto de las alegaciones de ambas partes procede entrar a examinar las discrepancias entre ambas que se concretan en:

En primer lugar existen discrepancias entre las partes en orden a la inclusión del IVA para el cálculo de los intereses de demora en todas las certificaciones o, únicamente en aquellas posteriores a la fecha del acta de recepción excluyendo, en su caso, para su cómputo, las dos primeras, tal y como consta en la liquidación practicada por la Administración demandada.

En este primer término procede acoger la tesis de la demandada congruente con la doctrina de esta Sala en torno la inclusión del IVA en las certificaciones de obra que se abonen con posterioridad al acta de recepción de obras.

En este sentido podemos citar la reciente sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2015 , que reiterando la doctrina de esta Sección sobre inclusión del IVA en el cálculo de los intereses de demora ha declarado:

Sobre esta cuestión, Sobre la cuestión relativa a la inclusión del IVA hay doctrina procedente de la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ Comunidad Valenciana.

Reiteramos, en primer término, el tenor de relevancia (para el conflicto) del criterio jurídico que sigue el tribunal en esta sede litigiosa para, luego, comprobar cuál es la aplicación que el mismo tiene en el proceso.

Se trata de la STSJCV, 3ª, de 28 octubre 2009 :

'... a.- Sobre esta temática existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV, 3ª, de 11 marzo 2009, recurso 757/2007 .

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que:

'... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra 'ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41' sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA .

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el Ley del IVA:

'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo:

'Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto', artículo 84 LIVA ) coincide con:

'... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido'.

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

'... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible'

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA :

'... en el momento de su recepción':

De lo anterior se concluye por tanto estimando la tesis de la Administración en la inclusión del IVA solo en las certificaciones de obra de fecha posterior al acta de recepción.

SEXTO:En segundo lugar y en cuanto a la exclusión de las precitadas certificaciones el importe de las tasas por dirección e inspección de obras y se procede a su descuento en cada certificación. Y asimismo no procede incluir dichas tasas, tal y como ha declarado esta Sala en sentencia dictada de 24 de septiembre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 141/2009 y en referencia a otras anteriores, al señalar :

'Sobre la cuestión relativa a la base liquidable respecto de la que deben computarse los intereses, la Sala es consciente de que en anteriores sentencias dictadas en supuestos coincidentes con el de autos se ha concluido con criterios contradictorios, pues mientras en sentencias números 1.428/06, dictada en el recurso 3/564 / 04, y 160/07 , pronunciada en el recurso 3/365/04 se declaró que la litigiosa tasa no puede generar intereses, por el contrario las sentencias números 1144/08, dictada en el recurso 2826/06 , y la 295/10 , del recurso 117/09 , entre otras, consideraron que los intereses deberán calcularse sobre el importe total de las certificaciones, sin descontar las tasas . No obstante, reconsiderando la cuestión, esta Sección Quinta, y con el fin de otorgar una nueva respuesta judicial razonada (aún cuando ello deba o pueda entenderse como cambio de criterio) a la cuestión que suscita este concreto supuesto, en los términos en que el mismo ha sido acotado, viene a concluir que para el cálculo de los intereses debe excluirse del importe de la certificación final de obras la tasa por dirección , inspección y liquidación de obras , al considerar mas ajustada a derecho la postura adoptada en las citadas sentencias num. 1428/06 y 160/07 .

Así, el artículo 76 de la Ley 12/1997, de Tasas de la Generalidad Valenciana , de igual contenido al artículo 83 del Decreto Legislativo 1/2005, de 25 de febrero , por al que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas , establece que 'Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior'; y el artículo 78 de dicha Ley dispone que 'La tasa se devengará cuando se preste el correspondiente servicio', de cuya normativa se desprende que la discutida tasa se devenga al tiempo o incluso con anterioridad a la exigibilidad del pago de la factura, con cargo al adjudicatario de la obra , su importe nunca ha sido debido por la Administración y, en consecuencia, no generará intereses de demora, pues, como se argumenta en la contestación a la demanda, si el cobro se efectúa por compensación de deudas, según lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas y la tasa debe ser abonada por el contratista, ningún perjuicio le origina el retraso en el pago de la certificación final de obras .'

Respecto a la determinación del dies a quem, si bien la Administración refiere que la actora no aporta prueba alguna que acredite que el efectivo abono de éstas se produjo en la fecha indicada, puntualiza la demandada únicamente el dies ad quem, en la certificación nº 3 que fue endosada, y considera que deben calcularse los intereses de demora a partir de los 21 días de su tramitación aplicables al contratista, y ésta puntualización, no desvirtuada por la recurrente, debe tener igualmente acogimiento, aceptando por ello en su integridad la liquidación practicada por la demandada y acompañada a su contestación a la demanda.

SÉPTIMO:Finalmente y en cuanto a la reclamación de los costes de cobro que se reclaman por importe de 1.416'16 euros por los honorarios de letrado en los que incurrió la recurrente con motivo de las reclamaciones presentadas en vía administrativa todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 3/2.004 en el que seestablece:

1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal.

El punto de partida para la decisión que, a este respecto, alcanzamos en la controversia tiene que ver con el criterio sentado ya por la Sección 5ª de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Este criterio aparece en una sentencia de 15 junio 2011, recurso 508/2009 .

En ella se contienen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... Respecto a los costes de cobro , procede su estimación en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 3/2004 que prevé la indemnización por este concepto, siempre que estén debidamente acreditados y en cuya determinación 'se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 por ciento de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate. No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los'

A la vista del criterio sentado por el tribunal en la sentencia citada y teniendo en cuenta que la actora reclama en concepto de costes de cobro la cantidad de 1.416'16 euros como consecuencia de los gastos y honorarios de letrado de las reclamaciones formuladas en sede administrativa y todo ello en virtud de la reclamación de intereses de demora por cuantía de 12.416'20 euros procede, tomando en consideración que la normativa aplicable únicamente fija un tope máximo por ese concepto, asumiendo nosotros el criterio de que el porcentaje adecuado al coste real que se genera a quien en la controversia ocupa la posición de parte actora debe situarse en el entorno del 3 %.

Por lo que en el supuesto analizado, deberá rebajarse el importe reclamado por costes de cobro a la cuantía de 360 euros, lo que se corresponde con un 3% del montante global que se reclama.

Finalmente y en cuanto a la reclamación de intereses derivados del retraso en el pago de los intereses directamente derivados de los contratos administrativos de autos, de conformidad con lo expresado por el Tribunal Supremo que sostiene que el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora tiene lugar cuando éstos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos, según doctrina jurisprudencial en torno al artículo 1109 del Código Civil , lo que no sucede en el presente supuesto no accediendo por ello a su reconocimiento.

Todo lo expuesto debe conducir sin más a la estimación parcial del recurso interpuesto, en los términos expuestos.

SEXTO: El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento no procediendo a su imposición por encontrarnos ante una estimación parcial.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil CONSTRUCCIONES DÍAZ SALA SL Representada por la Procuradora Dª CARMEN MIRALLES PIQUERES frente a la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de marzo de 2012 ante la Consellería de Infraestructuras y transportes para el pago de intereses de demora y costes de gestión de cobro devengados con motivo del retraso en el abono de las certificaciones de obra nº 1,2,3,4 y 5 de la obra ANDÉN PEATONAL DE LA CV-41 ENTRE ALZIRA Y CARCAIXENT, (VALENCIA) por importe total de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (13.879'36€.-), estando la GENERALIDAD VALENCIANA asistida y representada por el Letrado de la generalidad ,Condenando a la Administración demandada al abono de los intereses de demora devengados y cuantificados en la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS, (11.377'17€) más TRESCIENTOS SESENTA EUROS, (360€.-) en concepto de costes de cobro y sin que proceda imponer las costas a la administración demandada.

La presente resolución es firme.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.