Encabezamiento
SENTENCIA: 00643/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 147/21
APELANTE: Jesús María
PROCURADOR:JUAN SUAREZ PONCELA
APELADO:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS TGSS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
En Oviedo, a 24 de Junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 147/21, interpuesto por D. Jesús María, representado por D. JUAN SUAREZ PONCELA, siendo parte apelada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS TGSSSiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 357/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de Junio de 2021 pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
1.1 Por el Procurador Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Jesús María, se interpone recurso de Apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, dictada el 22 de marzo de 2021, en los Autos de P.O. 357/2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante frente a la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad, de fecha 3 de junio de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente de las deudas contraídas durante el periodo 6/2017 a 9/2018 por la sociedad LAS BRASAS DEL PUERTO, S.L.
1.2 El apelante, reiterando los mismos argumentos que ya alegaba en el escrito de demanda, sustenta su recurso, en esta alzada, en los siguientes motivos: 1º Falta de recepción de la notificación y no respeto del plazo para formular alegaciones; 2º No concurrencia de responsabilidad al amparo del artículo 367 de la ley de sociedades de capital; y 3º Existencia de bienes en la deudora principal. Crédito no incobrable.
Como antecedentes que considera relevantes, destaca el escrito de apelación: ' El expediente se inició mediante notificación electrónica de fecha 22 de octubre de 2019, que fue dado por notificado a la persona autorizada don Arcadio, por rechazo de la misma mediante el sistema red, al no haber accedido a su contenido. El contenido de la referida notificación no llegó a conocimiento del interesado hasta el día 23 de enero de 2020 que la recogió en las oficinas de la Dirección Provincial de la Seguridad Social. El 3 de febrero de 2020, habiendo transcurrido solo 6 días hábiles desde que el interesado recogió la notificación de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, se dictó acto administrativo por el que se acordaba la derivación de responsabilidad por importe de 34.153,20 €, incluidos principal, recargos, intereses y costas exigibles al primer responsable de la deuda. Siendo disconforme con el meritado acuerdo derivación de responsabilidad solidaria de las deudas con la Seguridad Social, fue interpuesto recurso de alzada en el que se pusieron de manifiesto las razones por las que el acuerdo impugnado no se consideraba ajustado a derecho.
El mismo fue resuelto de forma desestimatoria en virtud de siguientes motivos:
-Notificación correctamente efectuada.
-Supuesto incumplimiento del plazo para declarar el concurso de acreedores de la deuda principal
-ninguna prueba obra en el expediente sobre este particular-.
-Insuficiencia de bienes en la deudora principal para atender la deuda'.
1.3 La Letrada de la TGSS se opone al recurso señalando, en primer término, que se pretende sustituir, sin base fáctica ni jurídica, el criterio objetivo del juzgador de instancia por el criterio subjetivo del apelante, dando por sentadas una serie de afirmaciones que no se desprenden de las actuaciones. Así, en cuanto al primer motivo de apelación, razona la Letrada de la Administración que consta indubitadamente que el recurrente compareció personalmente en T.G.S.S. en fecha 23-01-2020. Momento en que se le entregó copia del acto administrativo de referencia y se le informó que ya se le había notificado telemáticamente con anterioridad, de la forma que se hace constar en la propia diligencia de comparecencia en los términos que consta en el expediente administrativo en el folio nº 36. Y tal es así, que las medidas cautelares dimanantes del inicio del presente expediente de derivación fueron recurridas por el Sr. Jesús María mediante escrito presentado en 31-01-2020, lo que determina que si tenía conocimiento real y material y formuló alegaciones que tuvo a bien, alegaciones que fueron tenidas en cuenta también en la resolución inicialmente impugnada de 03-02-2020.
Además de todo lo anterior, consta que las circunstancias que han motivado la incoación del presente expediente de derivación en reclamación de deuda por derivación de responsabilidad solidaria por incumplimiento de sus deberes legales como administrador mercantil ya le fueron comunicadas, previamente a todo lo actuado, a D. Jesús María por la T.G.S.S. mediante oficio dirigido con fecha 30-05-2018. Al que el recurrente contestó mediante alegaciones presentadas en fecha 20-06-2018.
En cuanto al segundo motivo de apelación, afirma que el recurrente habría incurrido en responsabilidad de conformidad con el artículo 367 L.S.C. durante el período de Junio de 2017 a Septiembre de 2018, en el que solicitó la declaración de concurso de la mercantil. Tal como dictamina el juzgador tras el examen no sólo del expediente administrativo sino también de la pericial practicada.
Por último, en cuanto a la existencia de bienes de la deudora principal se refiere, manifiesta que carece toda virtualidad fáctica y jurídica las alegaciones vertidas de adverso sobre la supuesta existencia actual de un vehículo propiedad de la deudora principal al que arbitrariamente atribuye un valor tal que avalaría la solvencia patrimonial de la mercantil. Pretensión, que carece de todo rigor y debe de rechazarse de plano por inconsistente.
SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que 'el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.
Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.
El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.
Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante reproduce en esta alzada los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.
TERCERO.- FALTA DE RECEPCIÓN DE LA NOTIFICACIÓN Y NO RESPETO DEL PLAZO PARA FORMULAR ALEGACIONES.
La Sentencia de instancia realiza, en relación con este motivo de impugnación, una trascripción de los preceptos de la LPACAP aplicables en materia de notificaciones. En concreto, parte de un hecho esencial, el recurrente estaba dado de alta en el sistema de administración electrónica, y por ello, el modo de comunicarse con la Administración era el telemático. Efectivamente, al actor como administrador y representante de una persona jurídica, le resultaba aplicable lo previsto en el art. 14 .2 a) y d) de la Ley 39/2015, en relación con el art. 41. Por su parte, el R.D. Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el TR de la LGSS, regula en su art. 132: ' 1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.
Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.
2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.
3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido...'.
Y el artículo 9 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, regula: '2 . La práctica de las notificaciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social se realizará por medios electrónicos o en el domicilio o lugar que corresponda, en los siguientes términos:
a) Respecto a los sujetos responsables del pago de deudas con la Seguridad Social, obligados a incorporarse o incorporados voluntariamente al Sistema de remisión electrónica de datos (RED), todas las notificaciones se efectuarán obligatoriamente mediante comparecencia en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, en los términos y condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
Estas notificaciones se pondrán a disposición tanto de los sujetos responsables obligados a recibirlas como de los autorizados para el uso del Sistema RED, salvo que los sujetos responsables opten porque las notificaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación.
Las notificaciones electrónicas se entenderán practicadas, a todos los efectos legales, en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, siempre que aquel tenga lugar dentro de los diez días naturales siguientes a la puesta a disposición de la notificación correspondiente.
De rechazarse expresamente la notificación se tendrá por efectuado el trámite, continuándose el procedimiento.
La notificación también se entenderá rechazada, con idéntico efecto, de no accederse a su contenido dentro del plazo indicado en el párrafo anterior'.
Pues bien, en el presente supuesto, como razona la Sentencia apelada ' del expediente administrativo, donde figura el recurrente dado de alta el día 27.09.2018 en el Servicio de Notificaciones Telemáticas, lo que era obligatorio legalmente, ha de afirmarse, en el sentido sostenido por la administración, que la notificación de oficio de fecha 22 de octubre de 2019 por la que se acordaba la incoación del procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria al recurrente de las deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social contraídas durante el periodo 6/2017 a 9/2018 por la sociedad LAS BRASAS DEL PUERTO, S.L, se habría producido de forma correcta , siendo que si el recurrente no tuvo acceso a dicho contenido por problemas técnicos, era su obligación comparecer ante la sede de la Seguridad Social para conocer el mismo'. Pero ni se acreditan los problemas técnicos por lo que no pudo acceder a la notificación electrónica practicada, ni mucho menos, y aun cuando aquella circunstancia se hubiera probado, se justifica porque tardo casi tres meses en comparecer ante la TGSS para que se le efectuase esa notificación de forma personal. Si conocía que existía esa notificación, y no podía acceder a su contenido, debía haber comparecido con prestancia ante la Administración para comunicar esta circunstancia, acreditarla, y que se le notificase personalmente la Resolución.
Pero es que además, como señala la Administración, efectuada la comparecencia del 23 de enero de 2020, en fecha 31 de enero de ese mismo año, el actor presenta escrito de alegaciones en relación con las medidas cautelares adoptadas, donde expone los motivos de posición que considera, y que son valorados en la resolución de 3 de febrero de 2020, que declara la derivación de responsabilidad, de forma que no ha concurrido indefensión alguna.
CUARTO.- NO CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD AL AMPARO DEL ARTÍCULO 367 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL .
En realidad, lo que invoca el recurrente en este motivo es la infracción de la ausencia de causa legal de disolución, previamente a los dos meses anteriores a la solicitud del concurso voluntario de acreedores. Y en este punto, si es preciso diferenciar entre una mera situación de insolvencia de la mercantil, y una verdadera causa legal de disolución, siendo esta última la única que obligaría a la convocatoria de junta para iniciar el proceso de disolución, o, en su caso, instar el concurso de acreedores.
Conviene comenzar por una referencia a los preceptos aplicados en las Resoluciones que se combaten en este recurso. Así, el 18.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que '3. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo'; y el art. 33 regula: ''Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) a los responsables solidarios'.
Por su parte, el R.D. 1415/04, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en el art. 12 establece: ' Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento'.
Fijado el marco competencial de la TGSS para declarar la derivación de responsabilidad, la normativa sustantiva que determina las obligaciones de los administradores de las sociedades de capital se recogen en Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y anteriormente en la Ley de Sociedades Anónimas, y de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Ya el art. 104.1.e) de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establecía (en su última actualización) ' 1. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá:... e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en laLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal'; y el art. 105: ' 1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.
2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.
3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.
4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.
La actual Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, contiene una regulación similar, y señala en el art. 363: ' 1. La sociedad de capital deberá disolverse:... e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'; el 364: 'En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201'; 365: ''1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.
Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa'; 366: 'Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.
La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado'; y el artículo 367 dispone:'1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
2.- En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'
En la aplicación de estos preceptos, cierto es que ha venido concretando una doctrina jurisprudencial que pone el énfasis en la necesidad de que la Administración acredite la concurrencia de la causa legal de disolución, y que esta no se cumple ni coincide con una mera situación de insolvencia. En tal sentido se pronuncian las SSTS de 26 de junio de 2019 (rec. 2165/2017); 6 de marzo de 2020 (rec. 7827/2018); y de 1 de diciembre de 2020 (Recurso 1841/2019). En esta última (por todas) se razona: ' SEGUNDO.-La cuestión de interés casacional.
Por auto de 20 de noviembre de 2019, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:
'SEGUNDO. Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital(RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.
TERCERO. Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialaprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; los artículos 2y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA'.
TERCERO.-La cuestión en la jurisprudencia.
La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación ha sido objeto de diversos pronunciamientos de nuestra Sala, entre los que cabe citar la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. cas. núm. 2765/2018 - ES:TS:2019:2092 ); la sentencia de 26 de junio de 2019 (rec. cas. núm. 2165/2017 - ES:TS:2019:2220 ) y la sentencia de 27 de octubre de 2020 (rec. cas. núm. 3759/2018 - ES:TS:2020:3512 ). Por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos ahora estar a la interpretación de los preceptos establecida en nuestros anteriores pronunciamientos...
QUINTO.-La existencia de insolvencia no constituye presupuesto suficiente para la declaración de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad.
Para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, que es el caso que debemos resolver, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ['TRLSC'], cuando dispone que 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.
Dos conclusiones caben extraer de este precepto legal:
A) La simple lectura de este precepto impone la primera: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital.
Además, el artículo 363 del citado TRLSC no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. En lo que ahora puede afectarnos, si dispone que 'La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.
Esto exige precisar dos cosas: a) determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles; y b) si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución.
1.- En cuanto a la primera, y en el ámbito del debate casacional que debemos analizar, hay que reparar en que el artículo 2 de la LC contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que: 'Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'; b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que: 'Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente', es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.
Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la LC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia LC .
2.- Respecto de la segunda, compartimos el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011) cuando dice: 'La propia sentencia recurrida reconoce que la causa de disolución invocada en la demanda que habría determinado el deber promover la disolución, cuyo incumplimiento justificaría la estimación de la acción de responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , era el hecho de 'encontrarse -la sociedad- en situación de insolvencia'. El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados'.
B) Y, la segunda y definitiva conclusión es que el análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:
a) La existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363.
b) El incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.
c) O, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
d) Y la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.
En definitiva, según el artículo 367 del TRLSC, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las Sociedades de Capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las '[...] obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [...]'. No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.
También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011 ), cuando dice: 'Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 262.5 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 367 LSC, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núms. 3º, 4º, 5º y 7º del art. 262.1 TRLSA (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al art. 262.2 TRLSA (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm . 363.1.d) LSC, pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º TRLSA , en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA '.
Finalmente, éste es también el criterio general fijado por la TGSS para el ejercicio de la función inspectora. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011, dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.
El primero de los criterios que incluye es la 'Necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad' y, en su desarrollo se dice: 'Por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.
Según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar, en todo caso, la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC[antes artículos 260.1.4° de la LSA y 104.1e) de la LSRL], que deberá justificarse por los medios apropiados.
En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación'.
Se trata de un criterio técnico y operativo para el desarrollo de la función inspectora, nunca citado por la TGSS en vía administrativa y jurisdiccional, pero que sí citaba la sentencia impugnada para concluir con que no es suficiente la mera constatación de la situación de insolvencia, sino que es exigible la concurrencia y acreditación de una causa legal de disolución.
En todo caso, este criterio de actuación deberá ser entendido como tal y sujeto al propio precepto que interpreta -artículo 367 del TRLSC- y a la interpretación jurisprudencial....
SÉPTIMO.-La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.
La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declara la siguiente doctrina de interés casacional, en los mismos términos que hicimos en nuestras sentencias de 24 y 26 de junio de 2019 , y en la de 27 de octubre de 2020 , cits., que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital(RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad'.
Y en la misma línea la STS 24 de mayo de 2021 (recurso 5728/2019), afirma: ' Dos conclusiones caben extraer de este precepto legal:
A) La simple lectura de este precepto impone la primera: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital.
Además, el artículo 363 del citado TRLSC no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. En lo que ahora puede afectarnos, sí se dice que:
'La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.
Esto exige precisar dos cosas: a) determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles; y b) si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución.
1.- En cuanto a la primera, y en el ámbito del debate casacional que debemos analizar, hay que reparar en que el artículo 2 de la Ley Concursal22/2003, de 9 de julio ['LC'] contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que: 'Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'; b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que: 'Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente', es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.
Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la LC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia LC .
2.- Respecto de la segunda, compartimos el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011 ) cuando afirma:
'La propia sentencia recurrida reconoce que la causa de disolución invocada en la demanda que habría determinado el deber promover la disolución, cuyo incumplimiento justificaría la estimación de la acción de responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , era el hecho de 'encontrarse -la sociedad- en situación de insolvencia'. El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados'.
B) Y, la segunda y definitiva conclusión es que el análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite afirmar que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:
a) La existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363.
b) El incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.
c) O, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
d) Y la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.
En definitiva, según el artículo 367 del TRLSC, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las Sociedades de Capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las '[...] obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [...]'. No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad'.
Partiendo de esta doctrina, debemos determinar si en el caso que nos ocupa la Administración acredita debidamente la concurrencia de un motivo legal de disolución, al margen de la mera cesación en los pagos de las cuotas de la TGSS por una situación de insolvencia.
En este punto, la Sentencia de instancia, razona: ' Ha de concluirse que, del examen del expediente administrativo y pericial de la parte actora, que la sociedad BRASAS DEL PUERTO S.L estaba incursa en causa de disolución ya a lo largo del año 2017, no obstante, el recurrente, socio al 50%, no realizó ninguna de las previsiones previstas en el art. 367LEC. Es decir, el administrador mercantil recurrente dejó pasar los dos meses en los que con arreglo al art. 367LSCdebía haberinstado o bien el aumento del capital social o bien la disolución o el concurso de la mercantil. Ni lo uno ni lo otro cumplimentó. No presentando las cuentas anuales del año 2017. Hasta que en octubre de 20018 solicito el concurso de acreedores por la insolvencia patrimonial, pero habiendo incurrido ya en la citada responsabilidad dada pasividad mantenida a lo largo del año 2017, llegando a no presentar las cuentas anuales de la sociedad y generando un endeudamiento que es reflejado de forma fiel a lo largo del expediente administrativo. Y que dieron lugar a la resolución recurrida que no es desvirtuada por la pericial presentada de contraria que se basa en una documentación que no habría sido aportada al procedimiento, y que en nada desvirtuaría lo acreditado por la administración a lo largo de todo el procedimiento administrativo. Siendo por ende que el recurrente habría incurrido en responsabilidad de conformidad con el art. 367LSCy durante el periodo de junio de 2017 a septiembre de 2018, en el que solicito la declaración de concurso de la mercantil'.
Pues bien, cierto es que de la documentación que obra en autos, incluida la información registral, y la que se deriva de del Procedimiento Concursal pone de relieve lo siguiente: 1º Las cuentas anuales no fueron depositadas en el Registro Mercantil desde el ejercicio de 2016, lo que, efectivamente, conlleva el incumplimiento, como señala la Resolución de derivación, de la obligación establecida en el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, y 365 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. Siendo de destacar que esa presentación de las cuentas de 2017 se debería haber producido en el primer trimestre de 2018. 2º, Como refiere la Resolución de 3 de febrero de 2020, el procedimiento de apremio seguido contra el patrimonio del deudor en la Unidad de Recaudación Ejecutiva 3301 de Oviedo de la Seguridad Social, expediente NUM000, ha resultado fallido, acreditándose la insuficiencia de bienes de la sociedad. Los diversos aplazamientos concedidos para el pago de la deuda fueron cancelados por incumplimiento de las condiciones fijadas en las resoluciones de concesión de aquellos, generó nueva deuda durante su vigencia. El último de ellos fue concedido el 01/06/2017 y cancelado posteriormente por generación de nueva deuda el 31/10/2017. 3º El procedimiento concursal de la sociedad concluye en la misma fecha de su declaración por insuficiencia de masa. El Auto expone que a la fecha de presentación de la solicitud, el pasivo supera con creces los 250.000 €, y el valor total de sus activos es de 4.000 €, que se corresponde con el valor de unos bienes muebles que difícilmente serán realizables. Y ello debe analizarse a la luz de un capital social suscrito de 14.000 €. 4º La deuda generada entre el mes de junio de 2017 y el de febrero de 2018, con la TGSS ascendió a 18.855,92 €.
Todos estos elementos, valorados conjuntamente, dada su pluralidad, y naturaleza objetiva, constituyen premisas sólidas para concluir, por aplicación de la prueba indiciaria, que durante el ejercicio 2017, la sociedad administrada por el recurrente ya estaba incursa en causa legal de disolución, y no en una mera situación de insolvencia. Frente a esto, no puede otorgarse el valor que se pretende al informe pericial de parte, que de forma escueta, sin una explicación razonable, se limita a firmar que la cifra de patrimonio neto en el balance de la mercantil era, en 2017 de 54.180,24 €. Ahora bien, siendo ello así, no se explica cómo no afrontó las deudas contraídas de forma periódica, muy por encima, en el momento de instar el concurso, ni se realizaron bienes a tal fin. Tampoco se explica la valoración y composición de ese patrimonio neto, ni se compara con el volumen de deuda contraída a esa fecha. Téngase en cuenta que el pasivo de la sociedad, en el momento de solicitar el concurso ascendía a 385.000 €, consecuencia de incumplimientos sucesivos frente a la TGGS, la AEAT, Entidades Bancarias, proveedores, e impagos a trabajadores y arrendador del local, como se reconoce en la solicitud de concurso por parte de la mercantil administrada por el aquí recurrente (que refiere con anterioridad a mayo de 2018, cuando insta el preconcurso del art. 5. Bis) de la LC. Frente a ello, se declara un activo de 4000 €, valorando bienes muebles. Los aplazamientos de deuda frente a la TGSS ya provenían de 2016, conforme a la documentación aportada por la TGSS, aplazamientos incumplidos que dieron lugar a actuaciones de apremio.
Debemos tener en consideración que el momento de inicio del cómputo del plazo de dos meses para convocar la Junta que acordase la disolución, o instar el concurso, ha sido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aquél momento en el cual los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación. La STS, Sala Primera, de 23 de octubre de 2008 (Pte. Excmo. Sr. Almagro Nosete), cuando razona: ' En primer lugar, ha de señalarse que, efectivamente, el cómputo del plazo de los dos meses previstos en el art. 262.5º del TRLSA ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer, de haber obrado con la diligencia normal de su cargo, la situación patrimonial de la sociedad. La determinación del momento en el que se pudo conocer tal situación constituye una 'quaestio facti', que resulta del examen y valoración de la prueba, función que corresponde al Tribunal de instancia. En tal sentido se pronuncia esta Sala en Sentencias de 30 de octubre de 2000 (Rº. nº 3341/1995 ), al razonar que 'el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir (con la normal diligencia exigible a un administrador social, art. 127.1 LSA ), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social. La determinación del momento o tiempo en que se da o puede adquirir el conocimiento es un tema fundamentalmente probatorio, cuyo acceso a la casación es el general seguido para las 'questiones facti'; Sentencia de 16 de diciembre de 2004 (Rº. nº 3375/1998 ), en la que se declara que 'hay que coincidir con la doctrina mayoritaria cuando acepta que el plazo para la convocatoria de la Junta General para la disolución de la sociedad debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación', y en la que también se considera, y ello es de particular interés respecto de la responsabilidad del administrador Sr. Miguel, que 'el texto legal no ofrece duda: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de las sociedades anónimas para convocar la Junta de Accionistas para que en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas. Si fuese la voluntad del legislador el establecer una excepción o cesación de responsabilidad por un cumplimiento tardío, tal cosa sería lógicamente incompatible con el establecimiento de un término fatal, cual es el de dos meses, para convocar la junta. En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera su deber se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la Ley'; y, finalmente, en la Sentencia de 4 de julio de 2007 (Rº, nº 4503/2000 ), que resume la jurisprudencia de esta Sala sobre la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual del art. 262 LSA , y así, se cita la sentencia de 30 de octubre de 2000 (recurso nº 3341/95 ) que declara que la obligación legal de convocar la Junta en el plazo de dos meses nace 'una vez conocida la situación económica que constituye el supuesto normativo' ( nº 4, apartado 1 del art. 260 LSA ); la Sentencia de 18 de julio de 2002 (recurso nº 328/97 ), que toma como referencia la época en que los administradores 'no podían ignorar la grave situación de descapitalización' de la sociedad, 'sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico'; y en la que se cita también la reseñada Sentencia de 16 de diciembre de 2004 y la de 9 de marzo de 2006 (recurso nº 2325/99 ), que ratifica que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pueden conocer la situación de desequilibrio patrimonial'.
Y, en este caso, todos los datos referidos más arriba determinan que durante el 2017, se producía una situación generalizada de impagos que no provenía de una mera situación de insolvencia temporal o coyuntural, sino a una merma continua de ingresos, incrementándose el pasivo, lo que llevo a ser insostenible, ya en 2018, la continuidad de la actividad que constituía el objeto social. En definitiva, concurría una causa legal de disolución, lo que ya se ponía de manifiesto, por las propias afirmaciones del recurrente, en abril de 2018, no solicitándose el concurso hasta el mes de octubre, al margen de haber instado el procedimiento del art. 5.bis de la LC vigente en ese momento.
QUINTO.- EXISTENCIA DE BIENES EN LA DEUDORA PRINCIPAL. CRÉDITO NO INCOBRABLE.
Este último argumento debe ser desestimado, desde el momento en que todas las actuaciones llevadas a cabo por la propia TGSS han resultado infructuosas para hacer efectivo el embargo sobre los bienes muebles de la mercantil de la que se deriva la responsabilidad, y en concreto del vehículo, sobre el que pesaban otras cargas previas, y que tuvo que ser objeto de captura y depósito ante la ausencia de voluntad absoluta de su entrega por parte de los representantes de la mercantil. Lo cierto es que concurre una declaración del crédito como incobrable en fecha 7 de octubre de 2019.
SEXTO.- COSTAS.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación, con imposición en costas al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 400 €.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Jesús María, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, dictada el 22 de marzo de 2021, en los Autos de P.O. 357/2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por el aquí apelante frente a la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad, de fecha 3 de junio de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente de las deudas contraídas durante el periodo 6/2017 a 9/2018 por la sociedad LAS BRASAS DEL PUERTO, S.L.P.
Ello con imposición de las costas de esta instancia al apelante, si bien se fija el límite en 400 €, más IVA correspondiente, si procediera su devengo.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
