Última revisión
27/05/2016
Sentencia Administrativo Nº 65/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 494/2011 de 25 de Febrero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: MAESTRE SALCEDO, ANDRES
Nº de sentencia: 65/2016
Núm. Cendoj: 08019450072016100050
Núm. Ecli: ES:JCA:2016:403
Núm. Roj: SJCA 403:2016
Encabezamiento
Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 494/2011-B
En Barcelona a 25 de febrero de 2016
Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia en sustitución del Juzgado de lo C-A nº 7 de Barcelona, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 494/2011, apareciendo como demandante la entidad Inberga Tur SL asistido del letrado sr Climent Fernández, y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Berga, representada y defendida por el letrado sr J. M. Llauradó, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes
Antecedentes
Fundamentos
Antes de nada apuntar que la resolución litigiosa de autos de 7-4-11 con registro de salida nº 1059 (relativa a la resolución del contrato/s de autos) es la que aquí se judica, no así la resolución municipal de la misma fecha con registro de salida nº 1058 relativo a la correspondiente liquidación, que es objeto de otro recurso judicial, pendiente de dictar sentencia (así lo manifestó el sr Carlos Manuel en su declaración del pasado 17-11-15) en el Juzgado C-A nº 13 (u 11) de Barcelona, suspendido por prejudicialidad a la espera de lo que se decida en el presente pleito.
Primeramente decir que, la demandada en escrito de 23-12-15 adjunta documento relativo al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento demandado de 22-12-15 relativo a la sustitución de la demandada como avaladora de la actora en relación al crédito concedido en su día a ésta (operación 4992) por parte del Instituto Catalán de Finanzas, pasando a ser el Ayuntamiento demandado el titular del citado crédito, con extinción del citado aval. Ciertamente que tal documento es de fecha posterior a la demanda, y por tanto debe admitirse -por esta mi resolución- al amparo del art 270 LEC pero escaso valor ha de dársele a los efectos que nos ocupan, pues el objeto de la litis es una resolución contractual, y lo que allí se contiene en la resolución de 22-12-15 es una vicisitud sobre un crédito que tiene trascendencia en el marco concursal seguido en el correspondiente Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, pero que no altera lo que ha de ser el centro de debate, cual es si era procedente o no la citada resolución contractual y por ende, la incautación de la garantía definitiva de autos.
Nótese por un lado que, la actora (constituida como grupo de empresarios de la comarca de autos) se encuentra en situación concursal (en la deposición del pasado 17-11-15, Don Carlos Manuel se autocalificó como administrador concursal de la aquí actora desde finales de 2011), y de otro que, la normativa aplicable vigente en la época de los hechos es la Ley 30/07 de 30 de octubre de contratos del sector público (actualmente derogada, pero vigente en la época de los hechos hasta el 16-12-11), y a tal efecto es de destacar el siguiente precepto:
Art 208.3 a modo de efecto de la resolución, se establece la incautación de la garantía:
También es aplicable, rationae temporis, la antigua (vigente hasta el 16-12-11) Ley de contratos de las Administraciones Públicas TR aprobado por RDLegislativo 2/2000 de 16 de junio, a cuya virtud, el art 111 g ) incluye como causa de resolución contractual el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.
La parte demandante fundamenta la anulación de la resolución administrativa de autos en base a los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal. Previamente aduce caducidad del expediente.
Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es impugnada/s.
Del mismo modo no cabe hablar en ningún caso de desviación de poder en la actuación de la demandada, sino que la misma ha dictado resoluciones ampliamente motivadoras de su forma de actuar, justificadas en determinados informes jurídicos y técnicos, sin que pueda hablarse tampoco de arbitrariedad en la actuación municipal.
Tampoco cabe estimar la pretensión actora de nulidad de las resoluciones de autos por vulneración procedimental y del derecho de defensa ( art 62.1.e) y a) respectivamente de la Ley 30/1992 ), ya que no se le ha causado indefensión material que es la única proscrita por el TC, desde el instante en que aquélla ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos tanto en vía administrativa como contenciosa-administrativa.
1) No iniciación por la actora de la actividad hotel-aula (no destinar el edificio adyacente al hotel a aula de docencia).
2) Incumplimiento por la actora de la obligación de pago de las facturas correspondientes al mantenimiento del ascensor del Santuario de Queralt, amén de dejar descuidado tal Santuario y su Hostatgeria.
3) Inadecuada prestación del servicio del ascensor antes dicho.
4) Cese de la actividad actora en el hotel de autos.
5) Cesión de las instalaciones del hotel Berga Park y la Hostatgeria de Queralt.
6) Incumplimiento de la cláusula 10ª relacionada con el derecho de superficie (contrato accesorio) con una inversión mínima de obra civil en la Hostatgeria de Queralt.
7) Falta de conservación de las instalaciones de la Hostatgeria.
8) Causa añadida de resolución por existencia de una causa de disolución (forzosa) de la sociedad recurrente.
Al respecto decir que, la demandante entiende que no ha habido incumplimiento contractual por la recurrente motivadora de la resolución de autos, y caso de existir tales posibles incumplimientos serían no esenciales, argumentando que en todo caso los incumplimientos proceden de la contraparte procesal; por su parte, la demandada sí entiende que ha habido incumplimientos esenciales por la actora (verbi gratia, no realización de obras necesarias por la actora), incumplimientos agravados por la especial situación económica de la demandante en el momento del dictado de la resolución recurrida, esto es, en especial debe valorarse (según la demandada) a tales efectos, el incurrir la actora en el supuesto previsto en el art 104.1.e) de la antigua Ley de Sociedades de responsabilidad limitada 2/1995 (ley ésta vigente hasta el 1-9-10 y derogada por la Ley de sociedades de capital aprobada por RDLegislativo 1/2010 de 2 de julio), a cuya virtud las SL se disolverán por:
'e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley concursal aprobada por Ley 22/03 de 9 de julio'.
Manifiesta la demandada que si bien en el momento de la resolución recurrida formalmente no se había declarado en situación de concurso a la aquí actora, su situación de 'insolvencia' agravaba sus incumplimientos contractuales en detrimento del interés público y ello ha de valorarse como causa añadida de resolución.
Por último dejar sentado que, los requerimientos de la demandada a la demandante de entrega de bienes municipales, las advertencias para el caso de no entrega en plazo, y la responsabilidad actora durante la posesión de tales bienes, puntos todos ellos contenidos en el apartado 3º de la parte dispositiva de la resolución aquí recurrida, no generan controversia pues no dejan de ser consecuencias o efectos lógicos y necesarios derivados de la previa declaración de resolución contractual, declaración que sí es motivo trascendente de debate entre las partes litigantes.
a) Sí incumplimiento contractual esencial de ambas partes, a modo de concurrencia de culpas: En efecto, en cuanto al destino del edificio adyacente al hotel a aula de docencia privada, la parte actora reconoce que no ha logrado realizar completamente tal finalidad (la cual ante la inexistencia de proyecto formativo estable -modificación de la cláusula 5ª del contrato de autos introducida en fecha 14-6-13, sólo podía operar a modo de actividades formativas concretas), en parte imputable al Ayuntamiento demandado por no adaptación de los espacios exteriores (extremo éste no negado por la demandada ante la existencia de problemas presupuestarios), no obstante lo cual sí se han realizado por la corporación local cursos o actividades formativas de otra índole (informática, etc, según los testigos sr Baltasar y Damaso ) en tales dependencias o locales anexos, previamente acondicionados parcialmente por la actora. A ello, se ha de añadir según la testifical Don Damaso , Alcalde de Berga durante los años 2003 a 2007 que la Generalitat de Catalunya no aprobó el centro docente anexo a la hostelería.
b) No incumplimiento contractual por ninguno de los litigantes (cláusula 27ª): En relación al impago de diversas facturas relativas al mantenimiento del ascensor del Santuario de Queralt giradas por la empresa mantenedora (Inelec Berga SL), queda probado por la testifical del sr Germán -legal representante de la empresa mantenedora- que el concepto mantenimiento (que engloba el engrase, mantenimiento de cableado y revisión periódica del ascensor) y por ende sus facturas (pagadas en f. 933 a 1019 EA) fueron abonadas por la actora, mientras que el concepto de reparaciones y mejoras fueron cobradas las respectivas facturas al Ayuntamiento de Berga. De esta forma, ante la inexistencia de problemáticas técnicas de entidad con respecto al ascensor de autos, no es dable la causa resolutoria por este concreto motivo.
c) No incumplimiento contractual imputable a ninguna de las partes: Sobre la inadecuada prestación del servicio del ascensor referenciado, queda acreditado que aquél fue prestado en mayor o menor grado de forma satisfactoria (si bien siempre es mejorable), dadas las características específicas de aquél (inclinado), por lo que su puesta en funcionamiento amén de costosa técnica y económicamente, ha operado de forma lógica -y por tanto inexistencia de responsabilidad contractual-, esto es, en tanto que construcción o elemento auxiliar (ascensor), la distribución entre los litigantes del pago de conceptos relacionados con el mismo ha devenido también de forma razonable de tal modo que, ya hemos visto, el mantenimiento a cargo de la actora y las reparaciones a cargo de la demandada.
d) Incumplimiento parcial, sí esencial, imputable a la actora (cláusula 9ª): En lo concerniente al cese de la actividad en el hotel (antigua casa cuartel), se ha probado en autos (reconocimiento por la actora en tal sentido) que, no ha habido un cese definitivo o cierre de actividad en el hotel litigioso (Berga Park) sino una suspensión o cierre temporal, en parte motivado por el flujo turístico (es un hecho notorio que es una zona montañosa la que nos hallamos que en ocasiones ha estado incomunicada por efecto de la nieve), en parte causado por obras de reforma, pero en todo caso, de un lado, han existido de forma irregular en el tiempo reservas hoteleras, y de otro lado, visitas de la policía local (presunción de veracidad no desvirtuada con prueba en contrario: art 137.3 de la Ley 30/1992 ) en las que se ha constatado un cierre temporal ocasional de la actividad hotelera. Por otra parte, no hay que dejar de lado en tanto que dato significativo, f. 501 y ss EA que los propios administradores de la actora declararan que la sociedad demandante al menos para el año 2010 era una sociedad sin actividad, corroborado con la testifical del sr Damaso quien manifestó judicialmente que el hotel de autos estuvo cerrado mucho tiempo.
e) Incumplimiento parcial, no esencial, imputable a la actora: Por mor de la doctrina de los actos propios, la demandante reconoce no haber efectuado el trámite formal de comunicación previa al Ayuntamiento demandado, de cesión de las instalaciones del Hotel Berga Park y de la Hostatgeria de Queralt, sin que sea un hecho que le exima de responsabilidad por tal actuación el que el conjunto de los empresarios que conforman la actora realizaran importantes aportaciones a fondo perdido, ya que el art 130.1 'in fine' de la Ley 30/1992 ya atribuye responsabilidad aunque sea a título de inobservancia, y decimos incumplimiento parcial y no esencial, porque no se ha desvirtuado por la demandada la afirmación actora según la cual, tanto el sr Olegario (interlocutor de la actora con el Ayuntamiento de Berga) como el sr Victorio (cesionario) pusieron en conocimiento de la Alcaldía tal hecho de la cesión.
f) Incumplimiento esencial imputable a la demandada (cláusula 10ª y 11ª): En cuanto al derecho de superficie con una inversión mínima de obra civil en la Hostatgeria de Queralt, ninguna responsabilidad por incumplimiento contractual se le ha de achacar a la actora desde el momento en que, para ejecutar tales obras civiles se precisaba la previa formalización (escritura notarial e inscripción en el Registro de la Propiedad) del derecho de superficie, derecho real limitado con respecto al derecho de propiedad ostentado por la demandada en tanto que titular del mismo. En efecto, era preceptiva la previa formalización del derecho de superficie que no ha efectuado la demandada, la cual por lo demás, no ha respondido acerca de la documentación técnica presentada por el arquitecto sr Adrian (arquitecto de la actora durante los años 2002-2003 que realizó el Anteproyecto -no visado- de obras de reparación de la Hostatgeria) al Ayuntamiento demandado en fecha 30-12-03, y todo ello sin olvidar la nula propuesta municipal acerca del tipo de estacionamiento a realizar en el Santuario de Queralt, y la no solución definitiva por la Administración municipal de Berga de traída de agua potable y abundante al Santuario (obras de traída de aguas no realizadas según el testigo sr Baltasar , alcalde del municipio de Berga desde el 1999 al 2003).
g) No incumplimiento contractual por la actora: Acerca de la falta de conservación de las instalaciones de la Hostatgeria de Queralt, no queda acreditado que la actora haya degradado en mayor medida el estado general del citado inmueble, pues aquélla ha efectuado determinadas reparaciones (la de la cubierta) necesarias conservativas, y sin dejar de tener presente la concreta situación física del Santuario a 5 kms en ascenso del núcleo urbano de Berga. A mayor abundamiento, el sr Adrian en su deposición judicial del pasado 17-11-15 manifiesta que el informe técnico municipal del 2010 confirma que el estado de conservación de las instalaciones del citado Santuario es muy similar a su estado del 2003.
h) Incumplimiento esencial imputable a la demandante: Es cierto que la actora en el momento del dictado de la resolución recurrida de 7-4- 11 se encontraba en situación técnica de disolución forzosa (
art 104.1.e de la antigua LSRL de 1995 ), a la vista de la documental contable obrante en autos (que se ha plasmado en la situación concursal actual y desde finales del 2011 de la aquí demandante), en palabras del auditor sr
Jacinto (en su declaración judicial del pasado 17-11-15) que analizó las cuentas de la mercantil actora a fecha 30-9-10 tanto vía Registro Mercantil, como a tenor de los documentos a él entregados por la aquí demandante. Por tal experto (con independencia del grado de parentesco con el Alcalde, no se ha formulado tacha) se constata una situación de neto patrimonial inferior al 50% del capital social (en el mismo sentido el administrador concursal de la actora Don
Carlos Manuel declaró que en el 2010 se realizaron diversos aumentos de capital para salvar la situación de insolvencia de la actora), que ya evidenciaba la obligación del/los administrador/es de la sociedad actora de instar el procedimiento concursal mucho antes a cuando efectivamente se instó. Así la responsabilidad de la actora es clara y debe entenderse como causa añadida o valorativa a los efectos resolutorios que nos ocupan, puesto que, partiendo de la situación de insolvencia generalizada de la empresa recurrente cuanto menos desde el 2010, no es menos cierto que los administradores de la actora debían conocer la situación económica de la empresa en cuestión, y por ende, debían haber instado la correspondiente declaración concursal (incumplimiento por tanto de lo previsto en el
art 367 y 364 de la Ley 1/2010en relación a los antiguos arts 15.3 y 104 de la LSRL en consonancia con el
art 363.1 de la Ley 1/10 ), máxime cuando el actual
art 225 del RDLegislativo 1/10 de 2 de julio aprobatorio de las llamadas sociedades de capital (y sus precedentes preceptos equivalentes ,
arts 61 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 1995 y
art 127 de la antigua ley de Sociedades Anónimas del año 1989 ) prevé que los administradores DEBERÁN informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, principio de responsabilidad que inclusive a título de inobservancia y/o negligencia prevé con carácter general en el
art 130 de la Ley 30/1992 . Por tanto, ese conocimiento de la marcha de la sociedad se le predicaba a la aquí actora, no informando de tal concreta situación a la demandada y no instando cuando era preceptivo y en su momento, la declaración concursal. Por último, a la vista del f. 423 EA se constata que en fecha 1-5-10,
El art 208.3 LCSP 30/2007 ya dicha, habla de incumplimiento culpable, no de culpabilidad única y exclusiva o concurrente, cosa distinta es en relación a la indemnización de daños y perjuicios del citado precepto, en las que se han de tener las circunstancias concretas del caso, 'ut supra' referenciadas.
En efecto, sólo cabe indemnización de daños y perjuicios (a concretar en el oportuno procedimiento de liquidación que se sigue en el Juzgado de lo C-A nº 13 de Barcelona) en lo que EXCEDA de la garantía antes dicha, de tal forma que ante la ausencia de supuestos de fuerza mayor, y atendido el grado de responsabilidad concurrente en materia de incumplimiento contractual (contrato/s de autos) por los aquí litigantes, reflejados en los concretos términos descritos en el FDº 4º de esta sentencia, es por lo que habrá de estarse en tal pleito en materia liquidativa o indemnizativa.
En definitiva, son ajustadas a Derecho las resoluciones municipales aquí recurridas justificadoras de la resolución contractual de autos, si bien, parcialmente se han de dejar sin efecto (anulación vía art 63.2 de la Ley 30/1992 ) en el sentido de entender que no ha existido un incumplimiento contractual único y exclusivo de la parte recurrente con respecto a los contratos de autos sino una concurrencia de culpas (70% actora y 30% demandada), siendo también ajustado a Derecho la incautación de la garantía definitiva sin perjuicio de las concretas operaciones aritméticas liquidativas en función del grado de responsabilidad en los incumplimientos de autos, concretados en el FD 4º de esta sentencia, y siendo por ende, también ajustados a Derecho, los requerimientos, recordatorios y advertencias municipales efectuados a la actora en las resoluciones recurridas, derivadas de tal resolución de los contratos litigiosos de autos.
Fallo
Que debo
-
Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación del art 81 LJCA en el plazo de los 15 días siguientes a la notificación de esta mi Sentencia, ante este Juzgado, y a resolver por la Superioridad.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
