Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2020/0013258
Procedimiento Ordinario 573/2020
Demandante:D. Romualdo
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 674/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 23 de julio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 573/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Romualdo, representado por la Procuradora doña María Jesús Martín López y dirigido por el Letrado don Alejandro López-Royo Migoya, contra la resolución dictada en fecha de 30 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña María Isabel Marcos Corona.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando:
'Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en mérito de los expuesto, tenga por evacuado en tiempo y forma el requerimiento realizado mediante Diligencia de Ordenación de fecha 7 de Octubre de 2020, notificada a esta parte el mismo día, por formalizada DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, y previos los demás trámite legales dicte Resolución por la que acuerde fijar la indemnización a favor de mi mandante en la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) más los correspondiente intereses legales y del artículo 20 de la Ley de Contrato de Segurosobre la citada cantidad desde la fecha de la negligencia, el 28 de Agosto de 2017 hasta el pago total de la indemnización, con su correspondiente incremento del IPC, como deuda de valor, desde la fecha en que fue fijada, con cargo, todo ello, a la Aseguradora como Responsable Civil Directo y, subsidiariamente, para el caso de impago de la Aseguradora, se condene a la Comunidad de Madrid de conformidad a todo lo expuesto en el cuerpo del presente escrito'
.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 julio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por don Romualdo contra la resolución dictada en fecha de 30 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada los días 16 de marzo y 23 de abril de 2018 para la indemnización, en la cantidad de 1.000.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis en la realización de una vasectomía bilateral por el Servicio de Urología del HOSPITAL000 en fecha de 25 de noviembre de 1998, trayendo consigo un embarazo no deseado de su pareja y la ruptura con la misma debida al nacimiento de un hijo el NUM000 de 2017, cuya paternidad ha sido confirmada al 99,999999% en una prueba de investigación biológica realizada el 21 de septiembre de 2017.
Con base en el informe de la Inspección Sanitaria y en el del Jefe del Servicio de Urología del hospital, y teniendo en cuenta el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 23 de enero de 2020, la resolución dictada en fecha de 30 de junio de 2020 desestimó la reclamación administrativa al considerar que:
"Junto a todo ello debe tenerse en cuenta que conforme se desprende del artículo 34 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (antes artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) no se puede analizar una actuación médica -intervención quirúrgica en este caso-realizada en el año 1998, conforme al estado de la ciencia y de la técnica del año 2018, es decir, con parámetros de 20 años después.
- Con respecto a la no existencia de la documentación clínica correspondiente al presente proceso asistencial, ninguna responsabilidad puede achacarse al centro sanitario, puesto que estamos hablando de actuaciones llevadas a cabo 20 años atrás, no existiendo obligación de conservación de la misma durante un plazo superior a los 5 años, según dispone el artículo 17 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
- Y en lo que respecta a la información facilitada al paciente, el Jefe de Servicio de Urología afirma constarle que el paciente firmó documento de Consentimiento Informado (si bien el mismo no se conserva en el Hospital, como se acaba de exponer, al haber transcurrido ya más de 20 años desde que se practicó la intervención); asimismo, en el mismo Informe, consta textualmente que el paciente 'estaba perfectamente informado de la cirugía a la que se sometía, de cómo se iba a realizar, sin extirpar largos segmentos de los conductos deferentes, y de las posibles complicaciones, figurando entre ellas un eventual y excepcional embarazo (cosa que ha ocurrido en su caso)'.
En definitiva, y no habiéndose demostrado una mala praxis, ni nexo causal en sentido jurídico entre la actuación facultativa y el daño reclamado, no puede declararse por este motivo la responsabilidad de la administración sanitaria madrileña, al no concurrir los preceptivos requisitos antes citados".
Invocando el artículo 106 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de Octubre. de Régimen Jurídico del Sector Público, y el Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y refiriéndose a los dictámenes periciales de praxis y de investigación biológica realizados, respectivamente, por los doctores Conrado y Cornelio e incorporados al expediente administrativo, se afirma en la demanda la vulneración de la lex artis por la actuación deficiente y negligente en la intervención quirúrgica de vasectomía realizada en el mes de noviembre de 1998, y por falta de firma del consentimiento informado y de suficiente información verbal al paciente, y se solicita la indemnización, en la cantidad de 100.000 euros, por los daños y perjuicios antijurídicos que se le han causado, y que han consistido, en esencia, en un embarazo no deseado, el posterior nacimiento de un hijo, y la ruptura sentimental provocada por dicho embarazo.
La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial y, en su caso, por exceso en el importe de la indemnización que se reclama.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se realizó la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen ahora:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
CUARTO.- Para resolver la cuestión litigiosa sobre la conformidad a la lex artis de la técnica quirúrgica realizada en la intervención de vasectomía bilateral de 25 de noviembre de 1998 habrá que examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con los daños y perjuicios que el recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Al efecto conviene tener en cuenta, en primer lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
El principio de facilidad probatoria se acentúa, hasta el punto de desplazar sobre la Administración sanitaria la carga probatoria, imponiéndole la acreditación de la buena praxis, cuando no facilita a las demás partes procesales el acceso a la historia clínica que custodia y tiene a su disposición. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación número 4397/2010) se declaró:
" En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales 'puede tener una in?uencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal".
Este criterio ha sido invocado por el recurrente, al no haber tenido a su alcance la historia clínica de la intervención quirúrgica de 1998, por falta de custodia de la misma.
Sin embargo, la regla invocada no resulta de aplicación al caso porque tal circunstancia no se ha debido a una actitud renuente de la Administración sanitaria, sino a la extinción de su obligación de conservar las historias clínicas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en cuyo artículo 17.1, redactado según la Ley 19/2015, de 13 de julio, se establece:
'Artículo 17. La conservación de la documentación clínica.
1. Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial'.
Dado el tiempo transcurrido entre la intervención quirúrgica y la reclamación administrativa, de más de 18 años, y el enorme volumen de documentación clínica que durante ese tiempo genera un hospital de las características de HOSPITAL000, no se le puede reprochar a la Administración demandada que no conserve la historia clínica del caso, ni imputar a ese hecho ninguna conducta conscientemente reacia o negligente para con el derecho de defensa del demandante susceptible de alterar las reglas de la carga probatoria en los términos del criterio expresado en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que no procede acoger la tesis expresada en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid que el recurrente comparte.
A salvo lo anterior, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
QUINTO.-Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 4 de diciembre de 2018 por la Médico Inspectora doña Belen, obrante a los folios 137 y siguientes del expediente; los dictámenes de praxis y de investigación biológica realizados, respectivamente, por los doctores don Conrado, Especialista en Nefrología y en Medicina Interna, y don Cornelio, e incorporados al expediente administrativo a sus páginas 38 y siguientes y 158 y siguientes; y también el informe realizado en el procedimiento administrativo el día 7 de mayo de 2018 por el Jefe del Servicio de Urología del HOSPITAL000.
En el dictamen pericial de investigación biológica de la paternidad suscrito el 21 de septiembre de 2017 por el doctor ?don Cornelio, en calidad de Director General de DIRECCION000, se identifica a los sujetos investigados, se refiere la cadena de custodia y el resultado de los análisis realizados, se ofrecen consideraciones científico-legales sobre la exclusión y la probabilidad de la paternidad, y se expresan los resultados obtenidos mediante los 27 sistemas o marcadores genéticos.
Y con fundamento en todo ello se concluye que:
'Los resultados obtenidos son compatibles con que Romualdo, sea el padre biológico de Carlos Alberto, por lo que no se excluye la paternidad del presunto padre.
La probabilidad de paternidad (VIS) obtenida es superior a 99,999999%, valor que se encuentra dentro del rango considerado por K. Hummel y colaboradores como 'PATERNIDAD PRÁCTICAMENTE PROBADA'.
Del mismo modo, el valor del índice de paternidad obtenido se corresponde, según estos mismos autores, a una 'PATERNIDAD PRÁCTICAMENTE PROBADA'.
En el informe pericial de praxis sobre la vasectomía practicada al demandante en el año 1988, realizado el 11 de marzo de 2018 por el doctor don Conrado, Especialista en Nefrología y Medicina Interna, se sostienen las siguientes conclusiones (las letras mayúsculas son del documento):
'1ª:- A D. Romualdo le realizaron una vasectomía bilateral el 25/11/1998, en el S. de Urología del HOSPITAL000, con espermiograma de control a los 45 días después, que demostró existencia de espermatozoides viables.
2ª.- La anatomía patológica de los segmentos de los conductos deferentes obtenidos en dicha cirugía, muestra una longitud de 4 mm. del derecho y 8 mm. del izquierdo, solamente.
3ª.- Tras la cirugía le aconsejan no mantener relaciones sexuales sin protección durante tres meses.
4ª.- Su nueva pareja le indica que está embarazada, lo que se confirma en marzo 2017. D. Romualdo acude a dos consultas de Urología, realizándose sendos espermiogramas, que ofrecen la existencia de un número normal de espermatozoides viables.
5ª.- Uno de los urólogos le indica que la vasectomía está mal hecha, y la uróloga de la S. Social, le comenta que ese recuento seminal no corresponde a sus antecedentes de vasectomía.
6ª.-Al apreciar, esta última doctora, el fallo de la vasectomía, y tras consultar con el Jefe de Servicio de Urología del HOSPITAL000, le ofrecen a D. Romualdo un ingreso inmediato, sin contar con la lista de espera, para realizarle una nueva vasectomía.
7ª.- D. Romualdo no lo acepta y se realiza una prueba de paternidad con el niño nacido en NUM000 del 2017, que demuestra una paternidad prácticamente probada.
8ª.-A efectos de que su pareja, de 43 años, no quedase de nuevo embarazada, D. Romualdo solicita una nueva y definitiva vasectomía.
9ª.-Esta se realiza correctamente el 10/02/18 en el HOSPITAL001, por el Dr. Enrique y su equipo, que seccionan los conductos deferentes, eliminando una porción, entre ligaduras, de 5,7 y 6 cm.
10ª.-En esa intervención tanto el cirujano como el propio perito, presente durante la misma, comprobaron que el conducto deferente derecho estaba unido y recanalizado, y por tanto útil para el paso de espermatozoides, mientras que el izquierdo, presentaba una zona atrófica, y fibrosa, entre dos porciones normales del deferente.
11ª.-POR TODO ELLO, ESTE PERITO CONSIDERA QUE LA PRIMERA VASECTOMIA FUE MAL REALIZADA, NO CUMPLIENDOSE LA LEX ARTIS PARA ESE TIPO DE INTERVENCIÓN, Y QUE AL EXTIRPAR SOLO 4 mm. ENTRE LAS SECCIONES LIGADAS DEL CONDUCTO DEFERENTE DERECHO, MUY POR DEBAJO DE LOS VALORES DE SEGURIDAD QUE RECOMIENDAN LOS EXPERTOS, ELLO PERMITIÓ LA UNIÓN POSTERIOR DE LAS MISMAS, SU RECANALIZACIÓN PARA DEJAR PASO A LOS ESPERMATOZOIDES, LO QUE DIO LUGAR A QUE D. Romualdo, DEJASE EMBARAZADA A SU PAREJA, EMBARAZO QUE FINALIZÓ EN EL NACIMIENTO DE UN NIÑO SANO, CUYA PATERNIDAD ESTÁ CONFIRMADA EN D. Romualdo'.
Señalaremos que precitadas conclusiones tienen su fundamento en la enunciación de las fuentes clínicas de información del perito, y en la exposición y valoración motivada de los hechos acontecidos en el caso.
Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria ha concluido que:
'Ninguna técnica es efectiva al 100%. Es necesario confirmar en una analítica la existencia de azoospermia. No se ha aportado la historia clínica de la intervención realizada en 1998'
Tales conclusiones se sustentan en las fuentes que la Médico Inspectora ha podido tener a su disposición, en la descripción de los hechos averiguados, y en un juicio crítico sobre el caso.
Finalmente, en el informe realizado por el Jefe del Servicio de Urología del HOSPITAL000 en fecha de 7 de mayo de 2018, se sostiene que la vasectomía realizada a don Romualdo el día 25 de noviembre de 1998 se realizó de acuerdo con 'la quinta edición del Campbell's Urology (texto mundialmente reconocido como de referencia en la urología; esa edición es la que estaba editada en las fechas en las que se realizó la vasectomía al Sr. Romualdo), en el volumen 3 (ISBN 0-7216-9087-4), página 2963, el Dr. Olegario refiere que el conducto deferente se debe seccionar a unos 5 mm del extremo de la pinza que se coloca para ligar el conducto. En ningún momento habla de que se tengan que extirpar segmentos de deferente de varios centímetros. Es más en el Atlas de Cirugía Urológica del Dr. Pio. (Atlas of Urologic Surgery editado en 1989 por WB Saunders Company ISBN 0-7216-1749-2) en la página 256 tampoco indica que se tengan que extirpar varios centímetros de deferente, afirmando incluso el Dr. Rodrigo en su comentario editorial (página 257) el hecho de que no aporta nada el extirpar un segmento de deferente, ya que puede dificultar una futura vasovasostomía'.
SEXTO.- Pues bien, sin perjuicio de que en este proceso las partes no han discutido que don Romualdo sea el padre biológico del menor Carlos Alberto, por lo que no estamos ante un hecho controvertido, y que tampoco discuten el contenido ni el resultado del dictamen pericial de investigación biológica de la paternidad suscrito por el doctor Cornelio, es evidente que ese medio probatorio es apropiado para acreditar tal hecho, que damos por probado por las razones expuestas.
De otra parte, el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen pericial realizado por el perito de designación del demandante, doctor Conrado, son los cauces más apropiados para dilucidar si se ha vulnerado la lex artis en la técnica quirúrgica utilizada en la intervención de vasectomía bilateral de 25 de noviembre de 1998.
Ello es así porque el carácter técnico de esas cuestiones requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, siendo de señalar que la mayor o menor fuerza de convicción de los dictámenes periciales depende, en gran medida, de la especialización técnica sus autores, de la objetividad y coherencia de sus razonamientos y conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones, así como de su motivación y exhaustividad, a lo que se añade que la imparcialidad de la Inspección Sanitaria respecto del caso y de las partes convierte a su informe en un relevante elementos de juicio aun cuando no se trate de un dictamen pericial.
Pues bien, el perito del recurrente, doctor Conrado, que asistió a la vasectomía realizada el 10 de febrero de 2018 en la HOSPITAL001, enfatiza en el apartado de 'valoración del caso' de su dictamen que ' el fracaso de la vasectomía por recanalización de los conductos deferentes o la unión entre los extremos seccionados, es altamente improbable, si la vasectomía está bien realizada , y que, por otra parte, que ese conducto sea permeable al paso de espermatozoides es aún menos probable debido a los fenómenos de cicatrización, atrofia y fibrosis que se producen en los extremos seccionados', y argumenta que, según resultaba del informe de anatomía patológica de 1998 y posteriormente se comprobó en la intervención de 2018, la vasectomía realizada al recurrente en el mes de noviembre de 1998 no se efectuó correctamente porque solo se extirparon 4 mm en el conducto deferente derecho entre los extremos ligados, cuando la longitud de seguridad debió ser de 6 cm, como mínimo, lo que, a su juicio - y en defecto de datos sobre el control de las ligaduras y la retracción de los extremos-, hizo posible la recanalización, efecto no producido en el conducto deferente izquierdo del que se extirpó una longitud de seguridad de entre 5,7 y 6 cm., que el perito considera suficiente y correcta.
Sin embargo, la circunstancia de que el doctor Conrado, no sea Especialista en Urología nos lleva a considerar que su dictamen carece, por sí mismo, de la suficiente fuerza de convicción para acreditar la mala praxis en la vasectomía de 1998, por lo que no prevalece sobre otros medios de prueba que discuten su opinión, como son:
De una parte, lo informado por el Jefe del Servicio de Urología del HOSPITAL000 acerca de la opinión científica entonces más prestigiosa en materia de longitud de extirpación de los segmentos de los conductos deferentes, a que se ha hecho referencia.
Y de otra, el informe de la Inspección Sanitaria en cuyo 'juicio crítico' se argumenta:
'La vasectomía consiste en la ligadura de los conductos deferentes a nivel del escroto para evitar el paso de los espermatozoides. Existen diferentes técnicas. La diferencia fundamental entre ellas está en la actitud realizada con los extremos del conducto seccionado: ligadura, clipaje, cauterización, interposición de la fascia o dejar el extremo seccionado libre. A menudo se combinan algunas de las técnicas mencionadas.
Es posible la resección de una parte del deferente, siendo una práctica habitual, en la bibliografía consultada no se especifica que longitud. Mientras que las resecciones inferiores a 1,5 cm favorecen la recanalización, las resecciones superiores a 1-1,5 cm complican la cirugía, alarga la intervención, el posoperatorio y además dificultan la posibilidad de futuras cirugías si el paciente decide querer tener descendencia, alrededor del 2%.
Según la guía de práctica clínica de la Asociación Americana de Urología la vasectomía es un método definitivo de anticoncepción, no siendo inmediata la esterilidad. Hay un periodo entre 8-16 semanas durante el cual persiste espermatozoides en los conductos. Por ello, tras la realización de una vasectomía son necesario otros métodos de anticoncepción hasta confirmar la azoospermia en un análisis. Incluso en los casos en los que se ha confirmado por este método la oclusión y la ausencia de espermatozoides en el semen, la vasectomía no previene al 100% la gestación. Siendo la tasa de embarazo tras la cirugía aproximadamente de 1 cada 2000 hombres con azoospermia tras vasectomía, incluso años después. En menos de un 1% es necesario repetir la cirugía.
El espermiograma se usa para confirmar el éxito de la vasectomía, se definió vasectomía fallida aquella en la que se produce un embarazo o no hay azoospermia en el análisis postvasectomia. Es imposible de conocer la incidencia real de la recanalización tardía dado que no se realizan análisis de forma periódica. La recanalización es superior al número de embarazos postvasectomía, porque no todas las recanalizaciones dan lugar a una gestación'.
Atendidas las circunstancias de que el doctor Conrado no es Especialista en Urología, y que su opinión técnica es contraria a la manifestada por la Médico Inspectora que, por el contrario, sí es coincidente con el informe del Jefe del Servicio de Urología de HOSPITAL000, la valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en este proceso no puede conducir a la conclusión de que el recurrente ha cumplido con la carga de acreditar la mala praxis en la operación de vasectomía de 1998, por lo que no procede estimar el presente motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- Puesto que la inexistencia de consentimiento informado por escrito y de la falta de la información debida al paciente se predica de una intervención de vasectomía bilateral realizada el 25 de noviembre de 1998, señalaremos que la normativa por la que se han de regir no viene constituida por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre sino por la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, entonces vigente, en cuyo artículo 10 se recogen los derechos de los pacientes, de entre los que destacan, por su interés para el caso, los siguientes derechos:
'1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical
2. A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso.
.../...
5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'
Aun cuando sea de fecha muy posterior a la Ley 14/1986, interesa citar la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, al declarar que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger tales derechos, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo. En similar sentido se ha pronunciado, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año.
Se está en el caso de que, como recoge el dictamen del perito de designación del recurrente con referencia al informe de alta de la vasectomía del año 2018, en esa intervención se apreció la existencia de un 'granuloma de recanalización del conducto deferente derecho'. El mismo doctor Conrado afirma haber observado en dicha intervención quirúrgica que 'el conducto deferente dcho., estaba totalmente comunicado por unión de las dos partes o porciones, distal y proximal de la vasectomía anterior, a través de un granuloma seminal'.
No se discute que la recanalización es un riesgo de la vasectomía: así lo afirman el citado perito, la Médica Inspectora y el Jefe del Servicio de Urología de HOSPITAL000.
Por tal razón debió informarse del mismo al paciente.
Como don Romualdo niega la información y la firma del consentimiento informado, y como la falta de custodia del documento por parte de la Administración demandada está amparada en el artículo 17.1 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, se hace preciso examinar el único medio probatorio de que disponemos, que no es otro que el citado informe del Jefe del Servicio de Urología del HOSPITAL000, en el que se sostiene que el paciente 'estaba perfectamente informado de la cirugía a la que se sometía, de cómo se iba a realizar, sin extirpar largos segmentos de los conductos deferentes, y de las posibles complicaciones, figurando entre ellas un eventual y excepcional embarazo (cosa que ha ocurrido en su caso)'.
Pero la valoración racional de ese medio de prueba no conduce a la conclusión de que don Romualdo recibió la información debida porque no consta que el Jefe del Servicio hubiera dado por sí mismo al paciente información tempestiva sobre la vasectomía de 1998, ni siquiera sabemos si en esa fecha ya ejercía el cargo o si ya trabajaba en dicho hospital, por lo que no se puede atribuir el aserto a su conocimiento personal y directo de los hechos, en el supuesto de que los hubiera podido recordar con precisión.
Por el contrario, en el mejor de los casos podríamos aventurar que su conocimiento sobre el caso proviene de los facultativos que intervinieron en él, pero en tal caso, se trataría de un testimonio de referencia por escrito que carece de los requisitos indispensables para gozar de fuerza de convicción de acuerdo con la doctrina recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 131/1997, de 15 de julio, en la que aunque referida a la Jurisdicción Penal, se declaraba que la preferencia de la prueba testifical directa pero también la posibilidad de la indirecta siempre que el testigo de referencia haga constar expresamente cual es el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado, lo que no acontece en el caso de autos.
Y como el precitado informe no se apoya en la historia clínica, de la que no se disponía por el largo tiempo transcurrido, ni existe ningún otro medio probatorio, directo ni indiciario, que respalde la afirmación de que al recurrente se le dio información verbal suficiente y que, en su caso, firmó el consentimiento informado, consideramos que al demandante le asiste la razón al negar esos hechos, cuya realidad no se ha acreditado por ninguna prueba.
El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho de autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la lex artis. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 declaró que ' esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención'.
Salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias.
En orden a la indemnización del daño moral, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de 'pretium doloris', carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.
En el caso de autos tendremos en cuenta que la operación de vasectomía del año 1998 no tenía naturaleza de asistencia necesaria y curativa sino opcional; la ausencia completa de información pero debida en gran parte a la extinción por razones legales de la obligación administrativa de custodia, las opciones disponibles y la relevancia material de la omisión de la información atendido el riesgo efectivamente producido, cuyo porcentaje, sin embargo, desconocemos con exactitud, como tampoco conocemos las repercusiones personales y económicas concretas que ha tenido para el recurrente el inesperado nacimiento de un hijo al cabo de 18 años de la vasectomía .
Teniendo en cuenta las antedichas circunstancias y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 6.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución, y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, sin que proceda imponer la su compañía de seguros el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, al no haber sido demandada en este proceso, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.
OCTAVO.-El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, al haberse estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo por interpuesto por don Romualdo contra la resolución dictada en fecha de 30 de junio de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere; declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y la condenamos a que abone al recurrente la cantidad actualizada de 6.000 euros, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0573-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0573-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
