Sentencia Administrativo Nº 68/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 495/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00068/2016

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION Nº 495/2015

APELANTE: Catalina , Magdalena , María Luisa , Carlos Daniel , Emilia , Benedicto , HOSPITAL POVISA SA

APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, Catalina , Magdalena , María Luisa , Carlos Daniel , Emilia , Benedicto , HOSPITAL POVISA SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,a diez de febrero de dos mil dieciséis.

En el RECURSO DE APELACION Nº 495/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Catalina , DÑA. Magdalena , DÑA. María Luisa , D. Carlos Daniel , DÑA. Emilia , D. Benedicto , representados por la Procuradora DÑA. MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, dirigidos por el letrado D. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, y por HOSPITAL POVISA SA, representado por la Procuradora DÑA. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, dirigido por el letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON contra la SENTENCIA, de fecha 15 de abril de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 723/2011 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, dirigida por el letrado D. EDUARDO ASINSI PALLARES; son asimismo partes apeladas de una parte, DÑA. Catalina , DÑA. Magdalena , DÑA. María Luisa , D. Carlos Daniel , DÑA. Emilia , D. Benedicto , y de otra parte, HOSPITAL POVISA SA respecto de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la contraparte.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de doña Catalina , doña Magdalena , doña María Luisa , don Carlos Daniel , doña Emilia y don Benedicto , contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que formularon ante el Servicio Galego de Saúde, por la defectuosa asistencia sanitaria que recibió su madre y abuela, respectivamente. No hago condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Dª Catalina , Magdalena , María Luisa , Carlos Daniel , Emilia y Benedicto , así como por Hospital Povisa S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.2 de Santiago de Compostela por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta de la reclamación de indemnización formulada el 3 de Noviembre de 2010 por aquéllos ante el SERGAS por la defectuosa asistencia sanitaria recibida por su madre y abuela, Dª Elisa fallecida el 30 de Mayo de 2009.

El recurso de apelación formulado por los familiares de la Sra. Elisa se fundamenta en considerar que la prestación del servicio público por un centro concertado, Povisa, no puede suponer un diferente régimen de responsabilidad patrimonial que si la actuación sanitaria se hubiere prestado directamente, de manera que no teniendo el paciente otra opción que acudir al centro concertado indicado por el médico de la sanidad pública, debe entrar en juego la responsabilidad objetiva de la Administración sanitaria. Tras una amplia exposición de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales en materia de responsabilidad sanitaria, se insistió en que la Disposición Adicional 12ª de la Ley 4/1999 atribuye la competencia sobre la responsabilidad de los centros sanitarios concertados a la jurisdicción contencioso-administrativa, de manera que el principio de confianza legítima del reclamante que se entiende con la Dirección Provincial de Pontevedra-Vigo del SERGAS debe llevar a que la Administración sanitaria sea la responsable. Se evita así la división de la continencia de la causa y se impide que una opción organizativa de la Administración merme el derecho a la indemnización. Se trajo a colación variada jurisprudencia sobre la no restricción del título de responsabilidad de la Administración matriz.

El recurso de apelación de Povisa combate la declaración de responsabilidad de la entidad en su fundamento de derecho cuarto, insistiendo en que no es posible según la jurisprudencia la condena a los Centros privados concertados ni en el fallo ni en los antecedentes del mismo, insistiendo en su falta de legitimación pasiva.

Asimismo, Povisa se adhiere parcialmente al recurso de apelación y se opone al mismo; la adhesión fundamentalmente se centra en insistir en que Povisa no puede ser condenada por falta de legitimación pasiva y además por no haberse dirigido la pretensión de condena frente a ella; en cuanto a la oposición se limita a postular que se revoque la sentencia para que se devuelvan los autos al Juzgado de instancia y dicte sentencia de fondo, sin considerar acreditada la responsabilidad e la Administración.

La representación de Dª Catalina y otros se opuso al recurso de apelación de Povisa. Asimismo Zurich Seguros y la Xunta de Galicia formularon su oposición a los recursos de apelación. En ambos casos con insistencia en lo ajustado a derecho de la sentencia apelada. La aseguradora considera que la responsabilidad de Povisa es clara a tenor de la legislación de contratos del Sector público, sin que exista título para que la Administración responda por el incumplimiento de los contratistas; en cuanto al fondo, señaló que la sentencia valora correctamente la exclusiva responsabilidad de Povisa, caso de haberla, ya que finalmente esgrime que la atención prestada por el SEGAS a Dª Elisa fue correcta; subsidiariamente se opuso a la valoración de los daños e indemnizaciones considerando ajustada la cifra de 83.594,1 euros resultante de la suma de las cuantías correspondientes a los cuatro hijos de la fallecida. En particular el letrado del SERGAS opuso de forma lapidaria y escalonada, que no existió actuación sanitaria incorrecta, que si existió no fue debida a órdenes de la Administración al centro concertado y en todo caso, la pretensión indemnizatoria sería desproporcionada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de los familiares de la Sra. Elisa

2.1 El recurso de apelación formulado por los familiares de la Sra. Elisa critica la sentencia apelada en cuanto considera que la responsabilidad recae en el Hospital Povisa, por lo que al ser centro concertado procedería condenar al SERGAS. La apelación considera que la responsabilidad objetiva, la identidad de trato del paciente al margen de la opción organizativa de la Administración y la jurisprudencia postulan que se condene a la Administración matriz, con apoyo en la Disposición Adicional 12ª de la Ley 4/1999 atribuye la competencia sobre la responsabilidad de los centros sanitarios concertados a la jurisdicción contencioso-administrativa; para la apelante, el principio de confianza legítima del reclamante que se entiende directamente con la Dirección Provincial de Pontevedra-Vigo del SERGAS debe llevar a que la Administración sanitaria sea la responsable. Se evita así la división de la continencia de la causa y se impide que una opción organizativa de la Administración merme el derecho a la indemnización. Se trajo a colación variada jurisprudencia sobre la no restricción del título de responsabilidad de la Administración matriz. Los demandados en la instancia se oponen a la condena aduciendo sustancialmente que Povisa carece de legitimación pasiva, mientras que el SERGAS y la aseguradora apuntan a que de haber algún responsable sería la entidad Povisa.

2.2 Con carácter previo precisaremos que resulta incuestionable la competencia del orden contencioso-administrativo para enjuiciar y dirimir la responsabilidad sanitaria de la Administración matriz o de los centros concertados según deriva de la Disposición Adicional 12ª de la Ley 4/1999 (en armonía con el criterio consolidado del Tribunal Supremo). Ello no afecta al principio general de ejecución de contratos a riesgo y ventura del contratista, que se proyecta sobre la asistencia sanitaria prestada en la modalidad de concierto ( o mediante convenio de funcionalidad equivalente), pero si a la vertiente procesal del cauce idóneo para reclamarla, pues por imperativo de la unidad jurisdiccional derivada de la citada Disposición Adicional, corresponderá a los tribunales contencioso-administrativos determinar si existe o no responsabilidad por los daños y perjuicios reclamados y si la indemnización debe ser satisfecha por la Administración, por la entidad jurídico privada concertada o incluso por ambas, si existiese concurrencia de responsabilidades.

Ello no impide, tal como señaló la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo (AATS 9 de Abril de 2003, y 19 de Junio de 2009) incluso podría corresponder a la jurisdicción ordinaria el enjuiciamiento de la acción de responsabilidad que se dirija exclusivamente contra el contratista, posibilidad que está en manos del particular según su estrategia procesal y para el caso de que considere que todo título y responsabilidad de la imputación recae exclusiva y directamente sobre la entidad privada concertada, por considerar que ha incurrido en negligencia al margen de todo título o intervención de la Administración ( línea apuntada con carácter general por la STS de 2 de Octubre de 2009 ). Lo que debe quedar claro es que en el ámbito contencioso-administrativo no se podría ejercer la demanda directa y únicamente frente a la entidad privada concertada ya que es condición sine qua non que la misma combata una actuación administrativa y sea demandada también la Administración.

2.3 Pues bien, el viejo art. 98 de la Ley 13/95 de Contratos del Sector Público y el art. 97 del Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , así como el art.198 de la ulterior Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y el vigente art.214 del Real Decreto Legislativo 3/2011 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se han ocupado de establecer un procedimiento especial que, con fundamento en la titularidad pública del servicio y las prerrogativas inherentes retenidas por la Administración contratante, la convierte en arbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la posible lesión, permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. A tal fin, como recuerda la STS de 11 de Febrero de 2013 (rec.5518/2010 ) corresponde a la finalidad del pronunciamiento previsto en el artículo 98.3 de la LCAP el cometido 'de indicar al tercero interesado la intervención del contratista y su responsabilidad',de manera que resultan insatisfactorios tanto el silencio como la respuesta expresa evasiva de la Administración sanitaria sobre tales extremos.

En efecto, la singular posición que asume en este procedimiento la Administración frente a la reclamación de indemnización formulada por el particular, crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público contratado o concertado y el daño no tenga su origen en una orden o cláusula de ineludible cumplimiento impuesta a la entidad privada contratante; todo ello sin perjuicio, claro está, de la facultad de la Administración de repetir posteriormente contra el contratista responsable el pago que hiciera como consecuencia de sus acciones u omisiones al prestar el servicio sanitario.

2.4 En este ámbito de las reclamaciones por responsabilidad sanitaria que implican a entes concertados, constatamos la que coloquialmente podría calificar de jurisprudencia territorial y/o local de la Sala y de los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Galicia dispersa y no siempre unánime, que precisa clarificación y consolidación. Así, no faltan supuestos de sentencias aisladas que postulan criterios que deben ser superados por su exacerbado formalismo ante las actuales claves jurídicas y procesales que derivan de una jurisdicción protectora que no pierde de vista la unidad sustancial del servicio público ( al margen de su prestación indirecta contractual) y del principio de indemnidad de los usuarios ante un servicio público que les viene impuesto o indicado por la propia Administración sanitaria. En esta línea, han de entenderse superados los criterios sentados en sentencias como en las que automáticamente se excluye la condena como responsable a la Administración sanitaria si se prueba que la responsabilidad directa pertenece al círculo de actuación del ente concertado ( STSJ de Galicia del 21 de mayo de 2014,rec. 1116/2010 ); o en las que se ha excluido la condena al ente concertado por considerarlo falto de legitimación pasiva aunque fuere responsable de la actuación anómala, y optándose por condenar solamente a la Administración ( STSJ de Galicia 19 de Septiembre de 2012, rec.7071/2012 ) y con mayor razón, aquéllas en que se ha considerado tal falta de legitimación pasiva en el ente concertado pero sin condenar ni a éste, ni a la Administración al considerar que no se ejercitó la acción frente a esta última ( STSJ de Galicia del 03 de diciembre de 2008, rec. 471/2005 ). Ello sin olvidar los diversos fallos judiciales que eluden la condena al centro sanitario concertado ante el escollo de la falta de reclamación previa o audiencia al mismo y que igualmente se apoyan en doctrina que debe ser superada en aras a la tutela judicial efectiva.

2.5 En cambio, hemos de fijar y acoger la tendencia jurisprudencial que deriva de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad sanitaria cuando están implicados centros concertados, tanto en el sentido de que es posible la condena a la Administración por la actuación de la entidad concertada cuando aquélla desaprovecha la reclamación administrativa del afectado para dar respuesta expresa sobre quién es el responsable, como en el sentido de que la entidad concertada posee legitimación pasiva para ser llamada al proceso y como tal susceptible de ser condenada, aunque no exista reclamación previa frente a la misma.

En particular, acogemos la línea dimanante del Tribunal Supremo y propia de un contexto en que la titularidad del servicio público comporta responsabilidades de la Administración de supervisión, tutela y control del ente concertado, sin que el juego combinado de la externalización contractual del servicio sanitario junto con el silencio de la Administración ante la reclamación del perjudicado pueda generar un escenario de incertidumbre, impunidad y perjuicio al particular que es usuario del servicio sanitario concertado por indicación de la propia Administración sanitaria.

Bajo estas premisas ha de admitirse la condena a la Administración sobre la base de un doble título de imputación encadenado y cumulativo: de un lado, la condición material necesaria pero no suficiente, de que la Administración retenga la titularidad del servicio público contratado y el usuario haya sido remitido a su disfrute por aquélla en el ente que ella misma ha elegido y contratado ( culpa in eligendo)y de otro lado, la condición procesal de que el particular haya formulado reclamación ante la Administración y ésta haya optado por el silencio o pasividad en precisar si existe un responsable, previa audiencia del ente concertado ( culpa in omitendo).

En suma, cabe la condena a la Administración por actos ajenos derivados de la empresa concertada si en la vía contencioso-administrativa se impugna la desestimación presunta por la Administración sanitaria de las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial cuando versa sobre una actuación desarrollada por ente concertado. Ello es lógico, ya que el particular no tiene obligación de conocer los términos de la relación contractual entre Administración y entidad concertada, ni de acometer en solitario actividad pesquisitiva alguna, ni modo de saber si medió o no alguna orden o instrucción al ente concertado que generó la actuación sanitaria lesiva, de manera que el particular agota su diligencia reclamando a la cara visible del poder público, esto es, ante la Administración y ésta, por imperativo de la legislación de contratos, tiene la facultad de indicar al reclamante si existe responsabilidad del ente concertado, para que éste pueda reorientar su actividad impugnatoria hacia la condena del centro concertado.

2.6 Por otra parte, resulta relevante tanto la respuesta o silencio de la Administración hacia la reclamación, como el suplico o pretensión de condena esgrimido en la demanda ya que jamás podría adentrarse la sentencia a incluir un pronunciamiento de condena a un sujeto del que no se pretende expresamente en el Suplico de la demanda, pues ello vulneraría el principio de congruencia con las pretensiones ejercitadas por la parte actora ( artículos 33.1 67.1 LJCA en relación con el art.399 LEC , 'identificación del actor y el demandado'). Esta exigencia deriva de forma clara y precisa del actual art.9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que ' los Juzgados y Tribunales del Los del orden contencioso-administrativo conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas'.En suma, sin que la demanda 'se dirija' contra el codemandado no hay amparo para extender la condena al sujeto.

2.7 En consecuencia y a modo de resumen:

A) En caso de que la Administración dicte resolución expresasobre la existencia de responsabilidad en el ente concertado, esta entidad podrá impugnar tal declaración, como también podrá cuestionarla en sus consecuencias indemnizatorias el particular reclamante. En ambas hipótesis, de signo contrario pues distintos son los intereses, la jurisdicción contencioso-administrativa extenderá su competencia también a la posible condena de los codemandados a los que se le pueda imputar responsabilidad, incluso en los casos en los que se exima de responsabilidad a la Administración ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, recurso 5164/2006 ). Eso sí, esta condena a los centros sanitarios concertados codemandados pasa por la mínima e inexcusable condición procesal de que la demanda ejerza la pretensión de condena a los mismos de forma alternativa, solidaria o subsidiaria, pues caso contrario no podrán ser objeto de condena.

B) En cambio, en caso de que la Administración omita su deber o carga legal de declarar la responsabilidad propia o del ente concertado, sirviéndose de la desestimación presunta, el particular podrá acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, con emplazamiento del ente concertado ( y aseguradoras en su caso), y pudiendo tener lugar una doble situación.

O bien, un escenario en que la demanda se limita a ejercer la pretensión de condena frente a la Administración, caso en que ésta podrá ser condenada en solitario, tanto si se acredita su implicación efectiva en los hechos desencadenantes de la responsabilidad, como si se acredita que la responsabilidad inmediata y directa sea exclusivamente del ente concertado, supuesto en que le quedará a aquélla la vía de repetición o reembolso, previo expediente al efecto. Asimismo será equivalente a la desestimación presunta aquélla respuesta expresa de la Administración que eluda pronunciarse sobre si existe responsabilidad en el contratista, refugiándose en respuestas vagas y elusivas.

O bien un escenario en que la demanda ejerce la pretensión de condena de forma alternativa frente a la Administración y al ente concertado, de manera que si se acredita la exclusiva responsabilidad del ente concertado, la sentencia deberá condenar solamente a la entidad concertada.

C) En todo caso, ha de recordarse que la reclamación previa a la vía jurisdiccional es presupuesto de enjuiciamiento de las responsabilidades por los tribunales contencioso-administrativos, debiendo plantearse ante la Administración sanitaria y sin resultar preceptiva de forma concurrente frente a la entidad sanitaria concertada, ya que el privilegio de la vía administrativa o sus reclamaciones no puede imponerse a entes privados, ni cabe analogía in peius. Cosa diferente es la carga de la Administración sanitaria, tan pronto recibe una reclamación en relación con actuación de centro concertado, de proceder a brindarle audiencia o alegaciones, extremo que puede ser relevante a los efectos de que eventualmente se cuestione la prescripción de la acción frente al centro concertado que pudiera tener la primera noticia del litigio al tiempo de ser emplazado como codemandado, situación en que nuevamente las consecuencias de la falta de diligencia en la tramitación de la reclamación ( y comunicación temporánea al centro concertado para interrumpir la prescripción) ha de asumirlas la Administración sanitaria.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el particular pueda potestativamente plantear tal reclamación directamente frente a la entidad concertada, e incluso si la misma fuere clara en su objeto, surtiría eficacia interruptiva de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración, tal y como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2008 (rec.2911/2003 ) 'el criterio más acorde con la exigencia de justicia y con aquellos principios es entender que la reclamación dirigida al ente concertado , en su condición de representante o mandatario de la sanidad pública en el ejercicio de sus funciones, ha de tener los mismos efectos que la efectuada a la Administración pública y, en consecuencia, los requerimientos efectuados a dicha entidad, a quien la Administración encomienda la asistencia sanitaria, tienen efectos interruptivos de la prescripción'.

2.8 En armonía con la posición expuesta y asumida por la Sala en esta sentencia, es elocuente la STS de 30 de Noviembre de 2010 (rec.1866/2009 ): 'El primer motivo de casación debe ser desestimado, no sólo por las razones que aduce la Sala de instancia. -las que compartimos íntegramente- al afirmar que ' la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria concertada, se regula en la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992 , en su redacción por la Ley 4/1999 , que establece que la responsabilidad patrimonial de los centros sanitarios concertados con las administraciones sanitarias, seguirá la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo. Y la Consejería no ha cumplido con lo previsto en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, entonces vigente, que en el número 3 dispone que la Administración '... se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por daños ...'. Para entender cumplido lo que establece este precepto, el Tribunal Supremo (sentencia 7-3-1998 ), afirma la obligación en el procedimiento administrativo de resolver sobre la procedencia de la indemnización, el sujeto responsable, y la cuantía. Condiciones que no se han cumplido por la Consejería, que, una vez que el Servicio Andaluz de Salud le remitió la reclamación, no la resolvió. Por lo que la condena ha de dirigirse contra la Consejería, sin perjuicio de lo que resulte de las relaciones internas entre ésta y el Ayuntamiento de Ecija. Por su parte, el Ayuntamiento responde por la actuación de su Organismo Autónomo. Entiende la jurisprudencia ( sentencia de 22 de febrero de 1998 ), que la finalidad del surgimiento del instituto de responsabilidad de la Administración permite constatar que el título de imputación, aparte de otros que lo contemplan, es el de la integración del servicio público en la organización administrativa, de forma que sólo cuando el agente dañoso aparezca obrando dentro de la propia estructura organizativa administrativa, podrá ser posible atribuir a aquélla el resultado dañoso; en consecuencia, hay que considerar como idea rectora en esta materia la de que en toda clase de daños producidos por servicios y obras públicas en sentido estricto, cualquiera que sea la modalidad de la prestación -directamente, o a través de entes filiales sometidos al Derecho privado o por contratistas o concesionarios-, la posición del sujeto dañado no tiene porqué, ser recortada en su esfera garantizadora, frente a aquellas actuaciones de titularidad administrativa, en función de cuál sea la forma en que son llevadas a cabo, y ello sin perjuicio, naturalmente, de que el contratista y el concesionario puedan resultar también sujetos imputables.'

Ello en línea con lo sentado por la reciente STSJ de Canarias de 30 de Enero de 2015 (rec.175/2013) que asume el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias en cuanto declara meridianamente: «En definitiva, si los centros sanitarios privados, al prestar a los usuarios del servicio público de salud asistencia sanitaria en virtud de un concierto, les causan daños, ellos serán los obligados a resarcirlos, salvo que demuestren que la lesión tuvo su origen inmediato y directo en una orden de la Administración. Esta conclusión lleva necesariamente a esta otra: En los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial por tales daños están legitimados pasivamente tanto la Administración titular del servicio público de salud, el SCS en este caso, como el centro sanitario privado concertado, porque si se acredita que el daño ha sido causado por la actuación de éste, entonces está obligado a resarcirlo en virtud e los artículos 98 y 162.c) TRLCAP. Así resulta de la D.A. XII de la LRJAP - PAC; de la D.A. Iª RPRP; del segundo párrafo del artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ); y del artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA)».

Bajo idéntica inspiración, se sitúan la reciente STSJ de Castilla-La Mancha del 2 de noviembre de 2015 (rec. 137/2014 ), la STSJ de Valencia de 30 de Septiembre de 2015 (rec.79/2013 ), la STSJ de Andalucía de 9 de Septiembre de 2010 (rec.235/2006) o la STSJ de Castilla y León de 1 de Junio de 2012 (rec.1853/2008), todas ellas sustancialmente coincidentes en cuanto a condenar a la Administración sanitaria que dio la callada por respuesta a la reclamación, conforme a los concretos términos del suplico de la demanda, con independencia de que la asistencia médica deficiente se hubiese realizado en el centro privado concertado al que el Servicios Públicos de Salud remitió el paciente, y al margen, lógicamente de la facultad de repetición frente al mismo de la indemnización reconocida a la parte actora.

2.9 Por consiguiente, descendiendo al caso planteado, la sentencia de instancia aprecia la responsabilidad directa y exclusiva del ente concertado pero elude condenarla por no haber ejercido el demandante expresamente su acción o pretensión contra el mismo. Estamos ante un error de la sentencia apelada en cuanto a la premisa impugnatoria esgrimida en la demanda, ya que el reclamante no pretende que se condene al centro concertado sino que formuló su reclamación previa frente al SERGAS y este omitió dictar resolución expresa para indicar o declarar la responsabilidad del ente concertado, lo que empujó al reclamante a plantear su demanda y pretensión de condena exclusivamente frente al SERGAS, por lo que lo suyo sería condenar a esta Administración, sin perjuicio de que ulteriormente ejerza acciones de repetición frente al ente concertado.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso de apelación formulado por los familiares de la Sra. Elisa en cuanto pretende la revocación de la sentencia y la condena a la Administración, si bien no con el alcance indemnizatorio pretendido, cuestión que abordaremos más adelante. Y con los antedichos razonamientos desestimamos la adhesión a la apelación de Povisa.

TERCERO.- Recurso de apelación de Hospital Povisa S.A.

Asimismo formula recurso de apelación el Hospital Povisa S.A. por considerar que la sentencia orienta su condena hacia élla, de manera que reivindica en esta alzada la estimación de su falta de legitimación pasiva para ser condenada en esta litis y dejando claro que su intervención en el proceso es para defender los intereses del centro concertado, pero entrando el tribunal al fondo del litigio para declarar si existe o no responsabilidad de la Administración.

Este recurso de apelación ha de ser inadmitido puesto que la posición del Hospital Povisa es la de codemandada en el procedimiento judicial de manera que siendo la sentencia desestimatoria, no puede considerarse parte apelante, puesto que la funcionalidad del recurso de apelación como señala el art.456 LEC es perseguir ' que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente', de manera que siendo el fallo desestimatorio, ni favorece ni perjudica al codemandado.

Como reiteradamente ha puesto de manifiesto la Sala Civil del Tribunal Supremo en su STS de 9 de mayo de 2001 (rec.357/1996 ), entre otras ( 'También está afirmado en la jurisprudencia el principio que nadie puede pedir la condena del codemandado'), ningún codemandado condenado puede instar la condena de un codemandado absuelto ya que su interés no puede ser otro que el de obtener su propia absolución frente a la parte actora.

Y ello con mayor razón, cuando no existe pronunciamiento en el fallo que le afecte sin que pueda utilizarse el recurso de apelación para la función de depurar o matizar obiter dicta, argumentos o consideraciones jurídicas o fácticas, que en el caso que nos ocupa, carecen de fuerza de cosa juzgada ante un eventual litigio civil o contencioso-administrativo orientado a la condena del Hospital concertado ( sin perjuicio de la conocida doctrina del Tribunal Constitucional que recuerda la STC 16/2008 : 'Y ello porque, en la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron ( STC 24/1984, de 23 de febrero , FJ 3), cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5, 50/1996, de 26 de marzo , FJ 3), y es claro que unos hechos idénticos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica ( SSTC 77/1983 )'.

De ahí que el recurso de apelación formulado por el codemandado frente a una sentencia desestimatoria para discutir el contenido de fundamentos de derecho sin eficacia de cosa juzgada resulta improcedente e incurso en desviación procesal.

CUARTO.- En cuanto al fondo señalaremos que ni Povisa ni el SERGAS combaten en sus alegatos de oposición al recurso de apelación el contenido del fundamento de derecho de la sentencia que declara la responsabilidad patrimonial en Povisa y exonera al SERGAS. Únicamente la aseguradora Zurich subsidiariamente cuestiona los presupuestos de la responsabilidad patrimonial si bien de forma genérica para postular la ausencia de responsabilidad del SERGAS e insistir en el factor de la elevada edad de la paciente, así como cuestionando la elevada indemnización solicitada.

Bajo estos términos genéricos en que no existe una crítica fundada de la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada hemos de aceptar los términos de su Fundamento de Derecho Cuarto que se revela congruente con el material probatorio obrante en autos y que refiere literalmente :' La demanda refiere con pormenor todo lo que sucedió a la señora Elisa desde que el día 20-5-9 acudió al Centro de Salud de Cangas, para ser inmediatamente remitida al Hospital Povisa de Vigo, donde falleció unos días después, luego de realizarle varias asistencias tras haberle remitido el facultativo del centro abierto de la sanidad pública al cerrado concertado, como procedía al detectar una cefalea de localización frontonucal, acompañada de vómitos y de otros problemas de tipo neurológico que luego corroboraron los facultativos del referido centro concertado. Con todo, la demanda no reprocha en modo alguno la rápida y acertada intervención del facultativo del SERGAS, sino que censura la que después hicieron los concertados, hasta el punto de que no evitaron el desgraciado fallecimiento de la madre y abuela de los actores'. En suma la Sala constata el deficiente tratamiento a la Sra. Elisa por el Servicio de Urgencias del Hospital Povisa cuando acudió el 20 de Mayo de 2009 con el cuadro clínico de hipertensión severa HTA 230/136; si bien fue correctamente diagnosticada la dolencia en el Servicio de Urgencias de su Centro de Salud de Cangas, se produce la subsiguiente desatención a su sintomatología por Povisa (al que fue remitido por el SERGAS), donde se llevó a cabo el simple tratamiento con ansiolíticos y la remisión a su domicilio para seguimiento por médico de cabecera ( en vez de intervenir un neurólogo o especialista en medicina interna), sufriendo posteriormente una caída y reingresando al día siguiente hasta el fallecimiento. Tal y como expuso la instructora del procedimiento (folio 8) no se siguieron por Povisa las pautas e tratamiento para una emergencia hipertensiva, señalando que 'parece tratarse de una hemorragia de origen hipertensivo y que esta hemorragia probablemente no hubiera tenido lugar si el facultativo de urgencias de Povisa no hubiera enviado a la paciente a su domicilio persistiendo cifras de tensión arterial 180/100, tras dos horas de estancia en el hospital debiendo permanecer en observación más tiempo, y que también es posible que la persistencia de cifras latas de tensión arterial estaría en el origen del traumatismo y por tanto de la hemorragia'.

El perito judicial avala la insuficiencia de anamnesis y exploración practicada a la paciente por Povisa, según los síntomas. Además considera que por Povisa se valoró inadecuadamente la gravedad de la crisis hipertensiva, como una mera urgencia en vez de una emergencia que hubiera requerido más tiempo de observación. No se hicieron las pruebas complementarias de los protocolos (fondo de ojo, tira de orina,etc), y sitúa con alta probabilidad que la hemorragia cerebral padecida por la paciente tuvo origen hipertensivo. Así pues, se constata la deficiente actuación del servicio de urgencia de Povisa ( falta de exploraciones, remisión a domicilio, etc) aunque no se alcanza la plena convicción de que otro tratamiento hubiera asegurado la plena sanidad, de manera que la actuación anómala encajaría en la denominada pérdida de oportunidad, si bien a la vista de la pericial hemos de aceptar que la probabilidad de sanación con el tratamiento adecuado resultaba altamente probable.

En consecuencia, apreciamos la responsabilidad directa de Povisa en los mismos términos de la sentencia apelada, si bien nos limitaremos a revocarla en cuanto la responsabilidad inmediata ha de recaer en la Administración sanitaria matriz, sin perjuicio de su acción de repetición frente al único centro responsable. Y ello porque como hemos señalado no existe ejercicio de acción frente a Povisa, sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo de reembolso que pueda impulsar el SERGAS frente a ella.

QUINTO.- Así pues, resta fijar la cuantía de la indemnización. La demanda reclama a título de indemnización por daños físicos y morales la cifra de 150.000 euros, a razón de 25.000 para cada hijo (4) y 25.000 para los nietos (2), así como los intereses de demora.

Este planteamiento es ostensiblemente desmesurado. Considerando totalmente rechazable el alegato de la aseguradora codemandada de la elevada edad de la víctima como factor moderador de indemnización, en cambio no debemos olvidar que estamos ante una pérdida de oportunidad cualificada, lo que unido a la ausencia de acreditación de la intensidad de los vínculos de convivencia entre la fallecida y cada uno de los cuatro hijos, nos lleva a apartarnos del baremo de accidentes de tráfico y a fijar para cada hijo, la cifra de 25.000 euros, sin justificación para los nietos ( pues la hija de la fallecida es la beneficiaria directa), de manera que la cifra total por todos los conceptos se sitúa en 100.000 euros.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por los familiares de Dª Elisa , y valorando las singularidades del caso, cada parte debe correr con sus propias costas.

Vistoslos preceptos de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Dª Catalina , Magdalena , María Luisa , Carlos Daniel , Emilia Y Benedicto , FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA POR LA QUE SE DESESTIMÓ EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO FRENTE A LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LA RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN FORMULADA EL 3 DE NOVIEMBRE DE 2010 POR AQUÉLLOS ANTE EL SERGAS POR LA DEFECTUOSA ASISTENCIA SANITARIA RECIBIDA POR SU MADRE Y ABUELA, Dª Elisa FALLECIDA EL 30 DE MAYO DE 2009.

SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y SE RECONOCE EL DERECHO DE Dª Catalina , Magdalena , María Luisa Y D Carlos Daniel A SER INDEMNIZADOS POR EL SERGAS EN CUANTÍA DE 25000 EUROS CADA UNO, TOTALIZANDO 100.000 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS, INCLUIDOS INTERESES DE TODA ÍNDOLE.

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR POVISA S.A. FRENTE A LA MISMA SENTENCIA.

CADA PARTE CORRERÁ CON SUS PROPIAS COSTAS.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0495-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a diez de febrero de dos mil dieciséis.