Sentencia Administrativo Nº 682/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 648/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00682/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE VALLADOLID

-

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2013 0101000

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2013 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Angelina

LETRADOFERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ

PROCURADORD./Dª. ANA GARCIA PRADA

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADODIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON

PROCURADORD./Dª.

Proceso núm.: 648/2013.

SENTENCIA NÚM. 682.

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a diecisiete de abril de dos mil quince.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente proceso en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de veintiuno de marzo de dos mil trece, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden de cinco de diciembre de dos mil doce, en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son partes en dicho proceso: de una y en concepto de demandante, DOÑA Angelina , defendida por el Letrado don Fernando Javier López Álvarez y representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana García Prada; y de otra, y en concepto de demandada, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, defendida y representada por sus Servicios Jurídicos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Interpuesto y admitido a trámite el presente proceso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, solicitó de este Tribunal que se dictase sentencia «estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizado por la Administración demandada y por la compañía aseguradora Zurich, quien tiene suscrito seguro de responsabilidad civil, en la cantidad de 45000 euros». Por otrosi, se interesó el recibimiento a prueba del proceso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal se dictase sentencia que desestimase las pretensiones de la parte actora.

TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de abril de dos mil quince.

QUINTO.-En la tramitación de este proceso se han observado, sustancialmente, las prescripciones recogidas en el ordenamiento vigente, salvo los plazos fijados por el legislador, por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

I.-La actora, a través de su representación procesal, impugna en este proceso la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de veintiuno de marzo de dos mil trece, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden de cinco de diciembre de dos mil doce, en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, al tiempo que pide ser indemnizada en la cantidad de cuarenta y cinco mil euros, por los daños y perjuicios en que valora los por ella sufridos a raíz de la intervención quirúrgica a que fue sometida, en el Hospital Santísima Trinidad de Salamanca, por cuenta de la administración sanitaria castellano-leonesa. Entiende, para ello, que en la intervención quirúrgica de histerectomía a que se sometió, no se actuó correctamente en el ámbito de la anestesia a que fue sometida, pues la misma se ejecutó indebidamente, con infracción de la debida lex artis ad hocy no prestó en debida forma su consentimiento informado a dicho acto de anestesia, al no cumplirse en el mismo los requisitos exigidos por la doctrina, de lo que derivó que sufriese dolor en el miembro inferior izquierdo, que le ha quedado con una visible cojera y limitada utilidad, además de haber sufrido un agravamiento de la situación de ansiedad que venía padeciendo. Por el contrario, la representación procesal de la administración demandada niega la existencia de mala praxis y considera que el consentimiento informado firmado por la actora es conforme a derecho, por lo que niega la existencia de responsabilidad patrimonial en el presente caso.

II.-Como acaba de decirse, se está ante una reclamación de responsabilidad que la parte actora dirige contra la administración autonómica demandada. Como hemos dicho en repetidas ocasiones y siendo una aplicación concreta del viejo principio del ' neminem lædere'del derecho clásico, y con amplia regulación dentro del derecho positivo español, -se regula esta materia, entre otros, en los artículos 106.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , 139 y siguientes y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de Responsabilidad de las Administraciones Públicas, y, en lo no modificado por dichas disposiciones, en los artículos 121 y 122 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa , y 133 del Decreto de 26 de abril de 1957 , por el que se publica el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, en relación con lo prevenido en el artículos 81 y 82 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y Administración de Castilla y León- en lo que una buena parte de la doctrina suele considerar que es una suerte de contrapeso a las amplias facultades de las administraciones públicas, la responsabilidad patrimonial de las mismas exige la concurrencia de una serie de requisitos para su estimación, como son los siguientes: a)La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b)Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c)Ausencia de fuerza mayor. d)Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Asimismo, a los fines contemplados en ella, la jurisprudencia ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. Esa mima jurisprudencia entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 marzo 2007 y de 16 marzo 2005 , que 'a la administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.'o como se dice en la STS 7 marzo 2011 'Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios actuando conforme a la 'lex artis'. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

III.-En lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, el cumplimiento o no en el presente caso de la lex artis, ha de recordarse la doctrina -v.g., en la STS de 30 abril 2013 -, según la cual, «Por lo que se refiere al primer motivo de casación formulado por la parte recurrente en relación a lo previsto en el artículo 88.1.d) de la LRJCA en relación con lo previsto en el artículo 139 de la ley 30/1992 hay que decir que la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.»Del mismo modo, es de recordar que en la STS de 3 diciembre 2010 , se recoge que, «La 'lex artis', criterio sin duda modulador de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de las prestaciones médicas, supone, conforme reiterada jurisprudencia, que a los servicios de la salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica diaria. Se trata de una obligación de medios condicionada por el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en el que se requiere el concurso de los servicios sanitarios, a los que no puede exigirse la curación del paciente. ( Sentencias de 23 de febrero de 2009 - recurso de casación 7840/2004 - y 30 de abril de 2010 -recurso de casación 3785/200 -)..-También conforme reiterada jurisprudencia indicábamos en las sentencias de referencia que a quien reclama incumbe justificar, al menos de forma indiciaria, incluso mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la 'lex artis', con la matización de que una vez acreditado que un tratamiento no se ha realizado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación, esto es, que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que actuó como le era exigible».

Para la actora la administración habría incurrido en responsabilidad patrimonial e infringido la lex artis, al haberle suministrado como anestesia un medio que no tuvo en cuenta sus circunstancias personales que desaconsejaban su prescripción. La demandante considera que su edad cuando sucedieron los hechos, 62 años, su síndrome depresivo, taquicardia ocasional tratada hacía tempo con sumial, colon irritable, hernia de hiato y migraña, junto al proceso degenerativo vertebral, hubieron debido llevar a elegir otro medio de aplicación de la anestesia diferente del que le fue indicado y que acabó con las consecuencias que se derivaron de tal acto. Tal planteamiento, sin embargo, no es admisible como constitutivo de la responsabilidad que se demanda. Por una parte es lo cierto que en ningún protocolo se acaba de indicar que la anestesia aplicada estuviese contradicha para la situación somática de la paciente, de tal manera que era perfectamente aplicable a la situación de la interesada. Por otra parte, no es sino una mera manifestación, sin reflejo alguno en autos, que se ejecutase mal la anestesia y sí consta, por el contrario, que hubo de cambiarse la primeramente prescrita por el estado de inquietud de la enferma, que aconsejó su modificación. Finalmente, carece de sentido afirmar que el estado vertebral de la columna aconsejaba otra forma de anestesia cuando fue, precisamente, a raíz de los dolores que refirió la administrada con realización de una resonancia magnética, y ejecutada después de la operación, cuando se objetivó la discopatía de la columna, sin que antes se tuviese conocimiento alguno de su existencia. Cierto es que quien tiene conocimientos para objetivar la existencia de las enfermedades es el médico, el anestesista en este caso, pero que ello sea así, no puede llevar a exigencias fuera de lo normal y habitual; si doña Angelina no refirió la existencia de dolores vertebrales, carece de sentido imponer a la administración que lleve el preoperatorio a un terreno tan amplio como el de descartar cualquier dolencia que sin manifestación alguna, pueda llegar a incidir en el resultado de la operación. Es solo, después de la intervención quirúrgica, cuando se objetiva y conoce algo que no se sabía con anterioridad, en cuanto al estado de la columna de la demandante. Retrasar en el tiempo, o anteponer, tal circunstancia como impeditiva de la anestesia a aplicada es un exceso en la doctrina de la lex artis, que carece de todo apoyo legal y lógico y que la Sala no comparte.

IV.-El segundo de los motivos en los que la actora basa su reclamación de responsabilidad patrimonial es el relativo a la prestación de su consentimiento informado. No niega la actora que firmase el que consta en las actuaciones, pero niega su virtualidad al recogerse en el documento hasta tres formas de practicarse la anestesia, de tal manera que considera que se trataba, en puridad, de una firma en blanco para que el médico anestesista pudiese hacer lo que considerase oportuno, de tal manera que, al fin y al cabo, no prestó su consentimiento a ninguna forma de anestesia concreta, pues cualquiera de ellas era posible.

En relación con el consentimiento informado debe recordarse la doctrina de la STS de 9 octubre 2012 , según la cual, «TERCERO.- En cuanto a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )..-Y señalábamos en dicha sentencia:"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones..-Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.-Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario..-... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1 CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'..-Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010 , rec. casación 4637/2008 ,25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales..-Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia..-Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".»

En el presente caso, los motivos de impugnación deben ser desestimados, pues la información ofrecida al paciente está documentada, por lo que debemos considerar que la información, de forma entendible y concreta respecto de las específicas secuelas que podía acarrear la operación y con ella la anestesia, se constata que se ha ofrecido. Se ha documentado que se ha ofrecido cumplida información respecto de las posibles secuelas que podría acarrear la operación -varias- a que fue sometido la paciente. Es cierto que la amplitud de la información del consentimiento informado es una cuestión siempre compleja cuando se llega a juicio, pue siempre es presentada o muy escasa o muy amplia, como en el presente caso en que se hace ver que la actora es una persona a quien, por su medio de vida, le es difícil entender la complejidad de los términos médicos empleados en el informe que se presenta a su firma. Es posible que así sea, pero siempre está la posibilidad de preguntar a quien ofrece la información la aclaración pertinente. Por otra parte, tampoco es atendible la queja de que se ofreciese información sobre los distintos medios de anestesia y sus consecuencias, pues, como se refleja en el informe de la inspección, es una respuesta habitual a casos, como el sucedido a doña Angelina , en que, iniciado el procedimiento quirúrgico con una determinada técnica, por la situación concreta que se pueda presentar, deba cambiarse de criterio; es perfectamente atendible que se informe previamente de tal posibilidad que no tener que suspender la operación por falta de consentimiento o tener que requerir el de los familiares; si previamente se ofrece la información precisa, siempre se podrá aceptar por adelantado sobre el cambio a desarrollar y concluir una intervención que ya se ha iniciado. Por tal motivo, la Sala entiende que es igualmente correcta la actuación de la administración en este aspecto y que debe desestimarse la demanda por este motivo.

V.-Procede por tanto desestimar la pretensión deducida, sin que se aprecie que el principio objetivo del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , determine en el presente caso la imposición de costas, no obstante la desestimación que se hace de la demanda, pues la concurrencia temporal entre la aparición de los padecimientos de la actora y la intervención quirúrgica sufrida plantean la procedencia de dudas de hecho que justifican la interposición de la demanda.

VI.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interpone artículos 96 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme, en cuanto que contra ella cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la Justicia que emana del Pueblo Español,

Fallo

Que desestimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana García Prada, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de veintiuno de marzo de dos mil trece, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden de cinco de diciembre de dos mil doce, en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, por no ser la misma contraria a derecho, en los términos que se han estudiado en este proceso. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma no es firme , en cuanto que contra ella cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente..

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.