Sentencia Administrativo Nº 702/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00702/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 292/2014

APELANTE: Esther .

APELADA:CONCELLO DE FOLGOSO DO COUREL (LUGO)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,tres de diciembre de dos mil catorce .

En el RECURSO DE APELACION 292/2014pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Esther , representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ, y dirigida por el Abogado D. PABLO FIGUEIRAS REGUERA, contra la Sentencia 216/2013, de fecha 19/07/2013, dictada en la Procedimiento Abreviado Nº. 357/2011 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de LUGO , sobre FUNCION PUBLICA (RECONOCIMIENTO DERECHOS). Es parte apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO, representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmitir las pretensiones deducidas en el escrito de fecha 26-5-2010 (reiterado el 22-3-2011) señaladas en los números 1,3 y 4 del mismo. Desestimar el recurso contencioso-administrativo en el resto, relativo a la pretensión señalada en el número 2 del escrito de fecha 26-5-2010 '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Esther , funcionaria de la subescala de auxiliar administrativo, escala de Administración General, con nivel 13 de complemento de destino, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la falta de respuesta, por parte del Concello de Folgoso do Courel, a los escritos, de fechas 26 de mayo de 2010 y 22 de marzo de 2011, en los que solicitaba: 1º que se efectuaran las necesarias consignaciones de créditos presupuestarios y modificaciones en la relación de puestos de trabajo a fin de reconocerle y hacerse efectivo el derecho a la carrera vertical, horizontal y a la promoción interna vertical y horizontal, 2º que se le reconozca el grado personal teniendo en cuenta el desempeño de puestos de nivel superior que realizó, que se le asignen unos complementos adecuados a las funciones que realiza y se le retribuya la diferencia, 3º que se habiliten créditos presupuestarios para el personal funcionario necesarios para la prestación de los servicios y para la formación de personal, y 4º que se adopten medidas como el financiamiento de la aportación a planes de pensiones o contrato de seguro que incluyan la cobertura de la contingencia de la jubilación.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo declaró la inadmisión de las pretensiones deducidas como 1ª, 3ª y 4ª, y desestimó la 2ª.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante señora Esther .

SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia declaró la inadmisión de las pretensiones 1ª y 3ª del escrito de 26 de mayo de 2010 porque su cauce procedimental debe ser el concerniente a la reclamación contra la aprobación inicial y definitiva del presupuesto municipal ( artículo 169 de la Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), como así actuó la propia recurrente al efectuar una reclamación contra la aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento de fecha 28 de enero de 2013 del presupuesto municipal del ejercicio 2013, junto con el cuadro de personal, bases de ejecución y toda la documentación anexa incorporada al expediente, además de enmarcarse la aprobación del presupuesto municipal y su previa confección en la potestad de autoorganización y en las limitaciones propias de los recursos con que cuentan las Corporaciones Locales para atender sus obligaciones y la prestación de los servicios públicos.

Respecto a la pretensión deducida bajo el ordinal 4º, en el artículo 29 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ('Las Administraciones Públicas podrán destinar cantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado a financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones. Las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguros tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida'), así como en el artículo 22.3 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2011,prevén la posibilidad, no una obligación exigible al Ayuntamiento de Folgoso de Courel, por lo que lo que esta reclamación no sobrepasa la condición de mera petición, sin la exigencia de una contraprestación obligada.

En cuanto a la pretensión formulada en tercer lugar, se argumenta en la sentencia apelada que la recurrente tiene reconocido el nivel 18 de complemento de destino, correspondiente al grupo C.2 (el máximo posible dentro de la horquilla), con un complemento específico mensual de 300 euros, pasando a ser la denominación del puesto 'auxiliar administrativo experto' dentro de la escala de Administración Xeral, por lo que se ha concedido expresamente lo que a juicio de la recurrente se había estimado por silencio administrativo.

TERCERO .- Ante todo alega el Letrado de la Diputación Provincial de Lugo, adscrito al Gabinete de asesoramiento, asistencia y defensa jurídica a Corporaciones Locales, en nombre y representación del Ayuntamiento de Folgoso do Courel, al amparo del artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la indebida admisión del recurso de apelación en base a que la cuantía del asunto no excede de 30.000 euros.

No puede acogerse esta causa de inadmisión del recurso de apelación, pues establece el artículo 81.2.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que serán siempre susceptibles de apelación las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior, es decir, en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, y en el caso presente la sentencia de primera instancia ha declarado la inadmisión, siquiera parcial del recurso.

En ese sentido, como ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 65/2011, de 16 de mayo , ' de la combinación de los arts. 81.1 a ) y 81.2 a) LJCA resulta que las Sentencias de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo son susceptibles de recurso de apelación, aunque su cuantía no supere los 18.030,36 €, siempre que declaren la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, cualquiera que sea la razón en que se funde dicha inadmisibilidad. O, dicho con otras palabras, que las Sentencias de un Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que declaren la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo son susceptibles de recurso de apelación cualquiera que sea su cuantía, salvo claro está las relativas a materia electoral comprendidas en el art. 8.5 LJCA . Este régimen legal encuentra su razón de ser en la mayor efectividad del derecho a obtener una resolución judicial de fondo, pues posibilita que en todos los casos - independientemente de su cuantía- en que la primera instancia concluye con una decisión judicial de cierre del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo exista una vía de recurso para que otro órgano judicial verifique si dicha resolución judicial es conforme con el derecho de acceder a la jurisdicción y obtener una resolución de fondo sobre las cuestiones suscitadas'.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, el primer motivo de apelación se funda en la alegación de infracción, por parte de la sentencia apelada, del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , ya que la demandante entiende que ha transcurrido en exceso el plazo para resolver las solicitudes hechas en los escritos de 25 de mayo de 2010, con registro de entrada de 26 de mayo de 2010, y de 21 de marzo de 2011, con registro de entrada a 22 de marzo siguiente, sin que por la Administración se haya dado respuesta a los mismos, por lo que considera que, en aplicación de aquel artículo 43, es de aplicación el silencio administrativo positivo y deben estimarse acogidas las pretensiones de la actora expuestas en aquellos escritos.

Dicho motivo de apelación no puede ser estimado, ya que en el caso presente no puede entenderse producido el silencio positivo por el hecho de haber transcurrido más de tres meses sin haber recibido la demandante respuesta a sus solicitudes.

En efecto, con arreglo al artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , solamente tiene lugar el silencio administrativo positivo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin que el carácter de un procedimiento administrativo pueda estar condicionado por el hecho de que en su curso se produzca una petición del/a interesado/a.

A los efectos de interpretar los casos en que puede producirse el silencio positivo y cuando no, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (dictada por el Pleno de la Sala 3 ª) y 17 de diciembre de 2008 han declarado que 'el artículo 43 de la Ley 30/1992 no se refiere a cualquier solicitud deducida ante la Administración, sino a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Esto es, a las solicitudes que determinan la iniciación de un procedimiento; no a las que se insertan en un procedimiento ya iniciado. De suerte que si éste ... se inicia de oficio ... los efectos del silencio quedan regidos, no por aquel artículo, y sí por lo que dispone el siguiente artículo 44 de aquella Ley'.

Es más, como se deduce de las sentencias de 28 de febrero de 2007 y 13 de abril de 2011 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , si tiene lugar una incidencia dentro de un procedimiento iniciado de oficio, no le es aplicable lo previsto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , lo que significa que si dentro del procedimiento de elaboración de un presupuesto municipal o de la RPT de una Corporación Local se produce una solicitud de uno de los funcionarios afectados, a fin de que se le reconozca el derecho a la carrera vertical y horizontal o que se eleve el nivel del complemento de destino en principio establecido, la falta de respuesta en el plazo de tres meses a dicha petición no da lugar a que haya de otorgarse lo reclamado.

Asimismo cabe aclarar que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014 excluye asimismo el silencio positivo cuando se trata del ejercicio de la potestad de autoorganixzació9n de la Administración. Dice esa sentencia que ' se pretende obtener de la inactividad de la Administración ante lo pedido un efecto de silencio positivo que resulta improcedente, a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público y por eso exceptuada de aquel efecto, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado art. 43.'.

En concreto, la solicitud de que se efectúen las necesarias consignaciones de créditos presupuestarios de puestos de trabajo a fin de reconocerle a la demandante y hacerle efectivo el derecho a la carrera vertical, horizontal y a la promoción interna vertical y horizontal, así como de que se habiliten créditos presupuestarios para el personal funcionario necesarios para la prestación de los servicios y para la formación de personal, se insertan dentro de un procedimiento iniciado de oficio, cual es el de la elaboración de los presupuestos municipales, tal como se desprende de los artículos 168 y siguientes del RDL 2/2004 , el primero de los cuales establece, en su apartado 1, que 'El presupuesto de la entidad local será formado por su presidente'.

Dado que en la primera de las solicitudes, contenida en el escrito de 25 de mayo de 2010, se pide igualmente la modificación de la relación de puestos de trabajo, también conviene aclarar que la tramitación de la RPT corresponde a un procedimiento de oficio, con los consiguientes informes, Memorias justificativas, negociación previa y publicación oficial, de modo que aquélla asimismo se incluye dentro de un procedimiento iniciado de oficio. En efecto, la Relación de Puestos de Trabajo, Catálogo o instrumento de ordenación equivalente, participa de naturaleza organizatoria, tratándose de un procedimiento típico de oficio, impuesto por los artículos 90.2 y 93.2 de la Ley 7/1987 , en armonía con el apartado b) del art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto , de Medidas para la Función Pública (vigente transitoriamente por fuerza de la Disposición Final Cuarta, 2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de Abril ).

Igualmente se inician de oficio los procedimientos de promoción profesional, comenzando por la convocatoria bien de pruebas selectivas bien de cobertura de puestos de trabajo, por lo que asimismo resulta inaplicable el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Lo mismo hemos de decir en cuanto a la petición de aplicación del artículo 29 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , puesto que se trata de una posibilidad que se le concede a la Administración de destinar cantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado para financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, ya que a lo sumo se trata del ejercicio de un derecho de petición, supuesto expresamente excluido del silencio positivo en el párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 .

Por último, la atribución de un complemento de destino o de complemento específico, íntimamente vinculados a las condiciones del puesto de trabajo y a la persona que lo desempeña, es labor exclusiva y excluyente del Pleno municipal por un procedimiento impulsado de oficio por su Presidente, y que da lugar a un instrumento de organización de recursos humanos (Relaciones de Puestos de Trabajo), por lo que hemos de llegar a la misma conclusión.

Por tanto, dado que el silencio positivo sólo se predica de los procedimientos a solicitud de parte ( art.43 de la Ley 30/1992 ), pero no de los procedimientos de oficio ( art.44 de la Ley 30/1992 ), en el caso planteado no hay acto presunto positivo.

En todo caso, conviene tener presente que, tal como se aclara en la sentencia de primera instancia, se ha reconocido a la actora el nivel 18 de complemento de destino, correspondiente al grupo C.2 (máximo posible dentro de la horquilla), con un complemento específico mensual de 300 euros, por lo que, de hecho, al menos una parte de las pretensiones articuladas se ha visto satisfecha.

QUINTO.- El segundo motivo en que se funda la apelación es la alegación de vulneración del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en relación con la desestimación (en este punto es inexacto lo alegado, porque no se desestimaron sino que se declaró la inadmisión) de las pretensiones contenidas en los puntos 1º y 3º del escrito de 25 de mayo de 2010.

Aduce la apelante que el tema objeto del procedimiento no es otro que el reconocimiento de las funciones por ella realizadas a mayores de su trabajo de auxiliar administrativa, tales como las de tesorería y de secretaría-intervención, ajenas a su puesto de trabajo, reconocimiento que estima que llevaría implícitas las peticiones 1 y 3 del escrito de 26 de mayo de 2010 y el incremento de emolumentos a percibir, que lógicamente irían asociados a consignaciones de créditos presupuestarios.

No existe tal infracción del artículo 25 LJ en relación con las peticiones 1ª y 3ª, pues la Sala coincide con el criterio del juzgador 'a quo' de que el cauce para articular aquellas pretensiones habría de ser la presentación de la reclamación frente la aprobación inicial del presupuesto municipal a que se refieren los artículos 169 y 170 del RDL 2/2004 , y contra la aprobación definitiva del mismo presupuesto podría interponer el recurso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 171 de la misma norma , pero por la vía de la petición deducida resulta inadmisible. De hecho, frente a la aprobación inicial del presupuesto municipal de 2013 por el Pleno del Concello de 28 de enero de 2013 ya dedujo la oportuna reclamación.

En el recurso de apelación nada se dice en torno a la declaración de inadmisión de la pretensión nº 4 (financiación de la aportación a planes de pensiones o contrato de seguro que incluyan la cobertura de la contingencia de la jubilación), pero la Sala coincide plenamente con la procedencia de la inadmisión, a la vista de que el artículo 29 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , contiene una mera posibilidad ('podrán destinar'), no una obligación exigible.

SEXTO.- El tercer motivo en que se funda la apelación es la alegación de vulneración de la legislación relativa a la promoción a través del trabajo, citando expresamente la disposición transitoria sexta del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por lo que reclama la diferencia entre los complementos de destino y específico entre el puesto de auxiliar de la recurrente, por un lado, y las de secretaría-intervención o tesorería durante los períodos de tiempos en que desempeñó esas funciones, así como el reconocimiento del grado personal, teniendo en cuenta los puestos de nivel superior desempeñados y períodos debidamente acreditados.

Ante todo conviene significar que la atribución de un complemento de destino o de complemento específico, íntimamente vinculados a las condiciones del puesto de trabajo y a la persona que lo desempeña, es labor exclusiva y excluyente del Pleno municipal por un procedimiento impulsado de oficio por su Presidente ( artículo 3.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local), y que da lugar a un instrumento de organización de recursos humanos denominado Relación de Puestos de Trabajo.

En certificación de 15 de abril de 2013 del secretario-interventor del Concello de Folgoso do Courel, consta que la señora Esther tomó posesión como secretaria-interventora accidental el 14 de diciembre de 1991, constando documentos contables suscritos por aquélla hasta el 1 de junio de 1992, siendo nombrado secretario interino en junio don Moises , volviendo a tomar posesión como secretaria accidental el 27 de julio de 1992, prestando servicios como secretaria accidental durante los años 1993, 1994 y parte de 1995, tomando posesión como secretario interino don Victorino el 1 de agosto de 1995; la señora Esther realizó funciones de secretaría-intervención, por ausencia de la titular de la plaza, durante diversos períodos de tiempo desde septiembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2012, así durante el período reglamentario de vacaciones anuales en 2009, del 28 de septiembre al 4 de octubre de 2001, ambos incluidos, el 28 de junio y del 5 al 18 de agosto de 2002, del 25 de agosto al 14 de septiembre de 2003, del 26 al 30 de enero y del 20 de septiembre al 3 de octubre de 2004, así hasta que en el año 2012 la desempeñó del 14 al 20 de septiembre y del 29 al 31 de octubre.

De la misma certificación se desprende que la señora Esther desempeñó funciones de tesorería (anteriormente depositaria municipal) desde el 16 de diciembre de 1983, mediante nombramiento efectuado en sesión plenaria extraordinaria de la misma fecha, constando documentos suscritos como tesorera durante los años 1984, 1988, 1989, 1990 y 1991, hasta el 14 de diciembre de 1991; igualmente desempeñó dichas funciones de tesorería desde el 27 de junio de 2003 (fecha de su nombramiento en sesión plenaria del Concello) hasta el 28 de octubre de 2011.

Hay que tener en cuenta que en el documento de análisis, descripción, clasificación, ordenación y valoración de los puestos de trabajo del Concello de Folgoso do Courel, aprobado definitivamente por el Pleno del mismo de 22 de febrero de 2013, se describe el puesto ocupado por la recurrente de auxiliar administrativo experto, atribuyéndole el nivel 18 de complemento de destino (en lugar del 13, que tenía originariamente atribuido) y 300 euros de complemento específico.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011 , ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero para ello resulta inexcusable, en primer lugar, un nombramiento o investidura formal, y en segundo lugar que las funciones de categoría superior se realicen de forma completa, estable y exclusiva, no de modo ocasional, discontinuo o compartido. La segunda de dichas resoluciones (la de 21 de junio de 2011) declara la legalidad del precepto contenido en un convenio municipal que prevé el abono de las retribuciones complementarias del puesto de categoría superior desempeñado en base al argumento de que 'por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de la Ley 30/1984 (...). Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones', y con cita de la sentencia 27 de junio de 2007 (recurso de casación nº 2018/2002 ), que se pronunció sobre un precepto de similar redacción contenido en el Reglamento de Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, referido al régimen retributivo del personal que desempeñara trabajos de superior categoría, argumenta que en aquel artículo está presente la misma idea de la ecuación responsabilidad/retribución que siempre debe existir, y lo único que se viene a hacer es acotar los complementos retributivos sobre los que opera esa ecuación (se dejan fuera los complementos personales) y establecer la manera de designar en la nómina esa retribución'. En definitiva, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se acepta el argumento de que la previsión de que habrán de abonarse las retribuciones correspondientes al puesto de categoría superior mientras lo desempeñe el funcionario no vulnera en sí lo establecido en el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , pues no contradice la normativa general de la función pública teniendo en cuenta que por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que lo sirve, impidiéndose de ese modo el eventual enriquecimiento injusto de la Administración, que se habría beneficiado de la actividad desempeñada por el funcionario en un determinado puesto de trabajo sin abonarle como contraprestación las retribuciones complementarias asignadas al mismo.

Por tanto, para que prospere la reclamación de diferencias retributivas entre el puesto de auxiliar de la recurrente, por un lado, y las de secretaría-intervención o tesorería durante los períodos de tiempo en que desempeñó esas funciones, no basta con que se demuestre que una parte de las tareas que desempeña sean propias de la categoría superior, sino que ha de acreditar que la integridad de las que desarrolla corresponden a la subescala superior. Por consiguiente, para que la recurrente pudiera percibir iguales retribuciones que un/a secretario/a-interventor/a o un tesorero/a sería imprescindible la íntegra identidad funcional, de modo que se pudiera afirmar que aquélla, pese a ostentar la categoría de auxiliar, realizó todos los cometidos propios de dicho personal de categoría superior, sin que sea procedente la identidad parcial o coincidencia de una parte de tales funciones. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1994 , 21 y 22 de julio y 18 de noviembre de 2003 , 9 y 16 de febrero y 30 de junio de 2004 , 17 de octubre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , y 19 de julio de 2006 , han declarado que para que pudieran percibirse las retribuciones correspondientes a otro puesto de superior categoría, sería imprescindible que constase que los funcionarios que se comparaban vinieran desempeñando todos ellos puestos de trabajo análogos totalmente y con íntegra identidad de funciones. De la jurisprudencia transcrita ha de deducirse que la norma general es que si existe diferencia de funciones debe haber la correspondiente diferencia retributiva. Por consiguiente, al ser la igualdad de funciones la excepción a la regla general ha de quedar ello acreditado debidamente para surtir los efectos deseados por la recurrente. Cabe añadir que la realización excepcional y ocasional de alguna de las funciones propias de una categoría superior podría dar lugar a la percepción de una gratificación o emolumento de sentido similar, pero, en tanto en cuanto no se desempeñen todas las funciones de esta categoría, no cabe reclamar ni recibir todas las retribuciones que corresponde a ese puesto de superior categoría.

Si se atiende a los períodos en que la actora ha desempeñado las funciones de secretaría-intervención, se comprueba que han venido a coincidir con épocas de vacaciones o ausencias por baja, por lo que el nombramiento accidental efectuado en favor de la señora Esther está amparado por lo previsto en el artículo 33 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, según el cual ' Cuando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores del presente Real Decreto, las Corporaciones locales podrán nombrar con carácter accidental a uno de sus funcionarios suficientemente capacitado'.

En el caso presente, viene a coincidir con la suplencia, a que se refiere el artículo 17 de la Ley 30/1992 , el cual establece que ' Los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad'.

Ya en la sentencia de 26 de noviembre de 2008 de esta Sala y Sección, interpretando el artículo 33 RD 1732/1994 , dijimos que estamos ante un deber de obligado cumplimiento para el funcionario que no genera derecho a retribución.

Respecto a las funciones de tesorera, en la certificación de 15 de abril de 2013 del actual secretario interventor se aclara que, al tratarse de una secretaría de clase tercera, no existe ni se creó ningún puesto de tesorero municipal ( artículo 2, apartado f del RD 1732/1994 ), desempeñándose únicamente funciones de contabilidad, tesorería y recaudación por un miembro de la Corporación o funcionario de la misma, y tal como se señala en la sentencia apelada y consta acreditado en el expediente y en la prueba practicada, por las mencionadas funciones de contabilidad, tesorería y recaudación la actora durante mucho tiempo percibió en algún año 100.000 pesetas íntegras anuales, y desde el último nombramiento como tesorera, el 26 de junio de 2003, se le aumentó el complemento específico en 76 euros mensuales, sin que exista base para abonarle íntegramente las retribuciones complementarias que corresponden a dicho puesto al no haberse demostrado que haya desempeñado la integridad de las tareas de un/a tesorero/a, como si del titular del puesto se tratase.

En todo caso, lleva razón la parte apelada cuando alega que la recurrente tampoco fija ni el importe que reclama ni el día inicial para efectuar dicho abono, y este siempre estaría limitado al plazo de prescripción correspondiente.

En cuanto a la solicitud de reconocimiento del grado personal, ante todo ha de destacarse que no es aplicable la disposición transitoria sexta del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , que se invoca por la actora, pues se refiere a períodos en que no estaba en vigor, por lo que hemos de acudir al artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, del que se desprende que para consolidar el grado personal es preciso la ocupación del puesto con carácter definitivo, con la excepción de la situación de servicios especiales. Es evidente que la señora Esther no ha obtenido con carácter definitivo el puesto de secretaria-interventora y tampoco el de tesorero, que ni siquiera ha sido creado en el Concello de Folgoso do Courel. Ello impide asimismo que pueda ser computable el tiempo prestado en comisión de servicios o incluso en atribución temporal de funciones, por lo que tampoco puede ser acogida esta pretensión.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación la parte apelada, en función del esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 19 de julio de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0292-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.