Sentencia Administrativo Nº 722/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 95/2009 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 722/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 095/2009

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

________________________________________

En la ciudad de Málaga, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso contencioso-administrativo número 095/2009 interpuesto en nombre de CHICHARRO INVESTMENTS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Giner Martí y asistida por el Letrado/a, contra acuerdo de la COMISIÓN PROVINCIAL DE VALORACIONES de la Delegación de Gobierno en Málaga de la Junta de Andalucía, Administración, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico.

Interviene como interesado el AYUNTAMIENTO DE CASARES, representada por la Procuradora Sra. Márquez García, asistido de Letrado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de 3 de Noviembre de 2.008, de fijación de justiprecio por Ministerio de la Ley, correspondiente a los terrenos integrados en el Plan Parcial de Ordenación de la Finca Marina de Casares CN 340, PK 152 situados en el término municipal de Casares. (Expte. 12/08).

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Fue presentada en tiempo y forma la demanda, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido, donde es pedida sentencia que, estimando el presente recurso:

a)Se anule el acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de 3 de Noviembre de 2.008 en el expediente 12/08.

b) Se reconozca la condición de expropiada de mí representada, al resultar titular de la superficie objeto de este procedimiento y beneficiaría del resultado económico del mismo.

c) Se proceda a la valoración del bien objeto de este procedimiento en base al Artículo 140 de la L.O.U.A. y por el método residual estático por tratarse de suelo urbano consolidado en la cantidad de 7.632.682,04 €, más el 5% de premio de afección, así como a los correspondientes intereses o, subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones administrativas para que la Comisión Provincial de Valoraciones proceda a valorar y fijar el justiprecio de la finca como Suelo Urbano Consolidado por el método residual estático, de acuerdo con los criterios de valoración previamente determinados.

Dado traslado a la Administración autonómica, contesta a la demanda en los términos que en ella consta, que aquí deben darse por reproducidos, pidiendo sentencia por la que 1º Inadmita el presente recurso, pues se ha interpuesto en nombre y representación de CHICHARRO INVESTMENTS, S.L.., sin que se haya acreditado que era voluntad de la mercantil iniciar el presente proceso . 2º Subsidiariamente , se desestime la demanda, confirmando el acto administrativo recurrido.

Dado traslado a la Administración municipal, contesta a la demanda en los términos que en ella consta, que aquí deben darse por reproducidos, pidiendo sentencia por la que 1º Acuerde la inadmisión de la cuestión prejudicial civil ad cautelara. 2º Se desestime el recurso planteado en todos sus pedimentos, declarando conforme a derecho el acto administrativo recurrido y confirmando el mismo, a los efectos oportunos. 3º Que se autorice la inscripción registral de los terrenos objeto de cesión obligatoria por imperativo legal, a favor del Ayuntamiento de Casares, de conformidad con el procedimiento de ocupación directa contenido en los artículos 30.1 y 2 y 31 del R. D. 1.093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

TERCERO.-Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso es determinar si se ajusta a derecho el Acuerdo de 3 noviembre de 2008 de la Comisión Provincial de Valoraciones de la Delegación de la Junta de Andalucía en Málaga, que acuerda 'desestimar la petición de fijación de justiprecio por ministerio de Ley promovida por la sociedad mercantil Chicharro Investments S.L. ya que de acuerdo con el 140.2 de la LOUA, es el propietario el único legitimado para instar la expropiación, y como arriba se indica nos encontramos ante un bien inmueble cuya titularidad es claramente litigiosa'

SEGUNDO. -La parte recurrente alega, en síntesis:

-TITULARIDAD.

Como se acredita en el expediente administrativo, la titularidad de los terrenos resulta indubitada sobre los 27.757 m2, toda vez que aportamos escritura de compraventa a favor de mí representada, así como nota simple registral, mientras que el Ayuntamiento de Casares no acredita titularidad alguna sobre los terrenos.

La ubicación del suelo propiedad de mi representada objeto de expropiación es la que aparece en plano que se incorpora figura 1 lo sombreado es la propiedad de mi representada (color verde).

-PROPIEDAD PLENA DE MI REPRESENTADA Y CUESTIÓN PREJUDICIAL CIVIL AD CAUTELAM.

Con carácter previo indicar que la propiedad de mí representada es manifiesta, clara y amparada por el Registro de la Propiedad de manera que no puede entenderse como controvertida o litigiosa.

Sin embargo al Comisión Provincial de Valoraciones la califica de litigiosa por el hecho de unas manifestaciones extemporáneas del Ayuntamiento de Casares (nunca ante había planteado nada), cuando en todo momento ha entendido que era propiedad privada y que el procedimiento previsto era el de expropiación.

Esta parte entiende que no existe litigio alguno y que procede la fijación del justiprecio sin más, pero ante el planteamiento de la Comisión Provincial de Valoraciones sobre esa inexistente, en nuestra opinión, litigiosidad, para el supuesto eventual de que Sala considerase que concurre tal litigiosidad, ad cautelam, planteamos la presente cuestión prejudicial civil en petición de un pronunciamiento a este efecto de que la propiedad corresponde a mí representada y que teniendo legitimación para ser considerada expropiada, debe reconócesele el derecho a obtener el justiprecio por el suelo de su propiedad.

El artículo 4 de la Ley 29/1998 , permite al Juzgado hacer una pronunciamiento de la cuestión civil a los solos efectos del procedimiento expropiatorio, y para ello hacemos seguidamente dicho planteamiento.

El principal motivo de que la Comisión Provincial de Valoración haya, administrativamente, rechazado nuestra pretensión, es considerar la superficie sobre la que se solicita la expropiación en base al artículo 140 de la L.O.U.A., como litigiosa, sobre la que la Comisión Provincial de Valoraciones no tiene, según el texto de la Resolución impugnada, potestad para decidir, ya que las resoluciones sobre propiedad o posesión de las fincas corresponden a los Órganos Jurisdiccionales del Orden Civil

Ni eso es motivo para no entrar a valoración, ni existe litigio alguno.

Pues bien, contra ello, hemos de establecer que, como consta en el registro de la propiedad, la titularidad es de mí representada.(Folio 36 del expediente administrativo). Tiene la legitimidad que le otorga el artículo 3 de la L.E.F . como expropiada (constancia en el Registro de la Propiedad).

Al tratarse de terrenos calificados, en cuanto al uso, como viales, y equipamiento escolar, el Ayuntamiento de Casares ha de obtenerlo y esta ha sido una labor que nunca ha desplegado, puesto que este Sector no contó con el preceptivo instrumento de equidistribución (Proyecto de Compensación para su desarrollo), y ahora se niega en redondo a la articulación del artículo 140 de la L.O.U.A. al ser Suelo Urbano Directo. (Sistema Local Asistemático). El transcurso del tiempo y la consolidación edificatoria y urbanizadora ha conformado el ámbito como suelo Urbano Consolidado.

Cuando en el año 1.986, se aprobó definitivamente el Plan Parcial de Ordenación de la Finca Marina de Casares, dio lugar a que se ejecutaran la urbanización sin que se requiriese el instrumento de equidistribución correspondiente, de tal forma que en el año 1.989, el ámbito de dicho Plan Parcial, se encontraba totalmente consolidado por la urbanización y la edificación, por lo que es de aplicación la consideración de la superficie objeto de este expediente como suelo urbano directo. En tal sentido hay reconocimiento expreso del Ayuntamiento, además de la aplicación de la fuerza normativa de lo fáctico, en cualquier caso provocado por la propia actitud del Ayuntamiento que incluso en su día rechazo la cesión. Esta situación fáctica en el tiempo constituye el reconocimiento de un cambio clarifícatorio del suelo que desde 1.989 tiene la consideración legal de Suelo Urbano que se encuentra Consolidado por la Urbanización y la edificación (Suelo Urbano directo).

A mayor abundamiento, en el convenio urbanístico suscrito el 17 de octubre de 2.006 entre el Ayuntamiento de Casares y mi representada, no deja lugar a duda de la titularidad del suelo, pues en el expositivo primero (Folio 256 del expediente administrativo), se dice textualmente que mi representada 'es dueña de pleno dominio de las siguientes fincas del Registro de la Propiedad de Manilva, y pasa a describir las fincas objeto del expediente de referencia.

En el mismo convenio urbanístico, del propio Ayuntamiento de Casares, viene en reconocer las circunstancias del Suelo Urbano Consolidado que daría lugar a su obtención por expropiación y para evitarlo es por lo que se suscribe tal convenio urbanístico, convenio que ante el incumplimiento de la Administración Municipal, ha hecho que mi representada se vea abocada a solicitar que, puesto que: -La titularidad de los terrenos recae sobre mí representada. La Urbanización Marina de Casares -como bien reconoce el Ayuntamiento- careció del oportuno instrumento de equidistribución. -Se trata de Suelo Urbano Consolidado no obtenido por la administración.

A que se obtenga mediante la articulación del Artículo 140 de la L.O.U.A. ya que no forma parte de un Sector Urbanizable, pues se trata de un Suelo Urbano Consolidado y el extremo de que el Sector se desarrollara con propietario único, ello no eximía, y la Administración Actuante era y es el Ayuntamiento de Casares, de contar con el preceptivo instrumento de equidistribución que no quiso requerir y ejecutar.

No resulta ajustado a Derecho que el Ayuntamiento de Casares, pretenda ahora una obtención gratuita al tener desde hace muchos años las características de Suelo Urbano Consolidado y así se ha reconocido en el Convenio Urbanístico que tampoco ha cumplido el Ayuntamiento de Casares y si se revocó la Cesión Unilateral que en su día hizo mi representada, lo es por el extraño actuar del Ayuntamiento con mi representada y con la superficie en el transcurrir de los años. Ello conlleva que la Administración Municipal no consideró en su día el carácter de equipamiento. Nunca se ha requerido instrumento de gestión alguno ni se ha exigido dicho suelo.

De todo ello, ha tenido conocimiento, mediante nuestros escritos la Comisión Provincial de Valoraciones y se le ha acreditado, sin embargo ha preferido quedar en la sobra estableciendo que se trata de una propiedad litigiosa, pero con un titular legitimo de la misma.

Por lo tanto solo cabe el reconocimiento y la declaración de que la titularidad de la propiedad es de mí representada a los efectos de la legitimación para instar el procedimiento del Artículo 140 de la L.O.U.A. y ser considerada expropiada.

Esta es la razón por la que CHICHARRO INVESTMENT, S.L. proponga ad cautelam la cuestión prejudicial civil ante la jurisdicción contenciosa-administrativa ( Artículo 4 de la Ley 29/1998 ), en el sentido de que a efectos expropiatorios se considere propietario del suelo expropiado.

-TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE.

Mi representada ha seguido fielmente lo articulado por el artículo 140 de la L.O.U.A. para que de lugar a la obtención expropiatoria de los terrenos por parte del Ayuntamiento de Casares.

Así 15 de marzo de 2.007 solicita del Ayuntamiento de Casares la incoación del expediente de expropiación en base a dicho artículo.

Ningún pronunciamiento realizó el Ayuntamiento de Casares.

Así en Febrero de 2.008 se dirige escrito al Ayuntamiento de casares en el que se presenta Hoja de Aprecio por parte de la propiedad, asi que queda unido el informe valoración que le sirve de base, suscrito por el Arquitecto D. Gumersindo ; tampoco se obtiene resultado alguno.

Cumplimentada la tramitación ante el Ayuntamiento de Casares, se presentó el expediente ante la Comisión Provincial de Valoraciones, que ha concluido con la Resolución objeto de este Recurso por no entrar en valoración alguna al entender, exclusivamente y sin atender a la documentación aportada, que se trata de una finca litigiosa y nada más lejos de la realidad.

-FIJACIÓN DEL JUSTIPRECIO,

A) GENERALIDADES: APLICABLE EL METORO RESIDUAL ESTÁTICO (Lev 8/2007).

Una vez concretado las características del suelo (Suelo Urbano Consolidado), la falta de instrumento de obtención de dicha superficie por parte del Ayuntamiento de Casares y la negativa reiterada a que resulte de aplicación el artículo 140 de la L.O.U.A. y por tanto el Ayuntamiento de Casares no haya aportado Hoja de Aprecio de la Administración y la Comisión Provincial de Valoraciones no haya entrado en su fijación, hace que no haya quedado desvirtuada la Hoja de Aprecio por esta parte presentada y a ella nos remitimos al constar en el expediente administrativo al folio 31 y anteriores.

La fijación del justiprecio se hace de dos formas: a) Obteniendo el Método Residual. B) Aplicación de la Ponencia de Valores aprobada 2006.

De acuerdo con la Ley 8/2007 (y el R.D.L. 2/2008 Texto Refundido) a este procedimiento le es de aplicación la Ley 8/2007 ya que la fecha de incoación es 6 meses desde la advertencia expropiatoria, es decir el 15 de septiembre de 2.007, cuando ha había entrado en vigor la Ley del Suelo.

El articula 24 establece que cuando se trata de suelo sin edificación se utilizará el Método de valoración Residual Estático, siendo por ello el que se aplica en la Hoja de Aprecio de la Propiedad.

No obstante, el valor que se obtiene por la Ponencia de Valores es parecido al resultante por el Método Residual

B) CARACTERÍSTICAS DE LA SUPERFICIE.

Los terrenos de este expediente, Se encuentran totalmente urbanizados tal y como consta en el informe-valoración del Arquitecto D. Gumersindo y el amplio reportaje fotográfico que incluye y que aportamos como documento n° 1

Por tal motivo resulta de aplicación los artículos 20 a 23, ambos inclusive de la ley 8/2008 de 28 de mayo , en cuanto a la justificación del método de valoración.

FECHA VALORACIÓN: A los seis meses de la presentación de la solicitud de incoación del expediente de expropiación (Artículo 140 L.O.U.A.): 15 de septiembre de 2.007.

C) MÉTODO DE VALORACIÓN.

CŽ)MÉTODO DE VALORACIÓN: RESIDUAL ESTÁTICO.

Método Previsto en el Artículo 24, 1 b del R.D.L. 2/2008 .

BASE PARA EL CALCULO DEL VALOR DEL SUELO.

A)La determinación del aprovechamiento edificatorio de la finca, esto es de la edificabilidad derivada de la superficie o de otros parámetros del suelo original.

Para compaginar adecuadamente el método del valor residual preconizado por las Sentencias del Tribunal Supremo y lo referido en el Reglamento de gestión, hay que considerar que este dice literalmente 'aprovechamiento permitido en el Plan '.

El índice de edificabilidad es un parámetro que define en cada caso la superficie edificable máxima computable a efectos urbanísticos (número máximo de viviendas, repartos de aprovechamiento, etc.). Pero en el momento de la realización del Proyecto concreto y de los cálculos económicos de la construcción y de venta en mercado, además de la superficie construida computable para la edificabilidad (cuyo máximo determina el mencionado índice), se cuenta necesariamente con que el Plan General permite usos complementarios (trasteros, aparcamientos, etc..) e incluso un 20% de esta última para los propios usos principales (comercial, residencial, etc.).

Esta edificabilidad es, en determinados casos, obligada expresamente por el Plan General, y ningún propietario prescindirá de ella ya sea por la obligatoriedad o necesidades urbanísticas y por agotar el verdadero aprovechamiento edificatorio y económico del solar.

Pero aún en el caso de precisión obligatoria de estas superficies extras, el Plan no señala índice de edificabilidad especifico para ellas, por considerarlas no computables a efectos de aprovechamiento, y simplemente establece limitación de usos.

Tal y como establece el informe valoración, deberá ser considerado el uso y edificabilidad de referencia la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. Por otro lado, la valoración se deberá realizar cuando se aplique la expropiación forzosa, al momento de iniciación del expediente de justiprecio individualizado y empleando el método residual estático.

El Sector tiene una superficie total de 203.855 m2 de suelo.

El Techo patrimonializable es de 77.376 67 m21.

Siendo el índice de Edificabilidad media del Sector de 0,3798 m2 techo / m2 suelo.

Se ha considerado como coeficiente de ponderación del techo correspondiente al uso comercial la unidad, por lo que se asume que el metro cuadra de techo de uso comercial valdrá lo mismo que el metro cuadrado de techo de uso residencial unifamiliar adosado.

Dado que la superficie de suelo valorada es de

27.757 m2 x 0,3796 m2t/m2s = 10.536,56 m2 techo.

B) La determinación de los valores de repercusión obtenidos por el método residual.

Mediante testigos o sondeo de mercado, la valoración del metro cuadrado de techo, asciende a una media de 2.030 € por metro cuadrado de techo, lo que arroja un total de 21.389.211,12 €

También se han calculado los costos de edificación, beneficio del promotor, costes unitarios de ejecución material, gastos totales, etc.. que da una cantidad de 899 € por metro cuadrado, lo que da un total de 13.756.529,08 €

Restada ésta ultima cantidad de la primera, el valor de la superficie es de 7.632.682,04 €.

Y todo ello teniendo como base el informe-valoración realizado por el Arquitecto, D. Gumersindo . (Documento n° 1 y obrante en el expediente administrativo al folio 25 y posteriores).

C') PONENCIA DE VALORES 2.006.

La ponencia de Valores para este municipio se ha aprobado en 2.006, y es por ello que vamos a ver también el valor de repercusión de este suelo o tramo de acalle de este ámbito, significándose que el valor resultante de la Ponencia de Valores es próximo al obtenido por el Método Residual.

Esto pone de manifiesto que ha sido correcta la aplicación del Método Residual que resulta aplicable por lo dispuesto en la Ley 8/2007 que requiere para este Suelo la aplicación del Método Residual

-LA COMISIÓN PROVINCIAL DE VALORACIONES NO ENTRA A VALORAR: LITIGIOSIDAD INEXISTENTE.

Sin embargo la Comisión Provincial de Valoración, sin fundamentación alguna no ha entrado a valorar.

Se circunscribe a considerar la superficie como litigiosa, careciendo de motivación suficiente y adecuada para tal consideración, puesto que no existe litigio entre las partes.

A)No entrando a valorar se infringe las siguientes normas:

a)Con ello se infringe el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , ya que mi representada es titular de una superficie y debe de ser considerada expropiada legalmente a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente. No hay mayor registro publico que el Registro de la Propiedad. Además consta como propiedad en el Registro Fiscal (Catastro) Documento n° 2.

b) Infracción del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Comisiones Provinciales de Valoraciones (Decreto 85/2004).

La facultad de la Comisión Provincial de Valoración, en sede de calificación del expediente por parte del Secretario de la Comisión, es considerar si se trata de un expediente de expropiación o no, y en caso negativo devolver el expediente; sin embargo se ha recepcionado el expediente, se ha calificado y se ha concluido como expediente expropiatorio pero sin valorarlo, que es su consecuente finalidad, con el único argumento de que la propiedad es litigiosa.

El Reglamento de la Comisión Provincial de Valoraciones establece que si la expropiación es urbanística, tiene que entrar a valorar; el litigio que tiene que acreditar el Ayuntamiento es algo que afecta en todo caso, a la consignación de las cantidades pero no debe impedir la tasación del bien por la Comisión Provincial de Valoraciones. Se infringe, pues, los artículos 12 , 13 y 14 del Decreto 85/2004, de 2 de marzo , que aprueba el Reglamento de Organización Funcionamiento de las Comisiones Provinciales de Valoraciones.

Ello quiere decir que existiendo litigio nada impide fijar el justiprecio, ya que sólo causaría el efecto de la consignación en la caja General de Depósitos hasta tanto se aclarase la titularidad. Pero siendo actuación expropiatoria, no es lícito que la Comisión Provincial de Valoraciones, se abstenga de fijar el justiprecio.

No cabe pues alegar litigio para abstener de valorar.

c) Infracción L.E.F.

Y es manifiesta la dejación de funciones de la Comisión Provincial de Valoraciones, toda vez que incluso en el caso de tratarse de una propiedad litigiosa ésta previsto en el artículo 50 de la Ley de Expropiación forzosa , que en tal caso, se consignará el justiprecio en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal competente; es decir, incluso sí hubiese sido litigiosa, debió valorar la superficie y ordenar con consignación de tal cantidad, en la cuenta destinada al efecto. En definitiva, el carácter de litigiosa no le exime de valorar o fijar el justiprecio.

B)INEXISTENCIA DE LITIGIOSIDAD.

Dice el acuerdo impugnado, que la Comisión Provincial de Valoraciones que para ser calificada una propiedad como litigiosa no es necesario la existencia de un proceso entablado formalmente acerca de la titularidad de la finca, bastando que se aporten datos que acrediten la contradicción de la titularidad.

Consideramos errónea la interpretación de la Comisión Provincial de Valoraciones ya que la presunción de titularidad del propietario inscrito en el Registro de la Propiedad no puede destruirse por meras afirmaciones municipales no solo contradictorias con su actuar sino, además. Extemporáneas no solo nunca ha reivindicado el Suelo, sino que incluso lo había rechazado).

Es pues, insuficiente para legitimar la consideración la mera afirmación por parte de la Administración de que los terrenos pudieran pertenecerle. Así lo ha establecido la STS de 6 de julio de 1.990 (RJ 1990, 5839).

TERCERO.- La Administración autonómica alega, en síntesis:

-Concurre la causa de inadmisibilidad prevista por el artículo 69 b LJCA en relación con el artículo 45.2 .d de la misma Ley , toda vez que no consta en autos que la entidad recurrente haya acreditado que el órgano competente según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso. Por tanto, no constando la concreta voluntad de litigar, no debe tenerse por válidamente constituida la relación procesal en tiempo y forma y el recurso debe inadmitirse.

-En cuanto al fondo del asunto, en aras de la brevedad, solicitamos se tengan por reproducidos los acertados fundamentos del Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de 3 de noviembre de 2008 (folios 267 a 261 del expediente administrativo)

-El motivo por el que la Comisión de Valoraciones desestima la petición de fijación de justiprecio por ministerio de Ley promovida por la demandante es la controversia acerca de la titularidad de la parcela para la que se solicita la fijación de justiprecio, teniendo en cuenta que el artículo 140 de la LOUA legitima para instar ia actuación de la Comisión al propietario. La entidad demandante considera que no existe controvesia alguna sobre titularidad del bien al estar la parcela inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, el examen del expediente permite ver que esa controversia entre la demandante y el Ayuntamiento de Casares existe y buena prueba de ello es que la demanda comience planteando como cuestión prejudicial civil que la Sala se pronuncie sobre la titularidad de los terrenos, pretensión declarativa que carecería de sentido si la titularidad estuviera indubitada. Pero no parece asi.

Efectivamente, es cierto que la mercantil demandante es la titular registral de los terrenos. Pero también lo es que la parcela constituye la zona verde pública de cesión obligatoria y gratuita a que quedaba obligada CASARES S.A. por estar integrados los terrenos en el Plan Parcial Marina de Casares, habiéndose adherido a la misma el Ayuntamiento en fecha Pleno en la sesión celebrada el 4 de septiembre de 1995, tal y como consta en la certificación obrante al folio 220, faltando únicamente su formalización por medio de escritura pública a fin de poder proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por tanto, la duda sobre la titularidad de la parcela es evidente (y, como decimos, el planteamiento de la cuestión prejudicial civil como cuestión previa en el escrito demanda evidencia esa duda). Por ello resulta plenamente ajustada a derecho la decisión de la Comisión Provincial de desestimar la solicitud de fijación de justiprecio en tanto no se aclare tal extremo. Entendemos que se trata de un supuesto al que, por analogía, resultarían aplicables las previsiones del artículo 103.4 del Reglamento de Gestión Urbanística cuando prevé que determinada parcela incluida en el proyecto de parcelación sea declarada de «titularidad dudosa'. Analizando el precepto en cuestión nuestro Tribunal Supremo (a título de ejemplo podemos citar STS de 6 de julio de 1999 , RJ 1999,5886).

En el mismo sentido, y como declara el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 24 noviembre de 2006 (RJCA 2007347).

CUARTO.- La Administración municipal alega, en síntesis:

-No es cierto que la titularidad de la finca resulte indubitada a favor de la recurrente, sino todo lo contrario, lo que es indubitado es que se trata de unos terrenos de cesión obligatoria, que fueron cedidos en su momento y cuya cesión fue revocada con fines especulativos que son los que han dado lugar a pretender una expropiación en base al artículo 140 de la ley 7/2.002, de 17 de diciembre , en claro fraude de ley y sin que se de el supuesto de hecho recogido en dicho artículo, quedando todas estas cuestiones suficientemente acreditadas a lo largo de la presente contestación y con la prueba que se llevará a término en el momento procesal oportuno.

-TITULARIDAD MUNICIPAL DE LOS TERRENOS

Si bien es cierto que la titularidad no es litigiosa, no es menos cierto que ésta no le corresponde a la recurrente, pese a que aparezca como titular de la finca en el registro de la propiedad, sino al Ayuntamiento de Casares, ya los terrenos sobre los que recae la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones, son terrenos de cesión obligatoria.

En concreto estos terrenos objeto de cesión y del expediente de fijación de justiprecio conforme al art. 140 de la Ley 7/2.002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , se encuentran integrados en el Plan Parcial correspondiente, y por tanto de conformidad con el art. 45 del Reglamento de Planeamiento aprobado por RD 2159/78, de 23 de junio, era obligatorio y sigue siendo en la actualidad, fijar las reservas de terrenos para centros culturales y docentes públicos y privados en la proporción mínima de 10 metros cuadrados por vivienda o por cada 100 metros de edificación residencial. La totalidad de los terrenos integrantes del Plan Parcial Marina de Casares en la fecha de su aprobación y posterior ejecución, como dice expresamente el Plan Parcial presentado por el propietario único de los 247.362,00 m2, son propiedad de ACOMU, S.A., como accionista de Casares, S.A., gestor del planeamiento de desarrollo del sector y sucesor en las actuaciones ante el Ayuntamiento de Casares. Por tanto, como justificaremos no procedía a la distribución de los beneficios y cargas del planeamiento, sino proceder a las obligación de cesión, una vez efectuada la Afección al Dominio Público con la aprobación del instrumento de Planeamiento, tanto a viales, zonas verdes y equipamientos públicos.

En dicho sentido, cabe afirmar que las cesiones de bienes correspondientes a sistemas generales y dotaciones, son obligatorias y gratuitas, tal y como establece no sólo la regulación actual, sino también la regulación de aplicación en el momento de aprobación del plan parcial de ordenación del sector en el que se hallan incluidos los terrenos objeto del procedimiento de fijación de justiprecio. Exponemos expresamente dicha regulación, para mayor claridad;

El artículo 54 de la Ley 7/2.002, de 17 de diciembre .

La regulación relativa a las cesiones obligatorias de terrenos era similar a la actual en el año de aprobación del Plan Parcial, recogiéndose precisamente en el apartado 3 del artículo 84 del Real Decreto 1346/1976. De 9 de Abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

En igual sentido se pronuncia el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en su artículo 46 .

Es más, la mercantil Casares, S.A., a la que correspondía primitivamente la obligación de cesión era fiel conocedora de la anteriormente citada regulación, de cesión era fiel conocedora de la anteriormente citada regulación, prueba de lo cual es que, con fecha de 13 de Diciembre de 1988, otorga Escritura Pública de Cesión Unilateral y Gratuita de los terrenos cuya expropiación hoy se pretende, ante el Ilustre Notario de Marbella, D. Emilio Iturmendi Morales, bajo el número 3634 de su Protocolo. Dicha Escritura se encuentra aportada en el expediente administrativo (folios 171 al75), no obstante y, a efectos probatorios se dejan designados los archivos del Ilustre Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales.

Dichos terrenos, pese a las afirmaciones vertidas de contrario en el escrito de demanda, sí fueron aceptados por el Ayuntamiento de Casares, el cual, en Sesión Plenaria celebrada con fecha de 4 de Septiembre de 1.995, acuerda la adhesión a la Escritura de Cesión de terrenos correspondiente a la zona escolar. Dicho acuerdo plenario se encuentra aportado en el expediente administrativo (folio 220), dejando igualmente designados a efectos probatorios los archivos del Ayuntamiento de Casares. Este acuerdo plenario tiene completa validez y eficacia con independencia de que, con posterioridad, no haya sido elevado a Escritura Pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, ya que la inscripción no es obligatoria salvo a efectos de protección de terceros que pudiesen considerarse de buena fe, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, puesto que el titular registral actual de los terrenos Chicharro Investments, S.L. nunca puede considerarse tercero de buena fe, en tanto en cuanto, su administrador y el administrador de la mercantil Casares S.A., transmitente de los terrenos y responsable en su día tanto de haber efectuado la Escritura de Cesión como la posterior revocación de la misma (hay que tener en cuenta que la revocación fue realizada con posterioridad a la aceptación plenaria de los terrenos), son la miasma persona, D. Porfirio , tal y como ha quedado constatado a través de sendas certificaciones del Registro Mercantil que se encuentran incluidas en el expediente administrativo (folios 138 a 147), sin perjuicio de que se dejen designados, en su caso, a efectos probatorios, los archivos del Registro Mercantil de Málaga.

-NO OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PUBLICO.

Respecto de la falta de inscripción registral de los terrenos objeto del expediente expropiatorio por parte del Ayuntamiento de Casares, hemos de manifestar que, si bien el art. 5 del Reglamento Hipotecario , tras la reforma del mismo efectuada en virtud del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, recoge que 'los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especiar, con anterioridad a dicha reforma, no se recogía prescripción alguna respecto de la inscripción de los bienes de dominio público.

En dicho sentido, hay que tener en consideración que en el momento de aprobación del Plan Parcial Marina de Casares, se encontraba en vigor como normativa supletoria del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el art.149.3 de la Constitución Española , el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por RD 1372/1.986, que recogía la clásica distinción entre bienes de Dominio público y Patrimoniales. Respecto a los Bienes de Dominio Público, el art.2.2 , señalaba que los bienes de dominio público serán de uso o servicio público, sin perjuicio de la vinculación del suelo a su destino urbanístico desde la aprobación de los Planes, la afectación de los inmuebles al uso público se producirá, en todo caso, en el momento de la cesión de derechos a la Administración actuante conforme a la legislación urbanística. De igual modo, el art.36, determina que las Corporaciones Locales deberán inscribir en el Registro de la Propiedad sus bienes inmuebles, de acuerdo con lo previsto en la legislación hipotecaria. (No obligatoriedad de BDP). Añora bien, esta obligación general y absoluta en cuanto todos los bienes inmuebles, aparece seriamente limitada por la legislación hipotecaria y registral, dado que en el Registro de la Propiedad no pueden ingresar todos los bienes inmuebles. Por ello esta obligación y su alcance real aparecen definidos en los arts. 4 de la Ley Hipotecaria y 5 y 6 de su reglamento.

La Doctrina, al referirse al contenido de esta obligación, a la vista de la legislación hipotecaria y civil ( arts. 344 y 339 del Ce ), no se pronunciaba unánimemente. Roca Sastre afirmaba no ser inscribibles los bienes inmuebles municipales de dominio público, ya estén destinados al uso público, ya al servicio público, lo que deriva de la conexión del art.5 del RLH con el art.344 del Ce . González Pérez, por el contrario, afirmaba entonces que el criterio del legislador es que son inscribibles los bienes de dominio público en general.

Hoy el deber de inscripción se recoge en el art.36.1 de la LPAP 33/2.003, en el art.85 del TRRL y en el art.36.1 del RB de 1.986, no obstante, de acuerdo con la legislación hipotecaria, que son los arts. 4 de la LH y 5 del RLH los preceptos determinantes, modificados por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre. Por tanto, la doctrina tradicional propugnaba la no inscripción del dominio público al tener éste el carácter de res extra comercium y estar en consecuencia, sustraído al tráfico jurídico privado ( STS de 23 de junio de 1.981 ).Como consecuencia de este factor de confusión, hasta nuestros días, no se produjo la inscripción de las cesiones obligatorias, y ello también debido a la no obligatoriedad de aprobación del Proyecto de reparcelación cuestión que está resuelta con la actual normativa. La cuestión ha quedado zanjada con el art. 36.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2.003 . En cuanto el acceso al registro de los actos urbanísticos, no se produce su regulación hasta la aprobación del RD legislativo 1/92, una escasa regulación en los arts. 307 a 308, no declarados inconstitucionales por la STC 61/1.997, de 20 de marzo , y no fue hasta la aprobación del Real Decreto 1093/1.997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria inscripción en el Registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística, cuando en su Capítulo IV regula la inscripción de las cesiones de terrenos con carácter obligatorio que resulten de los Planes de Ordenación, especial dificultad entraña, el supuesto de inncesariedad de la Reparcelación en los casos de propietario único, como es nuestro caso, véase el art. 30.1 del Reglamento.

Por tanto, la ausencia de parámetros legales para la obligación de inscribir a favor del Ayuntamiento de Casares, es lo que ha producido la situación actual, que en ningún caso puede producir un perjuicio de tal magnitud a este Ayuntamiento, y más aún cuando no estamos ante un tercero de Buena Fe, como ya ha quedado constatado.

Como conclusión, no cabe sino manifestar que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es requisito de eficacia de los negocios jurídicos y su transcendencia es sólo a efectos de publicidad, seguridad jurídica y protección de terceros. La no inscripción de la aceptación de la cesión en el Registro de la Propiedad, en ningún modo es o puede considerarse invalidante de la misma y en este caso ni siquiera se da una afección a terceros de buena fe, ya que la sociedad adquirente de los terrenos, Chicharro Investments, S.L., por una parte, conoce la situación urbanística de los terrenos puesto que en el registro constaban como docentes y viario, además de que tenían a su disposición en el Ayuntamiento la ficha urbanística que determinaba que los mismos eran de cesión obligatoria y gratuita según el Plan Parcial UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, pero por otra parte, y esto es lo más llamativo de la situación es que los Administradores de la Sociedad transmitente Casares, S.A. y la adquirente son actualmente la misma persona, D. Porfirio .

La mala fe y la fraudulenta actitud de la parte recurrente es clara y queda probada en el

Momento en que se constata que el Sr. Porfirio es administrador de ambas sociedades, teniendo como único objetivo dicha transmisión efectuada con fecha de 6 de Agosto de 2 003 y Por un importe de Cuarenta y Dos Mil Euros (42.000,00.-€), amparar a la sociedad adquirente en la protección de los terceros de buena fe, pretendiendo en claro fraude de ley, dotar a dichos terrenos de un valor de 7.632.682,04.6, sin que haya sido modificada su calificación urbanística desde la aprobación del Plan Parcial del Sector en el año 1.986, dejando evidente la clara intencionalidad especulativa del recurrente.

No obstante lo anterior, conforme al apartado primero del artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2.008, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del suelo, es clara la transmisión de dichas obligaciones al nuevo titular aún en el caso de que éste se tratara de tercero de buena fe (que tal y como hemos acreditado anteriormente no es el caso) ya que, en todo momento la publicidad registral ha permitido el conocimiento de la afección de dichos terrenos a dotaciones docentes y viales.

-INOPONIBILIDAD DEL CONVENIO: FALTA DE RATIFICACIÓN E INEXISTENCIA DE LOS INFORMES JURÍDICOS Y TÉCNICOS POR TRATARSE DE TERRENOS DE CESIÓN OBLIGATORIA

Que asimismo esta parte muestra su más absoluta disconformidad con la afirmación deducida en el escrito de demanda relativa a mantener que el Convenio Urbanístico suscrito el 17 de octubre de 2.006, entre Chicharro Investments, S.L. y el Ayuntamiento de Casares, reconoce derecho alguno sobre los terrenos, en la medida en que el mismo nunca fue ratificado por la Corporación en Pleno, ni llevado a efecto al no contar con los preceptivos informes técnico y jurídico debido a que se detecto que los terrenos objeto del mismo correspondían al Ayuntamiento en concepto de cesión obligatoria derivada del Plan Parcial de Ordenación de la Finca 'Marina de Casares', incorporado en el expediente administrativo (folios 176 a 219). Dicho Plan Parcial fue instado por propietario único, por lo que no se hizo necesario ni proyecto de reparcelación, ni justa distribución de beneficios y cargas, constituyéndose como un procedimiento adecuado y aplicable a dicha situación la cesión inmediata y gratuita de los terrenos destinados a equipamiento, de conformidad con la regulación contenida en el artículo 54 de la Ley 7/2.002 ,.

En lo relativo a la inoponibilidad del citado Convenio Urbanístico, lo primero que hay que tener en cuenta es que el mismo nunca fue ratificado por el Pleno de la Corporación y dicha ratificación era condición de aprobación del mismo tal y como éste mismo estipula (folio 220 del expediente administrativo). En otro orden de cosas, hay que considerar que el artículo 30.2 de la Ley 7/2.002 .

Del análisis de dicho artículo cabe inferir que la Administración urbanística actuante no se compromete a la obtención de un resultado concreto, sino que, sobre la base del acuerdo en torno a la oportunidad, conveniencia y posibilidad de una nueva ordenación asume la obligación de llevar a cabo una actividad, iniciar y tramitar los procedimientos necesarios en cada caso, en los plazos pactados-aquello ce sí está en su mano realizar, como apostilla la STS de 30 de octubre de 1997 -. Por ello mismo, la responsabilidad contractual de la Administración se agota con la tramitación de los expedientes de modificación del planeamiento, independientemente de que éstos lleguen a aprobarse en los términos pactados, en otros distintos o nunca alcancen la aprobación definitiva.

Constatado lo anterior, se explica que algún sector de la doctrina haya considerado 'relativo' el valor de los convenios tendentes a la modificación del planeamiento, cuyo incumplimiento por la Administración no puede dar lugar al ejercicio de una acción encaminada a exigir dicho cumplimiento, sino tan sólo instar la resolución del contrato, la devolución de las prestaciones realizadas, si las hubiere, y reclamar una indemnización por los daños causados, y ello tanto si la Administración suscriptora del convenio se aparta del resultado previsto en el mismo por razones de interés público como si lo hace por motivos polínicos o de cualquier otro orden. En definitiva, la firma del convenio no vincula la decisión última de la Administración: el ejercicio de la potestad de planeamiento no queda, en ningún caso, condicionado por aquél. Mucho más será esto así en los supuestos en que la Administración autonómica, de conformidad con el orden competencial diseñado en la legislación aplicable, deba aprobar definitivamente la alteración de planeamiento de que se trate: de ningún modo estará vinculada, como es obvio, por un eventual convenio previamente suscrito entre el Ayuntamiento respetivo y el particular ponente de éste.

La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo mantiene doctrina aplicable en el sentido de que las circunstancias sobrevenidas e imprevistas que modifican la esencia de la base del contrato considerado, determinan la resolución como único medio de compensar el desequilibrio de las prestaciones y correlativo enriquecimiento injusto. En el ámbito administrativo, solución análoga debe aplicarse desde el momento en que se produce la ruptura del principio de equidistribución de beneficios y cargas en el planeamiento, ya que de no estimarse la demanda se produce una privación singular de terreno en contra del titular y a favor del municipio que nada aporta ( STS 6 de febrero de 2007 ).

-INAPLICACIÓN DEL ARTICULO 140 DE LA LOUA

El supuesto de hecho recogido en el artículo 140 de la Ley 7/2.002 , no puede ser encuadrado en el supuesto de hecho planteado y ello en base a dos cuestiones:

En primer lugar, los terrenos objeto de la solicitud de fijación del justiprecio forman parte de un sector, en concreto del Sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 denominado Marina de Casares, del término municipal de Casares y tanto el apartado 1º como el apartado 2º del citado artículo 140, se refieren a 'la expropiación u ocupación directa de los terrenos destinados a dotaciones no incluidas en o adscritas a un sector o unidad de ejecución', estableciendo un plazo de cuatro años desde la aprobación del instrumento de planeamiento que legitime tal actuación, por lo tanto, aún habiendo transcurrido cuatro años desde la aprobación del instrumento de planeamiento que, en este caso, es el Plan Parcial de Ordenación del Sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, Marina de Casares, aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Málaga en su sesión 2/86, de 7 de Marzo, no podemos admitir que sea de aplicación, ni el plazo de cuatro años, ni el procedimiento expropiatorio instado por el propietario de los terrenos, ya que, reiteramos, esto se refiere única y exclusivamente a terrenos destinados a dotaciones no incluidas o adscritas a un sector.

En segundo lugar, el apartado 3º del artículo 140 de la Ley 7/2.002 , que sí se refiere a terrenos destinados a dotaciones adscritas o incluidas en sectores, tan sólo contempla que, en tal caso, la administración expropiante se incorpo^ a ja comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada.

No obstante lo anterior, en el presente caso, dado que el propietario del sector era único, tal y como lo acredita, no solo el Arquitecto Municipal en su informe de fecha 25 de Julio de 1995, incorporado en el expediente administrativo (folios 99 a 104), sino la propia memoria del plan parcial (folios 176 a 219 del expediente administrativo), no es necesario proyecto de reparcelación ni distribución, por tanto, de beneficios y cargas, tal y como lo establecen las letras a y b del artículo 73 del Real Decreto 3288/1978 .

De todo lo anteriormente expuesto, se deduce que no cabría la aplicación del artículo 140 de la Ley 7/2.002 , en tanto en cuanto, los terrenos objeto de controversia fueron cedidos al Ayuntamiento en 1.988, aceptándose los mismos en sesión plenaria celebrada con fecha de 4 de septiembre de 1.995, dado el carácter de obligatoria que tenía dicha cesión de terrenos. Por tanto, no es una liberalidad del cedente, sino una cesión por imperativo legal por lo que la revocación de la misma efectuada por la mercantil Casares, S.A. con fecha de 24 de septiembre de 2.001 resulta nula de pleno derecho. Correspondiendo en todo caso, la ocupación unilateral de los terrenos, en virtud de certificación administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 30.1 , 2 y 31 del Capítulo IV del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las Normas complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.

-ERRÓNEA FIJACIÓN DE JUSTIPRECIO

Disconforme con la fijación de justiprecio efectuada de contrario y no sólo porque el supuesto planteado no es el supuesto expropiatorio recogido en el artículo 140 de la Ley 7/2.002 , sino por las razones recogidas en el informe de la Arquitecta de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental de fecha 11 de septiembre de 2.008 (folios 95 y 96 del expediente administrativo) y que, a continuación se detallan:

1.- Que en la tasación del suelo aportada de contrario (folios 110 a 131 del expediente administrativo), incluye, en el apartado de identificación, la parcela dentro de una unidad de ejecución, cuando la realidad es que dicha parcela forma parte del sector UR- ordenado por el Plan Parcial de Marina de Casares, aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Málaga en su sesión 2/86, de 7 de Marzo.

2.- Que igualmente, dicha tasación justifica la valoración de los terrenos en aplicación del artículo 140 de la Ley 7/2.002 , sin que concurran los requisitos establecidos por los apartados 1 y 2 de dicho artículo en cuanto que los terrenos destinados a dotaciones están adscritos al sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, del P.P.O. Marina de Casares y que aunque el valor de la parcela deba determinarse por el método residual estático, la fórmula aplicada en la tasación presentada, no se corresponde con la de dicho método.

3.- Y finalmente, que los parámetros edificatorios que se han considerado para determinar el valor de la parcela no se corresponden con los establecidos por el P.P.O Marina de Casares.

QUINTO.- La Administración autonómica alega defecto en la constitución de la relación procesal por falta de constancia de voluntad social de recurrir.

La parte recurrente, con escrito presentado el 22 septiembre 2010: aporta: Acuerdo de la Junta General celebrada el 2 de mayo de 2.008, a los fines de entablar el presente Recurso Contencioso-administrativo. Por otra parte, también aporta copia de la escritura publica otorgada el 27 de Julio de 2.004, ante D. Fernando Alcalá Belón, recogida bajo el número 1.574 de su protocolo, por la que la sociedad CHICHARRO INVESTMENTS, S.L. faculta a D. Porfirio , para que sobre la finca de una superficie de 32.966 m2 situada en la Urbanización Marina de Casares (objeto de este expediente) para que (pagina 5 y 6 de la escritura) ''realice cuantos actos, contratos y administración, sin limitación alguna.

Don Porfirio , como administrador único de la entidad CHICHARRO INVESTMENTS, S.L.,

CERTIFICA:

Que el día 2 de Mayo de 2008, a las 12:00 horas, estando presentes en el domicilio social la totalidad de socios que componen el 100% del Capital suscrito y desembolsando se adoptaron por unanimidad, entre otros, los acuerdos que, a continuación, se transcriben literalmente: 3. Interponer Recurso Contencioso-Administrativo contra la Delegación del Gobierno, Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Casares.

Consiguientemente, el defecto ha sido subsanado, posibilidad que existe hasta el dictado de sentencia

SEXTO.- Planteada la incompetencia de jurisdicción por prejudiciabilidad civil, debe tenerse en cuenta lo que sigue.

El art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa, LEF , dice:

'1. Las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación.

2. Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente'.

En términos similares depone el art. 199.2 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por RD 3288/1978, cuando dispone que 'para la determinación de los propietarios de bienes o titulares de derechos en un polígono de expropiación, a efectos de la relación señalada en el número anterior, se estará a lo que resulte de los registros públicos'.

Por otra parte debe tenerse en cuanta la presunción de titularidad y de posesión que al amparo del art. 38 de la LH , concede la inscripción en el Registro de la propiedad de un determinado bien. Y por otra, en los arts. 85 y 86 del TR de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen local aprobado por el RDLeg. 781/1986 regula la forma de llevarse a cabo la inscripción registral de los bienes de las entidades Locales, así como la llevanza del inventario municipal de bienes, lo que luego se desarrolla en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Sobre la aplicación de esta normativa tiene dicho el TS - SSTS Sala 3ª, secc. 6ª, de fecha 15 abril 2003 (rec.10901/1998 que:

'No compartimos el criterio del Juzgador, pues dentro de las cuestiones civiles los supuestos más frecuentes en que se ha planteado la prejudicialidad es, según hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de diecisiete de febrero y treinta de octubre de dos mil uno , el de las relaciones dominicales, cuando la naturaleza del dominio es presupuesto o requisito sine qua non para decidir la cuestión administrativa que constituye el fondo del asunto, y que aquí no es otro que el determinar si la franja del terreno afectada por el proyecto de expropiación forma o no parte de la finca registral núm. NUM015, pues si a tenor del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa , para que la expropiación exista ha de haber un bien o derecho de propiedad particular, del que es privado su titular imperativamente por una Administración pública de carácter territorial, al cuestionarse en el caso que enjuiciamos por uno de los sujetos intervinientes en el proceso Contencioso-Administrativo la titularidad dominical de los terrenos sobre los que se cimienta la pretensión actora, tal controversia jurídica a priori debe ser decidida por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues a ella le corresponde, según el artículo 4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción a la sazón vigente -hoy artículo 4 de la Ley de 13 de julio de 1998 -, conocer de la impugnación de un acto de la Administración local sujeto al derecho administrativo, cual es la reclamación ante el Ayuntamiento de Alicante de ser parte, como propietarias expropiadas de un trozo de su finca afectado por el proyecto de expropiación, debiendo advertirse que la decisión que al amparo del citado artículo 4 de la Ley Jurisdiccional se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso que se dicte y podrá ser revisada por la Jurisdicción correspondiente, toda vez que no estamos en el caso de solucionar un estricto problema civil de propiedad sobre una finca, sino que nos hallamos ante una cuestión civil, directamente relacionada con el recurso Contencioso-Administrativo, es decir, con la pretensión procesal administrativa que constituye el objeto del proceso'.

La STS Sala 3ª, sec. 6ª, de fecha 20 febrero 2001 ( rec. 3639/1997 , RJ 2001, 8039), dice:

'Por lo que se refiere al segundo, los recurrentes discrepan de la apreciación efectuada por la Sala de instancia, respecto de la titularidad del patio o jardín, tal y como se desprende de los Registros públicos y a los solos efectos del procedimiento expropiatorio, con independencia de lo que la jurisdicción competente pueda decidir en cuanto a la propiedad real de los terrenos'.

Consecuentemente, esta Sala es competente para solventar la cuestión, planteada, sin que pueda prosperar la alegada prejudiciabilidad.

SÉPTIMO.- La Ley del Parlamento de Andalucía 7/2002, LOUA, en su Artículo 140 . 'Ocupación y expropiación de los terrenos destinados a dotaciones', dice:

'1. La expropiación u ocupación directa de los terrenos destinados a dotaciones no incluidas en o adscritas a un sector o unidad de ejecución deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del instrumento de planeamiento que legitime la actividad de ejecución.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el apartado anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Leysi, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurren seis meses desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca. Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse a la Comisión Provincial de Valoraciones a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.

La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley, y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio.

3. En el supuesto de dotaciones incluidas o adscritas a sectores o unidades de ejecución, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada'.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en Sentencia de 15 diciembre 2005 RJ 20061377 tiene dicho sobre precepto análogo cual es el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , que 'la letra y espíritu de este precepto es clara y precisa, en cuanto habilita, previo cumplimiento de los requisitos formales y plazos exigidos al titular de los bienes o sus causahabientes iniciar el expediente de justiprecio, respecto de los terrenos que con arreglo a su calificación urbanística no sean edificables; es decir, aquellos que estén clasificados como de «suelo urbano» o «urbanizable programado», pues el «suelo urbanizable no programado» ab initio por el plan permanece como está hasta el momento en que se aprueba el correspondiente programa de actuación urbanística sin que la declaración de su aptitud para ser urbanizado surta efecto alguno, ni para llevar a cabo en ella ningún tipo de operaciones urbanísticas, pues en tanto no se programe el suelo urbanizable no programado está sujeto a las mismas limitaciones que el clasificado como no urbanizable -artículos 85 y 86 del Texto Refundido de 1976-'.

En el mismo sentido, el mismo TS, en sentencia de 4 octubre 2006 RJ 20066729, dice que 'La primera cuestión planteada es si efectivamente en el suelo no urbanizable de las características que concurren en la finca propiedad de los recurrentes resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley del Suelo de 1976 . En efecto conviene precisar que el artículo 69 preve la expropiación para aquellos terrenos que con arreglo a su calificación urbanística no sean edificables por sus propietarios y que no hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, constituyendo el artículo 69 del citado Texto Refundido, como hemos recordado en la sentencia de 21 de abril de 2005 ( recurso 6.456/2001 ), una garantía para el interesado afectado por el planeamiento urbanístico que ve mermadas sus facultades dominicales con la prohibición de edificar.

De ello resulta que el indicado precepto no resulta de aplicación al suelo que, por su propia condición, derivada de la clasificación urbanística, resulte no edificable y tampoco, como hemos recordado en sentencia de 15 de diciembre de 2005 , para el urbanizable no programado, ya que el espíritu y finalidad de la norma, sólo permite su aplicación a aquellos terrenos que resulten en principio edificables por estar clasificados como suelo urbano o urbanizable programado, y en ningún caso para el suelo no urbanizable al que el planeamiento en nada perjudicada al incluirlo en una calificación de la que resulta su inedificabilidad'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 12 junio 2012 RJ 20127367

Por su parte STS de 14 junio 2005 RJ 20056852 dice 'Para que actúe la expropiación ope legis se requiere el cumplimiento de las formalidades exigidas en el mencionado artículo 69, a cuyo tenor la iniciación del expediente de justiprecio en las expropiaciones derivadas directamente de Planes de Urbanismo sobre terrenos no edificables y que no pueden ser objeto de cesión obligatoria por no ser posible la justa distribución de beneficios y cargas, podrá llevarse a cabo por imperativo legal, cumplidos los requisitos y plazos exigidos.

De ello resulta que el inicio del expediente de justiprecio simplemente se materializa mediante la presentación de la correspondiente hoja de aprecio, pues esta manifestación es el elemento que desencadena la iniciación del expediente expropiatorio, y transcurridos tres meses sin que la administración la acepte puede continuarse el expediente mediante la presentación de la hoja de aprecio ante el Jurado Provincial de Expropiación; de ahí, podemos afirmar que la Administración carece de facultades para decidir sobre la iniciación del expediente de justiprecio, pues éste tiene lugar por ministerio de la Ley mediante la presentación ante aquélla de la hoja de aprecio, ...'

Ya con referencia a la LOUA, este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, en Sentencia núm. 472/2012 de 10 abril RJCA 2012562, al FJ 2º, dice:

'Para comprender en sus justos términos la decisión de la Comisión, es necesario partir de que la propiedad ha considerado que estamos ante uno de los supuestos en los que la legislación urbanística admite la incoación de expedientes de determinación del justiprecio por ministerio de ley, como garantía ante la inactividad de la Administración obligada a expropiar por exigirlo el cumplimiento de las determinaciones urbanísticas de las que es autora.

(...) a grandes rasgos la legislación urbanística en esta materia ha mantenido similares requisitos para la incoación de este tipo de expedientes expropiatorios , puesto que , en uno y otro caso, tanto el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, y que estuvo vigente en la Comunidad Autónoma de Andalucía por disponerlo la Ley 1/1997, como la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, establecen como requisito para que pueda entenderse incoado el procedimiento de expropiación por ministerio de ley de terrenos destinados a dotaciones no incluidas o adscritas a un sector o unidad de ejecución la aprobación de un instrumento de planeamiento que precise la actividad de ejecución a cuyo servicio se pone la expropiación. Es decir, entre las previsiones del artículo 142 del RDL 1/1992 ,de 26 de junio , que como presupuesto de la ejecución del planeamiento requería la aprobación del instrumento más detallado exigible ,según la clase de suelo de que se tratase y los artículos 96 y 140 de la Ley 7/2002 , no median otras diferencias que las de su redacción gramatical.

De conformidad con ambos textos legales, en suelo urbano resultaría suficiente la aprobación del planeamiento general, si éste contuviera su ordenación detallada, y en su defecto, la del correspondiente Plan Especial o Estudio de Detalle..'.

OCTAVO.- Sentado en lo que precede que la expropiación ante la falta de actividad de la Administración, ante requerimiento de los propietarios afectados o sus causahabientes y paso del plazo de 6 meses establecido, se inicia ope legis, de los requisitos legales sólo es cuestionada la propiedad de la recurrente.

Al efecto consta en autos, expediente, folios 234 y ss., escritura notarial de 13 diciembre 88, en la que la mercantil Casares SA, titular terreno de 32.966 m2 destinado a zona escolar, zona verde, viales, que constituyen una red que se desarrolla entre todas las parcelas segregadas de la finca matriz y descritas anteriormente, formando parte del nudo de comunicación y paso subterráneo que conecta con otras parcelas del mismo Plan Parcial y con la carretera N 340. integrado dentro del Plan Parcial de Ordenación de la finca 'Marina de Casares'

En el apartado 'cuota' refiere se refiere a la de la zona escolar en relación con el total superficie comprendida en Plan Parcial de Ordenación de la finca 'Marina de Casares' de 4,8512 %

Añadiendo que cede de forma unilateral y gratuita al Ayuntamiento en pleno dominio la finca, condicionada a adhesión del Ayuntamiento con lo que adquirirá firmeza.

La adhesión Pleno del Ayuntamiento de Casares consta realizada en sesión de 4 septiembre 1995 -folio 220-, pero sólo respecto a 12.000 m2 de terrenos de la zona escolar, no el resto puesto que se detectan anomalías en la urbanización 'Marina de Casares', no estando terminado el ajardinamiento de la zona verde.

Consecuentemente desde 1995, 12.000 m2 de la finca son de propiedad municipal, con lo que, por una parte en la escritura de compraventa 6 agosto 2003 de Casares SA a Chicharro Investiments S.L., por la totalidad del terreno superficie de 32966 m2, afectad por expediente de expropiación carretera nacional, precio venta 42.000 €, registal 5653 -folio 170 y ss-, implica una disposición de parte de un objeto que ya no era del vendedor.

Y por otra parte, tampoco es de recibo que ahora le Ayuntamiento alegue que se produjo la cesión ex lege, contradiciendo sus propios actos, el acuerdo de Pleno de 4 de septiembre 1995, que no consta revisado, y como todo acto administrativo, por su función estabilizadora de las relaciones jurídicas, vincula a la propia Administración, así como a la ahora recurrente, como causahabiente de la sociedad que realizó la sesión, y a terceros general.

Que la escritura de compraventa de 2003 tuviera acceso al Registro de la Propiedad, como consta -primeramente fue denegada la inscripción, registral 5653, al estar inscrita a nombre del Ayutamiento de Casares -folio 156-. Luego, sin constar más datos, es realizada nueva calificación registrador 26 septiembre 2003 inscribe en favor de la ahora recurrente, Inscripción folio 151: 32.966 m2 -folio 153--, no puede enervar el hecho que 12.000 m2, los destinados a zona escolar son del Ayuntamiento desde 1995.

Y tampoco tiene eficacia contra el Acuerdo de Pleno de 1995, por no ser una forma legal de dejarlo sin efecto, el Convenio 17 octubre 2006 firmado por el Sr. Alcalde-Presidente de Casares y la mercantil ahora recurrente, bajo el título de 'convenio urbanístico de planeamiento' donde el regidor municipal reconoce la propiedad de la mercantil sobre terreno en término de Casares, integrados dentro del Plan Parcial de Ordenación de la Finca Marina de Casares CN-340, P.K. 152. Se encuentra destinados a zona escolar, zonas verdes y viales,(...) se desarrolla entré todas las parcelas segregadas de la finca de este número, formando parte, incluso del nudo de comunicaciones y paso subterráneo que conecta con otras parcelas del mismo Plan Parcial y con la Carretera Nacional [[340. Tiene una superficie de treinta y dos mil novecientos sesenta y seis metros cuadrados.

Es decir reconoce contra el Acuerdo del Pleno 1995, la propiedad de la recurrente sobre la integridad de los 32.976 m2, que no es de recibo frente lo acordado por aquél de recepcionar 12.000 m2, pero si hace prueba, junto al propio Acuerdo de Pleno y la inscripción registral respecto a la propiedad de la recurrente, en exclusiva, de 20.976 m2 restantes, reconociéndose en el convenio el carácter de suelo urbano consolidado.

Por otra parte en la documentación del Plan Parcial en cuestión consta que ACOMU, S.A. la que gestionó el Plan Parcial, y la superficie afectado por el mismo, Sector UResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 'Marina de Casares', no era de íntegra propiedad de Casares SA, participando también otra sociedad Marina Casares SA, que tenía más superficie que la primera.

En consecuencia procede estimar el recurso, en cuanto que concurren los requisitos legales para la expropiación ope legis, pero ceñidos a 20.976 m2

NOVENO.- La Sala no puede fijar el justiprecio, como pretende la recurrente, dado que conforme a la sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 22 junio 2011 RJ 20115933, sólo c abe acoger la pretensión de que se ordene al Jurado Provincial de Expropiación Forzosa que proceda a fijar el justiprecio del solar litigioso, retrotrayéndose las actuaciones al momento en que se solicitó por la parte, sin que resulte procedente la fijación del justiprecio por este Tribunal pues es preciso un pronunciamiento previo de la Administración, que en este caso no se produjo al inadmitirse la petición cursada por el recurrente.

DÉCIMO.- Sin que se aprecien méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Desestimar las cuestiones previas de inadmisión del recurso y de existencia de prejudiciabilidad civil opuestas por las defensas de las Administraciones.

SEGUNDO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de CHICHARRO INVESTMENTS, S.L., declaramos parcialmente no ajustado a derecho, parcialmente nulo y sin efecto, el Acuerdo de 3 noviembre de 2008 de la Comisión Provincial de Valoraciones de la Delegación de la Junta de Andalucía en Málaga, que acuerda 'desestimar la petición de fijación de justiprecio por ministerio de Ley promovida por la recurrente, debiendo dicha Administración admitir y tramitar la solicitud de fijación de justiprecio sobre la finca en cuestión, descontando de su superficie total 12.000 m2 de terrenos de la zona escolar.

TERCERO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-