Sentencia Administrativo Nº 768/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 173/2011 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0167219

Procedimiento Ordinario 173/2011

Demandante:CEPISA HOGARES, S. A.

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ

Demandado:Ministerio de Justicia

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COLEGIO DE REGISTARDORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE DESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.768

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a cuatro de octubre de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 173/11 promovido por la Procuradora Dª. Yolanda García Hernández actuando en nombre y representación de CEPISA HOGARES, S.L.contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 14 de julio de 2009 por la cual se desestimó el recurso de impugnación de honorarios interpuesto por la mercantil actora contra la minuta girada por el Registrador de la Propiedad del Registro núm. 10 de Valencia por importe de 8.756,79 euros, así como contra la dictada con fecha 13 de octubre de 2010 por la Dirección General de los Registros y del Notariado, desestimatoria del recurso de apelación de honorarios presentado frente a la anterior; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, e interviniendo como codemandado el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que anule las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado y el Colegio codemandado contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase Sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 3 de octubre de 2.013, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del presente proceso impugna la sociedad actora la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 14 de julio de 2009 por la cual se desestimó el recurso de impugnación de honorarios interpuesto contra la minuta girada por el Registrador de la Propiedad del Registro núm. 10 de Valencia por importe de 8.756,79 euros, así como la dictada con fecha 13 de octubre de 2010 por la Dirección General de los Registros y del Notariado, desestimatoria del recurso de apelación de honorarios interpuesto contra la anterior.

Expone la recurrente en su escrito de formalización de la demanda que con fecha 9 de diciembre de 2008 CEPISA HOGARES S.L. adquirió de PROGALZAR S.L. un inmueble en Valencia, Avda. de la Constitución núm. 60, mediante escritura pública autorizada ante el Notario de dicha capital D. Fernando Olaizola Martínez, con el número 2.361 de su protocolo.

Inscrita la referida venta, el Registrador titular del Registro de la Propiedad número 10 de Valencia remitió minuta de honorarios por importe de 8.756,79 euros, considerando, dice la recurrente, 'que existen tantas ventas como departamentos de la propiedad horizontal, y al efecto divide el precio del solar entre los departamentos, en proporción a su cuota de participación'.

Frente a este criterio, argumenta la demandante que 'adquiere un solar por un precio único y cierto, tal y como se indica expresamente en la escritura escrita, y no, como pretende el Registrador, los distintos departamentos, esto es, no se compran y venden los distintos departamentos, sino un único solar'.

Asimismo añade que 'en cuanto a la subrogación de la hipoteca existente sobre dicho solar, que por parte del registrador se ha tenido en cuenta, cómo base imponible de los honorarios, la responsabilidad hipotecaria del préstamo, lo que conlleva que se ha cobrado por parte de dicho registrador dos veces por el mismo concepto, es decir, por la constitución del préstamo hipotecario, mostrando nuestra disconformidad al respecto, y haciendo constar que conllevaba un enriquecimiento injusto por parte del registrador, hecho proscrito por nuestro ordenamiento jurídico'.

Tal es, en rigor, la base del recurso, frente al cual opone el Abogado del Estado que la escritura de compraventa cuya inscripción dio lugar a los honorarios controvertidos indicaba de manera expresa que lo que en ella se transmitía era 'el solar descrito en el expositivo A y por consiguiente las fincas registrales que resultan de la división horizontal descritas en el expositivo B con las obras en curso sobre el mismo', indicando igualmente que 'las obras objeto de declaración de obra nueva en construcción sobre el solar descrito en el expositivo A se encuentran en los trabajos de excavación con movimiento de tierras, no existiendo como realidad material el edificio objeto de declaración'; y poniendo de relieve que, mediante escritura de 12 de julio de 2006, la entidad vendedora constituyó hipoteca sobre treinta y ocho de los ochenta y tres elementos integrantes del régimen de propiedad horizontal del edificio en construcción constituido por anterior escritura pública de la misma fecha, inscritas ambas en el Registro de la Propiedad.

Recuerda que la inscripción de obra nueva y división horizontal de un edificio en construcción constituye una opción permitida por los artículo 8.4 º y 5º de la Ley Hipotecaria , una vez ejercitada la cual por el propietario del terreno los distintos elementos resultantes del régimen de propiedad horizontal tienen la consideración de fincas registrales independientes, como resulta del apartado 5º citado, que pueden ser afectadas a la constitución de garantía hipotecaria, como el propio titular del solar, posterior parte vendedora, realizó en este caso.

Una vez que el titular hizo uso de esta posibilidad inscribiendo la declaración de obra nueva y la división horizontal del edifico, entiende que la inscripción queda sometida a los principios y normas rectoras del sistema registral, de tal suerte que la constitución del régimen de propiedad horizontal supone que la transmisión de la finca matriz, para poder acceder al Registro de la Propiedad, debe comprender la totalidad delos elementos integrantes del régimen de propiedad horizontal. De pretenderse tan sólo la transmisión del solar y el ingreso de la misma en los libros del Registro, sería imprescindible la cancelación del folio matriz en el que consta el edificio total y la constitución del miso en régimen de propiedad horizontal.

Argumentos que reproducen, en lo sustancial, los reflejados en la Resolución de 13 de octubre de 2010, y que recoge también el Colegio codemandado en su escrito de contestación a la demanda.

Además, tanto el Abogado del Estado como el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España niegan, siguiendo el criterio de la Dirección General, que se haya producido y como afirma la recurrente un enriquecimiento injusto para el Registrador como consecuencia de minutar dos veces un mismo concepto, pues en realidad los honorarios correspondientes a la subrogación de hipoteca obedecen a que, además de la transmisión de la titularidad, existe otro concepto minutable conforme a lo prevenido en el artículo 2.2, inciso primero, del Arancel, y que estaría constituido por la subrogación de hipoteca que se hizo con el consentimiento de la entidad acreedora.

SEGUNDO. - En primer lugar debe rechazarse el motivo de inadmisión del recurso que el Colegio codemandado opone alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda al no incorporar ésta fundamento jurídico alguno en que se sustente la impugnación.

Si bien ciertamente dicha fundamentación jurídica es escueta, se articula sobre el concepto general del enriquecimiento injusto y permite a esta Sala conocer el núcleo de su justificación a la vista de los antecedentes fácticos que la propia demanda incorpora.

El principio pro actione, largamente reconocido en el ámbito de esta Jurisdicción, y la interpretación restrictiva que debe hacerse de los motivos que propicien la inadmisibilidad del recurso, obligan a rechazar tal causa de inadmisibilidad y a realizar un pronunciamiento de fondo que de garantice la plena virtualidad de la tutela judicial.

Como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1994 , recogiendo la doctrina fijada en otras muchas, 'Los motivos de inadmisibilidad -cuando sea posible- deben enjuiciarse con un criterio flexible o 'pro actione', de conformidad con lo ya dicho por la Exposición de Motivos de la Ley y hoy reforzado en el derecho a la plena garantía jurisdiccional que a todos otorga el artículo 24 de la Constitución tal y como ha declarado la doctrina de la Sala -Sentencia de 7 de diciembre de 1988 , 18 de octubre y 11 de diciembre de 1989 , 17 de octubre de 1990 , etc.-. A tal efecto, los requisitos o presupuestos de admisión han de entenderse en armonía con el carácter del recurso de que se trate, esto es, atendiendo a su finalidad o justificación prevista en la Ley sin poder convertir el presupuesto procesal en obstáculo insalvable o insuperable, rechazando, en consecuencia, que pueda convertirse en fuente de incertidumbre e imprevisibilidad para la suerte de las pretensiones deducidas - Sentencias del Tribunal Constitucional 23 de abril de 1987 y 19 de enero de 1989 -.'. En el mismo sentido, la de 20 de marzo de 2.001.

TERCERO .- En cuanto a la viabilidad de la impugnación, tropieza desde luego con el contenido de la escritura de compraventa de 9 de diciembre de 2008 por la cual CEPISA HOGARES S.L. adquirió de PROGALZAR S.L. el inmueble sito en Valencia, Avda. de la Constitución núm. 60, escritura en la cual se indicaba de manera explícita que lo que se adquiría era el solar 'y por consiguiente las fincas registrales que resultan de la división horizontal descrita en el expositivo B'; teniendo en cuenta además que por escritura de 12 de julio de 2006 la mercantil vendedora había constituido hipoteca sobre treinta y ocho de los ochenta y tres elementos integrantes del régimen de propiedad horizontal que había sido a su vez generado por anterior escritura pública de igual fecha. Partiendo de tales antecedentes debe recordarse que el artículo 8 de la Ley Hipotecaria establece que 'Cada finca tendrá, desde que se inscriba por primera vez, un número diferente y correlativo.

Las inscripciones que se refieran a una misma finca tendrán otra numeración correlativa y especial.

Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (...)

4º) Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.

En la inscripción se describirán, con las circunstancias prescritas por la Ley, además del inmueble en su conjunto, sus distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, asignando a éstos un número correlativo, escrito en letra y la cuota de participación que a cada uno corresponde en relación con el inmueble. En la inscripción del solar o del edificio en conjunto se harán constar los pisos meramente proyectados.

Se incluirán además aquellas reglas contenidas en el título y en los estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta propiedad.

La inscripción se practicará a favor del dueño del inmueble constituyente del régimen o de los titulares de todos y cada uno de sus pisos o locales.

5º) Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen'. En el caso de autos es obvio que cada uno de los diferentes pisos o locales resultantes del régimen de propiedad horizontal constituido tenían la naturaleza de fincas registrales por imperativo de lo dispuesto en el transcrito apartado 5º, de tal suerte que sólo dejando sin efecto aquel régimen y cancelando los asientos registrales practicados como consecuencia del mismo podría asumirse la interpretación de la actora.

Como insisten los demandados, la escritura de compraventa cuya inscripción ha dado lugar a los honorarios controvertidos fijaba como objeto de la misma el solar y las fincas que resultaban de la división horizontal con la obras en curso sobre el mismo, sin que el hecho de que no estuvieran concluidas afecte a su consideración registral.

CUARTO .- Además, y como anticipábamos, CEPISA HOGARES S.L. denuncia que 'en cuanto a la subrogación de la hipoteca existente sobre dicho solar, que por parte del registrador se ha tenido en cuenta, cómo base imponible de los honorarios, la responsabilidad hipotecaria del préstamo, lo que conlleva que se ha cobrado por parte de dicho registrador dos veces por el mismo concepto, es decir, por la constitución del préstamo hipotecario, mostrando nuestra disconformidad al respecto, y haciendo constar que conllevaba un enriquecimiento injusto por parte del registrador, hecho proscrito por nuestro ordenamiento jurídico'.

De ello parece desprenderse, no obstante la poco afortunada redacción, que lo que se quiere poner de manifiesto es que tan sólo debió minutarse por la constitución del préstamo hipotecario, mas no por la subrogación operada en el crédito, y que al tomar por base en ésta la totalidad de la responsabilidad hipotecaria se estaba contemplando un mismo concepto arancelario dos veces.

Tampoco podemos participar de esta conclusión.

En efecto, por un lado se inscribe la hipoteca como garantía de un préstamo, como derecho real cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación derivada de ese contrato; y por otro, la subrogación que implica la sustitución en este caso del deudor del crédito hipotecario.

Por lo demás, esta misma Sala, Sección Octava, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de si es minutable o no el concepto de 'subrogación de hipoteca' en Sentencia de 22 de abril de 2010 , en la cual se razona tal cuestión del siguiente modo: 'está hoy día completamente superada, tanto por la doctrina emanada de las Resoluciones del Colegio de Registradores como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, pudiendo citarse, al respecto, entre otras, las siguientes Resoluciones del Centro Directivo, 12 mayo 1986, 5 junio 1987. 23 febrero 1989, 20 de abril de 1989, 19 septiembre 1990, 5 noviembre 1990, 29 julio 1994, 21 junio 1991, 30 mayo 1995, 8 noviembre 1995, 27 marzo 1996, 6 mayo 1997, 29 julio 1999. De la doctrina emanada de las mismas, y en lo que se refiere al caso que nos ocupa ha de destacarse lo siguiente:

A) La subrogación en la hipoteca que grava la finca transmitida es un concepto minutable independientemente, dado el indudable alcance real que tiene el cambio de deudor en el crédito hipotecario. Ello es así, incluso aunque en la escritura de transmisión de la finca hipotecada no comparezca el acreedor hipotecario. Así lo dicen, por ejemplo, las Resoluciones 18 enero y 21 mayo 1991, 28 febrero 1992 y 18 julio 1997.

B) Para la base a tomar para minutar arancelariamente, según doctrina reiterada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, tenemos que el negocio jurídico de subrogación de hipoteca afecta a la hipoteca en su integridad: debe recordarse, en este punto, que el valor de la hipoteca viene definido con el importe de la suma de las responsabilidades a que, por todos los conceptos, se extiende la garantía (esto es, principal, intereses y costas). Ello es así porque lo que se inscribe en el Registro no es el contrato de préstamo, sino el derecho real de garantía que asegura el cumplimiento de una obligación principal; y si bien la hipoteca es un derecho accesorio de ésta, no puede confundirse obligación garantizada -préstamo-, con la garantía establecida - hipoteca- ni por tanto identificar el importe de la obligación principal con el importe de la garantía.

La base, por tanto, está constituida por la total responsabilidad hipotecaria, ya que lo que se inscribe en el Registro no es la subrogación en el préstamo sino en el derecho real de hipoteca, distinguiéndose el ámbito del préstamo propio del derecho de obligaciones, de la hipoteca, como derecho real.

C) Por último, a la base tomada de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, ha de aplicarse el apartado 2.2 del vigente Arancel, que establece una bonificación del 25 por 100 a los préstamos hipotecarios. Así lo admite igualmente la DA 3ª del RD 801/2005, de 1 de julio EDL2005/89784 , por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008 para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda:

'1. Los honorarios de Notarios y Registradores de la Propiedad relativos a todos los actos o negocios jurídicos necesarios para que las viviendas de protección oficial o declaradas protegidas queden disponibles para su primera transmisión o adjudicación, así como los relativos a los préstamos hipotecarios correspondientes a dichas viviendas, que hayan obtenido el carácter de convenidos en el ámbito de este Real Decreto, tendrán la reducción establecida en el artículo 8 de la Ley 41/1980, de 5 de julio EDL1980/3739 , modificado por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio EDL2000/83484 .La primera transmisión o adjudicación, así como, en su caso, la subrogación en el préstamo hipotecario cualificado, de cada una de dichas viviendas, gozará de la mencionada reducción de los derechos de matriz, primera copia e inscripción; y, tratándose de viviendas cuya superficie útil no exceda de 90 metros cuadrados, tendrán los derechos arancelarios que se indican en los apartados 2 y 3...'

CUARTO.- De lo expuesto queda reflejado claramente que estamos ante un concepto minutable aunque en el momento de la compra no preste el acreedor el consentimiento preciso para la plena eficacia de la subrogación, ya que es importante que el consentimiento del comprador, que también es necesario para la subrogación, figure en el asiento no sólo para que en él quede constancia de la forma en que se ha hecho o convenido el pago ( art.10 de la LH ), sino también, porque el consentimiento del acreedor puede ser tácito y la condición de deudor o tercer poseedor del adquirente tiene importantes efectos, entre otros supuestos, en caso de ejecución de la hipoteca. Así, por ejemplo, la calificación de existencia o no de sobrante del precio de remate y la necesidad de su consignación en caso de ejecución de la hipoteca a que se refiere el artículo 132 de la ley hipotecaria no tiene la misma trascendencia si la finca figura inscrita sin cargas a nombre del deudor o de un tercer poseedor ( artículo 692 LEC EDL2000/1977463 ). No hay duda de que el comprador será considerado deudor para los efectos de la ejecución si en el Registro consta su voluntad de subrogarse en la responsabilidad derivada de la hipoteca y el acreedor dirige contra él procedimiento de ejecución.

En definitiva, se trata de un concepto minutable dado el indudable alcance real que tiene el cambio de deudor en el crédito hipotecario.

Dicha modificación se pone de manifiesto, sobre todo, en el momento de la ejecución, pues el acreedor puede beneficiarse de ella al ver incrementadas las vías para realizar su derecho en caso de falta de pago de la deuda garantizada (...).

QUINTO.- En cuanto al concepto que se minuta, hay que tener en cuenta lo establecido en el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre EDL1989/14775 (B.O.E. de 28 de noviembre), por el que se aprueba el Arancel de los Derechos de los Registradores de la Propiedad que dispone en su número 2 apartado 2:

'Inscripciones.-1. Por la inscripción, anotación o cancelación de cada finca o derecho, se percibirán las cantidades que fijan las siguientes escalas: (...) .

Por lo tanto, se establece el derecho a cobrar por la inscripción de cada finca o derecho (en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria con la reducción establecida en el apartado 2) que es lo que ha hecho en este caso el Registrador. Es decir, el concepto se minutará sobre el importe total de la responsabilidad hipotecaria de la finca, con la reducción al 75% prevista para los préstamos hipotecarios en el n° 2.2 del Arancel, por cuanto que el valor de la hipoteca viene definido por el importe de la suma de las responsabilidades a que por todos los conceptos, se extiende la garantía. Ello es así porque lo que se inscribe en el Registro no es el contrato de préstamo, sino el derecho real de garantía que asegura el cumplimiento de una obligación principal; y si bien la hipoteca es un derecho accesorio de ésta, no puede confundirse la obligación garantizada-préstamo-, con la garantía establecida-hipoteca- ni, por tanto, identificar el importe de la obligación principal con el importe de la garantía.

El negocio jurídico de subrogación de hipoteca afecta a la hipoteca en su integridad. Es por ello que la base del mismo es la total responsabilidad hipotecada. Lo que se inscribe en el Registro no es la subrogación en el préstamo, sino en el derecho real de hipoteca, distinguiéndose el ámbito del préstamo propio del derecho de obligaciones de la hipoteca como derecho real. (...) .

La postura de atender a la parte del capital sobre la que se consintió la subrogación, sólo sería admisible previa cancelación parcial de la hipoteca. Dado que la misma no consta en el Registro, resulta aplicable el artículo 122 de la Ley Hipotecaria , conforme al cual 'la hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada'.

Todo lo cual obliga, sin necesidad de otras consideraciones, a desestimar el recurso y a confirmar, en cuanto ajustadas a Derecho, las Resoluciones contra las que se dirige.

QUINTO .- No se aprecian motivos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda García Hernández actuando en nombre y representación de CEPISA HOGARES, S.L.contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España de 14 de julio de 2009 por la cual se desestimó el recurso de impugnación de honorarios interpuesto por la mercantil actora contra la minuta girada por el Registrador de la Propiedad del Registro núm. 10 de Valencia por importe de 8.756,79 euros, así como contra la dictada con fecha 13 de octubre de 2010 por la Dirección General de los Registros y del Notariado, desestimatoria del recurso de apelación de honorarios presentado frente a la anterior, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.