Sentencia Administrativo Nº 82/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 120/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00082/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/a Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 82/2015

Fecha Sentencia : 15/05/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº :120 /2014

Ponente D. Luis Miguel Blanco Dominguez

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Eusebio Revilla Revilla

D. Luis Miguel Blanco Dominguez

En la ciudad de Burgos, a quince de Mayo de dos mil quince.

En el recurso número 120/2014, interpuesto por Dª Loreto representada por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. José-Ignacio Ortego, contra la Junta de Castilla y León- Consejería de Sanidad, Gerencia Reginal de Salud de Avila- habiendo comparecido, como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN- representada y defendida por la Letrada de la Comunidad en virtud de representación que por ley ostenta y ZURICH INSURANCE P.L.C., representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Javier Moreno Alemán

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 7 de julio de 2014.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 24 de septiembre de 2014, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que:

1. Se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de Administración pública demandada por los daños, lesiones y secuelas causadas a Dª Loreto derivadas de una deficiente prestación del servicio de asistencia sanitaria realizada con ocasión de la operación quirúrgica de cambio de prótesis de cadera que se le realizó el pasado día 25 de marzo de 2.013 y en la que le fue totalmente seccionado el nervio ciático de su pierna izquierda y en la que tampoco se le respetó por esa Administración el consentimiento informado dado, condenando a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración.

2. Y, en consecuencia con el anterior pronunciamiento, se condene a la Administración demandada, Junta de Castilla y León a resarcir o a indemanizar a Dª Loreto en la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (88.442,25 €) de principal y en concepto de responsabilidad patrimonial pro daños acusados o derivados de funcionamiento ANORMAL de los servicios públicos sanitarios, màs los intereses legales devengados desde el día 10 de septiembre de 2013, fecha del inicio de la reclamación resarcitoria, y hasta el total pago de la cantidad que se determine en concepto de principal.

Todo por ser de justicia que respetuosamente pido con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal a las partes, quienes contestaron a medio de escritos de fecha 12 de noviembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014 , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día 14 de mayo de 2015 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Loreto ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León en fecha 10 de septiembre de 2013 con ocasión de la intervención quirúrgica a que fue sometida el día 25 de marzo de 2013 en el Hospital de Nuestra Señora de Sonsóles (Ávila) para sustituir la prótesis de su cadera izquierda.

SEGUNDO.- La parte actora pretende en este recurso que se anule la Resolución recurrida y que se le indemnice en la cantidad de 88.442,25 euros en los términos que indica en el suplico de su demanda.

Sostiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración toda vez que durante la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2013 en el Hospital de Nuestra Señora de Sonsóles (Ávila) para sustituir la prótesis de cadera izquierda que portaba hubo una mala actuación médica consistente en el corte o sección del nervio ciático de su pierna izquierda que le ha causado las lesiones que describe en su demanda y por las que reclama la indicada indemnización.

En conclusiones matiza tales alegaciones en el sentido de admitir que no se produjo el corte o sección del nervio ciático sino su pinzamiento a resultas de lo cual se produjo una lesión muy severa en dicho nervio (axonotmesis).

Por otro lado, sostiene que también se le ha producido un daño moral por cuanto el especialista a la que ella dio el consentimiento para ser operada (Dr. D. Valentín ) no fue quien la operó finalmente sino otro facultativo (Dr. Juan Luis ) lo que considera una lesión de sus derechos como paciente.

La Administración demandada y su aseguradora (que ha comparecido como parte codemandada) interesan la desestimación de la demanda al entender que no concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración al ser la lesión producida una complicación inherente a la intervención a la que fue sometida y de la que se le informó adecuadamente en el consentimiento que firmó.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.

1.- En el año 1988 la actora fue intervenida por Don Valentín , realizándole una artroplastia total de cadera sin cimentar.

2.- En fecha 25 de octubre de 2011 y ante la necesidad de realizar una nueva intervención por desgaste del polietileno de la prótesis que le había sido implantada, el Dr Valentín la incluyó en la Lista de Espera Quirúrgica para recambio de dicha prótesis, firmándose el correspondiente consentimiento informado.

3.- En fecha 25 de marzo de 2013 se realizó la nueva intervención quirúrgica por Don Juan Luis quien efectuó el implante de la prótesis de polietileno cementado Biomet y recambio de la cabeza femoral previa comprobación de la estabilidad de los componentes femoral y acetabular.

4.- En el postoperatorio inmediato se observó 'deficit de la flexión dorsal del pie y tobillo', diagnosticándose neuroapraxia del nervio ciático poplíteo externo (CPE).

5.- En fecha 3 de abril de 2013 fue dada de alta con el diagnóstico de 'desgaste de polietileno PTC izquierda. Neuroapraxia del nervio CPE', colocándole ortesis antiequino.

6.- La actora, tras el proceso de rehabilitación seguido y después de los controles correspondientes, sufre una lesión aguda muy severa del nervio ciático poplíteo externo izquierdo. Axonotmesis prácticamente completa, con incapacidad total para el ejercicio de su profesión habitual.

CUARTO.- Con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINTO.- En el presente caso, como ya hemos indicado, la actora invoca como título de imputación, en primer lugar, que la intervención quirúrgica no fuese realizada por el médico que le indicó la procedencia de dicha intervención (Dr D. Valentín ) sino por otro facultativo del mismo Servicio (Dr. D. Juan Luis ) y considera que ello constituye una lesión a sus derechos como paciente y también una lesión al consentimiento informado por lo que debe ser resarcida en la cantidad de 2.300 euros.

Con carácter general hemos de recordar que el artículo 38 de la Ley 8/2003, de 8 de abril , sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, aprobada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, dice: 'El Sistema de Salud de Castilla y León garantizará el ejercicio por sus usuarios de la libre elección de profesional sanitario y centro conforme a lo previsto en la legislación aplicable y en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan'.

El artículo 13 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica contiene una previsión semejante.

No consta, sin embargo, que la actora hiciese uso de este derecho y que eligiese al Dr Valentín para que realizase la intervención a la que iba a ser sometida.

Es cierto que el Dr Valentín , como se afirma en la demanda, fue el facultativo que solicitó la intervención quirúrgica de la actora así como el que aparece como médico responsable en la hoja de ingreso y quien firmó el impreso de consentimiento informado.

Tales actuaciones, sin embargo, deben entenderse dentro del marco que establece el artículo 21 de la citada Ley 8/2003 , que dice: '1. En todos los centros, servicios o establecimientos debe asignarse a los pacientes un médico, que será su interlocutor principal con el equipo asistencial, y, en su caso, un enfermero responsable del seguimiento de su plan de cuidados. Su identificación debe darse a conocer a los destinatarios de la información asistencial.

2. En el ámbito hospitalario, se deberá procurar que la asignación e identificación del médico y el enfermero responsable tenga lugar en el menor intervalo de tiempo posible tras el ingreso del paciente'.

Por lo tanto, no hay que confundir el médico responsable del paciente en cada momento, que siempre deberá existir (ver punto 3 del citado artículo 21) con el médico que debe realizar un concreto acto, como es la intervención quirúrgica.

Por otro lado, en el consentimiento informado, que como hemos dicho suscribe el Dr. Valentín , no se indica que sea este el profesional que la va a intervenir por lo que no cabe sostener, como hace la demanda, que Dª Loreto solo otorgase el consentimiento para que la operase dicho facultativo.

Consiguientemente, no consta ni que la actora eligiese a un determinado profesional para que la operase, ni consta tampoco que el consentimiento se condicionase a que fuese un determinado profesional quien realizase la intervención a la que fue sometida la actora.

Cuestión distinta es el derecho que tiene el paciente a conocer el facultativo que le va a operar y que resulta del artículo 34 de la Ley 8/2003 ya citada.

Pero este derecho, a nuestro juicio, sí ha sido respetado por cuanto según obra en el expediente, el propio Dr Juan Luis citó a la actora a consulta en una guardia para informarle de que iba a ser él quien la operaría, informándole igualmente de la intervención y de sus posibles complicaciones (folio 85 del expediente administrativo).

Debemos indicar en este punto que la actora no ha propuesto prueba alguna para desvirtuar tales extremos por lo que hemos de darlos por probados a la vista del citado informe y de las propias conclusiones del informe elaborado por la Inspectora Médica que así lo recoge igualmente (folios 98 y siguientes del expediente).

En todo caso y para concluir hay que decir que el derecho que tiene el paciente para elegir al facultativo e incluso para que se mantenga al facultativo que le ha sido asignado no puede considerarse como un derecho absoluto y el propio artículo 38 de la Ley 8/2003, de 8 de abril remite a la regulación que lo desarrolle, resultando, en lo que a este concreto supuesto se refiere, según consta en el informe de la Inspectora Médica, que en el Servicio de Traumatología del Hospital de Nuestra Señora de Sonsóles la capacidad para indicar la pertinencia de intervenciones quirúrgicas corresponde a todos los facultativos, pero no todos están capacitados para realizar todas las intervenciones, no correspondiendo al Dr Valentín la realización de la intervención de la Sra Loreto , ya que este tipo de operaciones él no las realizaba, y por eso se asignó la misma a otro profesional más habituado a este tipo de operaciones.

A todo ello hay que añadir que, según consta en ese informe de la Inspectora, el Dr Valentín comenzó sus vacaciones el 19 de marzo de 2013 (recuérdese que la actora fue intervenida el día 25 de marzo de 2013) jubilándose el día 31 de ese mismo mes, extremos no cuestionados por la parte actora, quien tampoco ha propuesto prueba sobre ello.

A virtud de lo expuesto procede desestimar este primer título de imputación por no resultar acreditados los hechos que alega la actora en su demanda.

SEXTO.- El segundo título de imputación que invoca la parte actora es la existencia de una mala actuación médica con ocasión de la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 25 de marzo de 2013 y a resultas de la cual ha sufrido determinadas lesiones por las que solicita ser indemnizada.

El examen de este título de imputación exige partir de los siguientes datos.

En primer lugar, no se cuestiona por la parte actora la necesidad de la intervención, que, por otro lado, estaba prescrita por el desgaste sufrido del polietileno de la prótesis y por la necesidad de sustituir la misma. Hay que decir en este punto que el polietileno es un componente de la prótesis que permite articular la cabeza y el cotilo protésico y de ahí la necesidad de la operación.

Tampoco se cuestiona por la parte actora la actuación médica tras la intervención ante los problemas que presentaba en la pierna izquierda ('deficit de la flexión dorsal del pie y tobillo').

En segundo lugar, tampoco se cuestiona que durante la intervención quirúrgica se produjo una lesión nerviosa, concretamente una axonotmesis severa del nervio ciático poplíteo externo de la pierna izquierda, lo cual implica que el nervio ha sido dañado, pero no cortado, debiéndose recordar en este punto, como ya hemos indicado, que la parte actora si bien en la demanda afirmaba que el nervio ciático había sido cortado o seccionado, ya en conclusiones modifica tal afirmación para asumir que dicho nervio había sido lesionado en los términos ya indicados.

Finalmente, debemos también señalar que la lesión resulta tanto del informe de la Inspectora Médica como del informe realizado por los peritos propuestos por la parte codemandada.

Sobre tales hechos que consideramos probados, con arreglo a lo que acabamos de decir, es lo cierto que la parte actora, pese a afirmar en la demanda -y en conclusiones- que ha habido una mala praxis medica en esa operación para el recambio de la prótesis, no indica en qué ha consistido la misma, esto es, no concreta qué es lo que no se hizo o qué es lo que se hizo mal y no se tenia que haber hecho, no siendo bastante con afirmar, a partir del resultado finalmente acontecido, que hubo una mala actuación médica, ya que esta no resulta de la lesión en si misma considerada, conforme indicábamos más arriba, sino por la incorrecta actuación médica que produce y es causa de ese resultado lesivo.

Dicho lo anterior y entrando en la valoración de todas las pruebas de las que disponemos, hay que decir que se ha practicado prueba pericial a instancias de la parte codemandada, habiendo comparecido el Dr. D. Leovigildo , especialista en traumatología y ortopedia, quien ha ratificado a presencia judicial el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y ha contestado de manera contradictoria a las preguntas que le han formulado las partes.

El citado perito indicó que la lesión del nervio ciático que sufre la actora es una de las complicaciones típicas de la intervención a la que fue sometida hasta el punto de que aparece registrada hasta en un 7,5% de los casos de cirugía de revisión de la cadera y que esto es así por la razón de que el nervio aparece en el campo de la intervención quirúrgica, resultando inevitable en ocasiones que dicho nervio se vea afectado y que ello se produce aun cuando la operación la practique el cirujano más experto.

El citado perito ha indicado también que se desconocen las causas por las que se produce la lesión que sufrió la actora (debemos recordar que la demanda tampoco apunta a ninguna en concreto) y que en realidad son muchos los factores que pueden influir en la misma, los cuales van asociados a la intervención en sí, indicando, a modo de ejemplo, que puede producirse por el empleo de los separadores que se ponen en la parte del fémur durante la operación o también por la utilización de cemento (ya que durante el proceso de fraguado se produce una gran liberación térmica y aún cuando se protege la zona es posible que el calor traspase y produzca la lesión), pero también puede deberse a la propia luxación que hay que realizar para poder sustituir la prótesis.

Dicho perito propone como posible causa -aun afirmado que no se puede saber- la segunda de las indicadas, esto es, el empleo del cemento y ello por cuanto en estos casos la recuperación del nervio es peor, que es lo que aquí ha sucedido, puesto que no debemos olvidar que las lesiones como las sufridas por la actora, son susceptibles en ocasiones de experimentar una recuperación funcional con el tiempo que no consta, sin embargo y por desgracia que aquí se haya producido.

Las conclusiones de dicho perito, esto es, que no ha habido mala praxis médica y que la lesión del nervio aparece como una complicación típica de la intervención a la que se sometió la actora, aparecen igualmente recogidas en el informe de la Inspectora Médica por lo que tenemos que concluir que el daño sufrido no puede ser considerado como antijurídico.

SÉPTIMO.- Hemos ya indicado que la demanda no concreta en qué ha consistido la mala praxis médica y tampoco especifica cuál es la causa de la lesión a la que cabe atribuir esa mala prestación del servicio sanitario y ahora debemos añadir que corresponde a la parte actora alegar y probar los hechos constitutivos de su reclamación.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 . y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y corresponde al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Junto a tales normas generales hay que tener en cuenta también el apartado 7 de ese mismo artículo que destaca que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre EDJ 2009/307384, y 18 EDJ 2009/300203 y 23 de diciembre de 2009 EDJ 2009/307390, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

En el presente caso, no consideramos que por la parte actora se hayan satisfecho las exigencias derivadas de la carga de la prueba toda vez que la única prueba aportada (más allá de la documental) es el informe suscrito por el Dr Teodulfo (documento 80 de los aportados con la demanda) que no ha sido ratificado a presencia judicial y, por lo tanto, no ha sido sometido a contradicción.

Entre las consideraciones médico legales que se contienen en ese informe se indica que 'resulta indudable que como consecuencia de las maniobras realizadas durante la intervención sufrió lesión muy severa del nervio ciático poplíteo externo'. Ahora bien y como ya hemos indicado esa conclusión no es bastante para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración (la responsabilidad no surge por el resultado lesivo sino por la existencia de una mala praxis médica) a lo que cabe añadir que quien la emite no solo no ha ratificado la misma, sino que además no es un experto en la materia, ya que es experto en valoración del daño corporal, y no consta en el informe aportado el juramento o promesa a que se refiere el artículo 335.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Consecuentemente, las pruebas aportadas por la parte actora no sirven para desvirtuar las conclusiones que resultan de la pericial propuesta por la parte codemandada y ratificada a presencia judicial y del informe de la Inspectora Médica a los que ya nos hemos referido y que sirven para acreditar que no ha habido una mala actuación medica.

OCTAVO.- Hemos ya indicado que la lesión del nervio ciático poplíteo externo se considera como una complicación típica y frecuente de este tipo de intervenciones y es lo cierto que la misma aparece identificada en el consentimiento informado que suscribió la actora.

En efecto, en el mismo se indica que puede producirse 'una lesión de los nervios de la pierna que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis que puede ser temporal o bien definitiva'.

Dicho consentimiento fue suscrito por la actora, como ya hemos indicado y ninguna tacha se opone al mismo en el sentido de considerarle insuficiente o confuso.

Pues bien el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

La Jurisprudencia ha venido indicando, bajo la vigencia de esta ley y de sus predecesoras, la importancia del consentimiento informado desde el punto de vista de la intervención médica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2012 -recurso 2506/2011 - y las Sentencias all citadas), existiendo igualmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 28 de marzo de 2011, nº 37/2011 ) que así lo señala, resultando de esa jurisprudencia la necesidad de que exista el mismo y en términos suficientemente claros y comprensibles para que el paciente lo entienda como requisito para la realización de la intervención quirúrgica correspondiente hasta el punto de que la inexistencia de ese consentimiento o la insuficiencia del mismo puede determinar una infracción de la lex artis y por lo mismo la observancia de dicho requisito elimina la responsabilidad de la Administración cuando la lesión que se sufre es inherente a la realización del propio acto médico practicado con arreglo a la lex artis.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la indicada lesión aparece, según ya hemos indicado, como una complicación propia de la intervención a la que fue sometida la actora y que de la misma fue informada adecuadamente, es claro que no puede declararse la responsabilidad patrimonial por no encontrarnos ante un daño antijurídico y por haber sido informada del mismo, todo lo cual nos lleva a la desestimación de la demanda.

NOVENO .- En aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción consideramos que cabe apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho en la medida en que la Administración no dio respuesta expresa a la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, lo que justifica que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

DÉCIMO.- Por razón de la cuantía contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 96 y ss de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 120/2014 interpuesto por la representación procesal de Dª Loreto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer por razón de la cuantía el recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a quince de Mayo de dos mil quince, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.