Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 88/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 221/2019 de 28 de Enero de 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 216 min
Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HUET DE SANDE, ÁNGELES
Nº de sentencia: 88/2022
Núm. Cendoj: 28079130052022100028
Núm. Ecli: ES:TS:2022:316
Núm. Roj: STS 316:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/01/2022
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 221/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
Transcrito por: CPB
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 221/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Fernando Román García
Dª. Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 28 de enero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 221/2019, interpuesto por la la procuradora doña Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de
Ha intervenido como parte demandada la
Han intervenidos como codemandados la entidad
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande.
Antecedentes
Fundamentos
Debemos clarificar, ya de entrada, que ese concepto de RPA alude a una previsión de naturaleza contractual, que no ha de confundirse con la institución regulada con similar denominación en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
Mediante ese acuerdo se resuelve el expediente iniciado de oficio por el Ministerio de Fomento para, en el ejercicio de la prerrogativa legal de interpretar los contratos administrativos y determinar los efectos de su resolución, clarificar las cuestiones que afectan al cálculo de la RPA en determinadas concesiones de autopistas de peaje cuyos contratos se han resuelto por haber sido declaradas en situación de concurso de acreedores las sociedades concesionarias e iniciado en ese procedimiento concursal la fase de liquidación.
Tras esa situación, SEITTSA (Sociedad Estatal de Infraestructuras de Transporte Terrestre) asumió (el 1 de abril de 2018 respecto de la concesión objeto de este recurso, que luego identificaremos) la explotación de esas autopistas al amparo del
Una vez resueltos los contratos de concesión, la RPA se determinará en el expediente de liquidación de dichos contratos.
El concesionario tiene derecho, en concepto de RPA, al
De ese
El
Una vez determinado el
Para calcular
No obstante, si resultara que el importe de la obra ejecutada fue menor al de la obra proyectada, se sumará solamente el precio de las unidades de obra realmente ejecutadas.
Para apreciar esa circunstancia podrá compararse el presupuesto de ejecución por contrata con el importe de obra ejecutada que figure en el acta de recepción de la obra o en el EDYCOE ('Estado de dimensiones y características de la obra ejecutada'; cláusula 66 del Pliego General de Autopistas). Si se observaran divergencias o inexactitudes en estos documentos, se estará a la certificación sobre valoración de las obras realmente ejecutadas que emita la Demarcación de Carreteras competente. Corresponderá en cualquier caso a la Administración acreditar que el importe de la obra ejecutada es menor al de la proyectada.
También se computará el importe de las modificaciones y obras complementarias cuyos proyectos hayan sido aprobados por la Administración.
Como obras adicionales no incluidas en los proyectos se sumarán exclusivamente las 'obras adicionales' reconocidas mediante resolución expresa dictada al amparo de la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
En el expediente de liquidación del contrato se ordenará toda la documentación de que se dispone, en papel o digitalizada, relativa a las obras ejecutadas. En todo caso se digitalizarán, para cada autopista el presupuesto de cada proyecto y la resolución administrativa de aprobación del proyecto. Se digitalizarán también, en lo posible, el acta de recepción de cada obra; la liquidación de la obra; la hoja u hojas del EDYCOE en las que figure la valoración de la obra ejecutada; y la certificación sobre valoración de las obras realmente ejecutadas que, en su caso, emita la Demarcación de Carreteras competente.
Para calcular
Los intereses de demora derivados de la expropiación se computarán como inversión, salvo que hayan sido ya amortizados por los concesionarios o salvo que sean imputables al concesionario, por haberse devengado al no haber abonado este en plazo los importes debidos de los justiprecios.
Las costas procesales ocasionadas en la expropiación, al no estar relacionadas directamente con el valor patrimonial de la finca expropiada; no se computarán como inversión.
Se computarán como inversión las cantidades que, en su caso, hubiera abonado el concesionario por ese 25% derivado de la omisión del trámite de información pública.
No se computará como inversión la sustitución del justiprecio por cesión de aprovechamientos urbanísticos salvo que, pese a haberse celebrado un convenio urbanístico, se hayan realizado abonos en concepto de expropiaciones por la sociedad concesionaria y esta los justifique.
Respecto de las ocupaciones temporales, solamente se computará el importe de las previstas en los correspondientes proyectos de obras, siempre que, además, esté acreditado que se llevaron a cabo.
Se entenderá justificada la realidad del pago cuando esté documentada mediante cheque, transferencia bancaria, los documentos acreditativos del depósito o consignación en la Caja General de Depósitos. También se considerará justificada la realidad del pago parcial por el concesionario cuando dicho pago parcial hubiera sido reconocido por la Administración al hacerse cargo del pago de la cantidad restante debida al expropiado.
Fuera de los casos citados, corresponde al concesionario la carga de aportar cualquier otro medio de prueba acreditativo del pago.
No obstante, una vez elaborada y remitida la Resolución de determinación de la RPA, el Ministerio de Fomento solicitará al Jurado de Expropiación, así como a la Caja General de Depósitos, la documentación que fuera necesaria para completar el expediente; de forma que pueda incorporarse a la liquidación de situaciones pendientes y recogerse en la Resolución complementaria para el pago de la RPA.
En el expediente de liquidación del contrato se ordenará toda la documentación de que se dispone, en papel o digitalizada, relativa a los expedientes expropiatorios. En todo caso se digitalizará, para cada autopista, el Anejo de expropiaciones de los EDYCOE ('Estado de dimensiones y características de la obra ejecutada'; cláusula 66 del Pliego General de Autopistas), o en su caso, el Anejo de expropiaciones de cada uno de los proyectos; así como los documentos justificativos del pago al expropiado.
Se incorporará al expediente una lista de expropiaciones, que será rubricada por el Jefe de la Demarcación de Carreteras.
Una vez determinadas las inversiones en obras y expropiaciones, para calcular
-Para las expropiaciones de la autopista Ocaña-La Roda, cuya amortización se realizará con
-Para las expropiaciones de la autopista de Cartagena-Vera, cuya amortización se realizará
El día inicial para el comienzo de la amortización será la fecha en que la concesionaria inició el cobro de peajes en la autopista. Ese mismo día se aplicará para la amortización de las obras definidas en los proyectos iniciales, las obras ejecutadas al amparo de modificaciones de esos proyectos y las 'obras adicionales' mencionadas en la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre. No obstante, si respecto de una determinada modificación u obra adicional llegara a constar de forma incuestionable su fecha específica de puesta en servicio, se aplicaría esta última.
El día final será la fecha en que SEITT comenzó a explotar la autopista.
El valor patrimonial (obras y expropiaciones no amortizadas) se tomará como referencia para calcular la cantidad que corresponda al concesionario como RPA,
Para las obras y expropiaciones se aplicarán
No obstante, el límite de la RPA para las obras fijado en los Reales Decretos de adjudicación y en la oferta se incrementará con el importe (presupuesto de ejecución por contrata, IVA excluido) de los proyectos modificados y de obras complementarias aprobados por el Ministerio de Fomento; así como con las 'obras adicionales' reconocidas al concesionario conforme a la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009.
El
El
La cantidad pagada por el Estado se aplicará sin actualizar.
En particular, minorarán el importe de la RPA, siempre que hubieran sido abonadas por el Estado en virtud de resolución judicial, estas cantidades:
Determinadas situaciones jurídicas que afectan al cálculo de la RPA están todavía pendientes de concretarse por razones ajenas a la Administración: no está fijado definitivamente el justiprecio o no está acreditado que el expropiado se haya dado por pagado.
Tales circunstancias justifican no la minoración, pero sí la retención provisional del importe de la RPA global a abonar. En concreto, se propone esa retención provisional para estos casos:
-Resoluciones judiciales pendientes.
Al liquidar la RPA, en la lista de expropiaciones se indicarán aquellas fincas cuyo justiprecio estuviera pendiente de que se dicte resolución judicial firme en el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Jurado. En estos casos, el importe reclamado por el demandante se retendrá provisionalmente del importe de la RPA, a reserva de lo que finalmente se resuelva en el pleito. A dicho importe se añadirá una estimación de intereses.
-Reanudación de expedientes expropiatorios al no consumarse algunos convenios de cesión de aprovechamientos urbanísticos.
Al liquidar la RPA, en la lista de expropiaciones se indicarán aquellas fincas cuyo expediente expropiatorio se suspendió mediante un convenio de cesión de aprovechamientos urbanísticos, suscrito entre el concesionario y los expropiados.
Incumbe al concesionario la carga de probar que tales convenios se han consumado y, por tanto, se ha extinguido su obligación de abonar el justiprecio (por lo que no puede ya reanudarse el expediente expropiatorio). Mientras no se pruebe esa circunstancia se retendrá provisionalmente el importe estimado (justiprecio más intereses) que pueda reclamarse por estas expropiaciones.
En consecuencia, la interpretación que se adopta es la siguiente:
-la cantidad a pagar ya reconocida,
-y la cantidad que se retiene provisionalmente hasta la liquidación de las situaciones pendientes.
-en los seis meses siguientes a la primera resolución de determinación de la RPA (mediante una nueva resolución, complementaria de la primera, con base en la información posterior que se haya podido obtener),
-y en los seis meses siguientes a la fecha de la resolución complementaria, mediante una resolución definitiva.
Al importe que se determine en concepto de RPA debe sumarse el interés correspondiente al tiempo transcurrido desde los seis meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago.
El tipo de interés aplicable será:
-El interés legal del dinero, respecto de los contratos adjudicados con anterioridad a la fecha de 8 de mayo de 2002.
-El interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad; respecto de los contratos celebrados después del 8 de mayo de 2002 (los de AUCOSTA, Autopista M-12, Autopista Cartagena-Vera, Autopista AP-36 y Autopistas A-41, adjudicados el 13 de febrero de 2004, 8 de noviembre de 2002, 6 de febrero de 2004, 13 de febrero de 2004 y 13 de febrero de 2004, respectivamente).
Una vez determinada la RPA en el expediente de liquidación del contrato de concesión, el Estado dispone de un plazo de tres meses para abonar la cantidad que corresponda. Transcurrido este plazo, la cantidad fijada devengará el interés legal conforme a los artículos 17 y 24 de la Ley General Presupuestaria.
Procede incautar no solo la garantía de explotación, sino también la garantía de construcción. Por ello, ambas deben ser ingresadas en el Tesoro.
En cualquier caso, esta cuestión está actualmente pendiente de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo contra los acuerdos de resolución de los contratos de concesión; por lo que este acuerdo debe entenderse a salvo lo que se decida en dichos procesos.'
De ese Real Decreto 245/2004, procede retener ya desde ahora:
-Su artículo 11, que, bajo el epígrafe de
-Y su artículo 15, que, bajo el de
Y procede retener también el tenor de aquel apartado 2 de la cláusula 11 del PCAP, contenido en la citada Orden FOM/2265/2003. Dice así (aclarando que la mención que hace a la
La dirección letrada de la parte recurrente anuncia en dicho escrito que -dada la situación, sin parangón, que supone en nuestro ordenamiento jurídico la fijación de los criterios interpretativos para la determinación de la RPA, y su especial complejidad- cree aconsejable una metodología no convencional para formalizar la demanda. En concreto, anuncia que, para una mayor claridad, articula los fundamentos de ésta en unas
Después, y antes de tales fichas, el escrito de demanda se refiere a determinados antecedentes, que separa en seis apartados, cada uno con su epígrafe, a saber:
-Mediante Orden FOM/2265/2003, de 1 de agosto, publicada en el BOE núm. 189, de 8 de agosto de 2003, se procedió a la aprobación del
-De las previsiones del PCAP, destaca:
'Cláusula 3. Régimen jurídico administrativo de la concesión.
'Cláusula 5. Amortización.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 apartado a) de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, el concesionario podrá disfrutar durante el período concesional de la facultad de amortizar los elementos del activo perecederos o sujetos a reversión, según un plan basado en el estudio económico-financiero adjunto a la proposición presentada al concurso, que se ajustará a las normas contables que le sean de aplicación, según lo establecido en la Cláusula 6 del presente pliego'.
'Cláusula 11. Extinción y liquidación de la concesión.
-Tras el correspondiente procedimiento competitivo, por Real Decreto 245/2004, de 6 de febrero, publicado en el BOE el 14 de febrero de 2004, se procedió a la adjudicación a AUCOSTA de la 'Concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera' (en lo sucesivo, el 'Real Decreto de Adjudicación' y la 'Concesión' o 'Infraestructura', respectivamente). Se adjunta en copia como DOCUMENTO N.º 2.
-Del Real Decreto de Adjudicación, interesa a la parte significar los límites de la RPA:
'Artículo 11. Responsabilidad patrimonial de la Administración.
La responsabilidad patrimonial de la Administración a la que alude el apartado 2 de la cláusula 11 del pliego de cláusulas administrativas particulares, quedará limitada a la cifra de quinientos veintiséis millones ochocientos diecinueve mil euros (526.819.000 €), de los que cuatrocientos noventa y seis millones de euros (496.000.000 €) son por construcción, y treinta millones ochocientos diecinueve mil euros (30.819.000 €) por expropiaciones.'.
-Durante la ejecución de las obras de construcción, hubieron de acometerse obras adicionales, que han sido valoradas en 2.503.883,16 € por la Dirección General de Carreteras, tal como se advera con el DOCUMENTO N.º 3.
-Tras la ejecución de las obras, la Concesionaria recibió actas de puesta en servicio de las infraestructuras desde el 23 de enero de 2007 hasta el 5 de noviembre de 2008. Se adjuntan las copias de dichas actas como DOCUMENTO N.º 4. A partir de dicho momento, la Infraestructura se puso en funcionamiento.
-Tras la construcción de la Infraestructura, se inició la fase de explotación y conservación de la misma siempre bajo la inspección y revisión de la Administración concedente. Interesa significar ahora dos elementos de dicha potestad, añade la parte:
Pues bien, durante la operación de toda la Infraestructura, la Administración no puso reparo al cumplimiento de las labores de conservación que mi representada iba llevando a cabo, especialmente en aquellas actuaciones tendentes a mejorar los coeficientes de rozamiento transversal en los distintos tramos de la autopista. A tal fin, se adjuntan dichos informes como DOCUMENTO N.º 5.
-En concreto -interesa significar- que la Delegación del Gobierno censuró favorablemente, la modificación del criterio de amortización que llevó a cabo la Concesionaria desde 2015 (pasando de la amortización lineal a una amortización por uso, vid. DOCUMENTO Nº 6), como consecuencia de la formulación de una propuesta de convenio a los acreedores. A partir del año 2018 AUCOSTA es exonerada de la obligación de formular cuentas a consecuencia de la reversión de la Infraestructura, tal como se acredita mediante el DOCUMENTO Nº 7.
-Como consecuencia del sobrecoste de expropiaciones, la ejecución de las citadas obras adicionales, y una disminución del tráfico, se produjo el desequilibrio económico-financiero de la Concesión.
-En atención a lo anterior, la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en su Disposición Adicional 41ª (en lo sucesivo, la ' DA 41ª de la Ley 26/2009'), reconoció el quebrantamiento del equilibrio económico-financiero de determinadas concesiones administrativas, entre las que se encontraba AUCOSTA. Y estableció una serie de mecanismos para compensar dicho desequilibrio que se detallan a continuación:
-Por lo que se refiere a los sobrecostes de expropiaciones, se preveía el otorgamiento de un préstamo participativo, cuyas características más relevantes eran las siguientes:
- Por lo que se refiere a las obras adicionales 'ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente, se preveían las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional'. Ahora bien, para ello era precisa, la finalización convencional de los procedimientos derivados de las reclamaciones ya presentadas por dicho concepto ( Apartado Tres de la DA 41ª de la Ley 26/2009).
-Por otro lado, Ley 17/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 en su Disposición Adicional 21ª vino a modificar el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, de servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, introduciendo, además, una serie de medidas adicionales y complementarias a fin de intentar asegurar el equilibrio económico-financiero de la Concesión. Entre estas medidas se introdujo el establecimiento de una cuenta de compensación como consecuencia de la caída de tráfico e ingresos.
- AUCOSTA inició cada año los pertinentes procedimientos de reclamación de la cuenta de compensación por la caída de los niveles de tráfico desde el año 2012 hasta el 2016. Salvo la primera, todas las solicitudes de aprobación y posterior abono de la cuenta de compensación de AUCOSTA fueron denegadas por falta de disponibilidad presupuestaria. Adjuntamos algunas sentencias relativas a las reclamaciones como DOCUMENTO Nº 8.
-De lo anterior cabe colegir dos extremos relevantes para este proceso:
-Como consecuencia del desequilibrio económico-financiero ocasionado por los sobrecostes de expropiaciones, la ejecución de las citadas obras adicionales, y una disminución del tráfico, AUCOSTA se declaró en concurso voluntario ordinario mediante Auto dictado el 22 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
-Posteriormente, una vez acumulados estos autos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, dicho órgano judicial dictó finalmente, en el seno de dicho procedimiento concursal, auto de apertura de la fase de liquidación de la Concesionaria, de fecha 27 de abril de 2017, (en lo sucesivo, el 'Auto de Liquidación') que fue aclarado y completado mediante Auto de 10 de mayo de 2017. Se adjunta copia de ambos como DOCUMENTO N.º 9.
-El auto complementario trae causa y aplica la doctrina fijada por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de enero de 2017 (en lo sucesivo, la 'Sentencia de la Sala de Conflictos'), que deja claro que:
'la apertura de la fase de liquidación concursal y la obligada declaración de disolución de la sociedad producen siempre la resolución del contrato. La resolución se produce por voluntad de la ley, mediando la previa decisión judicial de apertura de la fase de liquidación del concurso; hay, pues, un mandato que obliga a la Administración a instar lo adecuado para subvenir ordenadamente los efectos derivados de la extinción contractual producida desde el momento en que se abrió la fase de liquidación concursal'.
-A lo anterior, la Sala de Conflictos añadió una cuestión que tiene también trascendencia en este proceso: 'conforme al artículo 9 de la LC, la jurisdicción del Juez del concurso se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas 'directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal''. Es decir, la jurisdicción del Juez del Concurso en relación con el procedimiento de liquidación de la Concesión, no se había agotado con el Auto de liquidación, sino que debía mantenerse en tanto que afectaran al procedimiento concursal.
-En reflejo de lo transcrito, en el Auto por el que se aprueba el Plan de Liquidación de AUCOSTA, de 23 de enero de 2018, se fija una fecha determinada para la entrega de la Infraestructura al Ministerio de Fomento y el cese total de la actividad concesional de AUCOSTA. Adjuntamos dicho Auto como DOCUMENTO N.º 10.
-Tras casi más de seis meses (recordemos, el Auto de liquidación es de 27 de abril de 2017), no fue sino hasta el 16 de noviembre de 2017 cuando la Delegación del Gobierno acuerda iniciar el procedimiento de constatación de la resolución
-A dicho Acuerdo, AUCOSTA presentó escrito de alegaciones, reiterando que dicho procedimiento tenía por objeto la constatación formal de la causa de resolución. Pero en ningún caso tenía efectos constitutivos, se adjuntan nuestras alegaciones como DOCUMENTO N.º 12.
-Con fecha 9 de marzo de 2018, la Delegación del Gobierno acuerda la caducidad del procedimiento, y en unidad de acto se acuerda reiniciarlo, como se aprecia en el DOCUMENTO N.º 13.
-Ante esta resolución de caducidad y correlativo reinicio de expediente, esta parte presentó nuevo escrito de alegaciones el 16 de marzo de 2018, que se adjunta como DOCUMENTO N.º 14.
-Finalmente, en fecha 14 de julio de 2018 se acordó por el Consejo de Ministros declarar la resolución de la Concesión, tal como se acredita a través del DOCUMENTO N.º 15.
-Es decir, desde la fecha del Auto de liquidación (27 de abril de 2017), la Administración empleó nada menos que 15 meses para constatar formalmente que concurría la causa de resolución producida
-Para entender este retraso, resultan ilustrativas las declaraciones de la entonces Ministra de Fomento de 7 de agosto de 2015 a Europa Press (https://www.youtube.com/watch?v=QOAy9a4H5Sk ). La Ministra manifestó que ninguna de las soluciones que se barajaban por el Gobierno de España implicaban el gasto de dinero público, recordemos que la resolución del contrato es
-En fin, el 23 de marzo de 2018, mi representada suscribió en disconformidad el acta de entrega de la Infraestructura, de la que se adjunta copia como DOCUMENTO N.º 16.
-Y a las 00:00 horas del 1 de abril de 2018 se entregó la Infraestructura al Ministerio de Fomento a través de su medio propio SEITTSA.
-El 23 de abril de 2018 se requirió a mi representada para que en el plazo de un mes comenzara las obras necesarias para la adecuación de la Infraestructura a lo que la Delegación del Gobierno consideró exigible, que era la equivalente a su 'puesta a cero', esto es, como si fuera nueva. Sin embargo, no se ha dado todavía traslado a esta parte del inventario definitivo de los bienes revertidos.
-El 20 de marzo de 2018, frente a dicho requerimiento, esta parte interpuso el correspondiente recurso de alzada, que a la fecha no ha sido resuelto expresamente por la Administración, DOCUMENTO N.º 17.
-El 24 de mayo de 2019 ante el silencio de la Administración, esta parte ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, proceso que se está tramitando a la fecha ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid bajo el número de autos P.O. 409/2019. Se adjunta escrito de interposición y el decreto de admisión a trámite del mismo como DOCUMENTO N.º 18.
-En fin, no consta a esta parte que SEITTSA haya llevado a cabo ninguna obra de conservación, reparación o mejora en la Infraestructura.
-En fecha 15 de noviembre de 2018, el Ministerio de Fomento redactó una propuesta sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas, en cuanto al método para calcular la RPA, tal como obra a los Documentos 1 a 21 del expediente administrativo.
-En fecha 12 de diciembre de 2018, la Concesionaria presentó ante el Ministerio de Fomento escrito de alegaciones a la mencionada propuesta, con el resultado que obra al Documento 29 del expediente.
-Otros trámites de instrucción de esta primera fase del procedimiento de determinación han sido, por un lado, la emisión de informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento (Documento 41 del expediente administrativo), y la emisión de dictamen del Consejo de Estado, que obra al Documento 44 del expediente.
-Debe señalarse que el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento se limita a sostener su conformidad con la propuesta de Acuerdo, sin incorporar ninguna reflexión inicial. Y el dictamen del Consejo de Estado no aborda todas las cuestiones planteadas por las concesionarias y los fiadores, garantes y titulares de derechos de cobro, de derechos sobre garantías o sobre la propia RPA (en lo sucesivo, los 'Acreedores').
-Finalmente, el 26 de abril de 2018 el Consejo de Ministros (Documento 66 del expediente administrativo), aprobó el Acuerdo recurrido, cuyo examen de legalidad es objeto de este proceso.
-El Acuerdo recurrido no aborda todas las cuestiones planteadas por las concesionarias y los Acreedores afectados.
-En fecha 15 de noviembre de 2018 se inició el procedimiento de liquidación de la RPA, en el que se habrán de aplicar los criterios interpretativos fijados en el Acuerdo recurrido.
-A la fecha dicho procedimiento de liquidación no ha sido resuelto.
Dicho lo anterior, es decir, expuestos los antecedentes a que se refiere la parte recurrente, será en los fundamentos posteriores donde esta sentencia dará cuenta de lo alegado y pretendido en cada una de aquellas
De igual modo, dejaremos para esos fundamentos posteriores los argumentos que la Abogacía del Estado opone a lo alegado y pretendido en esas
'[...]
La llamada responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA), a cuya metodología de cálculo se refiere el acuerdo recurrido, no tiene nada que ver con el concepto usual de responsabilidad patrimonial de que trata el artículo 106.2 de la Constitución.
La RPA, impropia, de que tratamos es un concepto que se refiere a la responsabilidad contractual de la Administración (del Estado), concedente de la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, a favor del titular de la concesión en los casos de extinción de la concesión por incumplimiento del concesionario, extinción de su personalidad o quiebra.
Con tal denominación aparece, por primera vez, en el Decreto (vigente) 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
En la cláusula 8, al tratar el contenido de las proposiciones para participar en los concursos de adjudicación, señala:
Añadiendo en las cláusulas 47 y 74 que la RPA ofertado no puede aumentarse después.
Concretando el contenido de la RPA en la cláusula 107, que trata de los efectos de la extinción de la concesión de la autopista por incumplimiento del concesionario:
I.
Afirma que el acuerdo recurrido, expresión de la potestad de interpretación de los contratos administrativos, se aparta de las normas de hermenéutica, en exclusivo beneficio propio, y en perjuicio de los intereses de la Concesionaria y de los acreedores. Entiende que el Consejo de Estado comparte sus argumentos [aunque lo que añade el escrito de demanda en ese momento no es más que la referencia escueta a la regla de la prioridad que ha de darse al criterio de interpretación constituido por los términos del contrato, de suerte que sólo en los casos de oscuridad entran en juego los demás criterios que establece el ordenamiento jurídico]. Y, tras ello, expone las razones de ilegalidad del acuerdo argumentando:
'En palabras del Tribunal Supremo, 'tal prerrogativa [la de interpretación de los contratos administrativos] tiene su razón de ser en la mejor satisfacción posible del interés público, ínsito en toda la actividad administrativa, y desde luego no supone una facultad ejercitada caprichosa o arbitrariamente, rotundamente prohibida por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. [...] debe acomodarse a las mismas normas de la contratación entre particulares, determinadas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, válidas y eficaces en el ámbito de la contratación administrativa, aunque siempre con la importante matización que supone el interés público presente en tal tipo de contratación.' ( STS de 14 de diciembre de 1995 - Rec. n.º 2106/1992 -, por todas).
En línea con la doctrina del Tribunal Supremo:
Debe primar una interpretación literal del contrato, con predominio del principio 'in claris non fit interpretatio', recogido en el artículo 1281 Cc.
En la medida que el PCAP ha sido considerado doctrinal y jurisprudencialmente como contrato de adhesión 'la oscuridad no puede beneficiar al que la provocó, lo que, en el caso de los pliegos, corresponde a la Administración', conforme dispone el artículo 1288Cc (vid., por todas, la STS de 3 de febrero de 2003 -Rec. n.º 2927/2001-).
Junto a los anteriores principios, de surgir dudas en la interpretación de cualesquiera cláusulas, deberán interpretarse las unas por la otras, es decir, deberá estarse al canon hermenéutico de la totalidad. Sin que sea admisible que la interpretación se limite a la selección de determinadas cláusulas omitiendo disposiciones legales o contractuales.
Merece mención especial, la invocación frecuente del principio de reciprocidad que se hace en el Acuerdo recurrido. El principio de reciprocidad recogido en el artículo 1289Cc, únicamente opera en defecto de los anteriores criterios, sin que sea admisible acudir a él por antojo, como sucede en el Acuerdo recurrido, simplemente para justificar una interpretación
Razones, esas, por las que deduce la siguiente
'Es necesario que, en el enjuiciamiento de legalidad del Acuerdo recurrido, esa Excma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, y con el debido respeto, que en el procedimiento de determinación de la RPA deben primar por este orden, los siguientes criterios interpretativos:
Sobre lo dicho en esta primera ficha, el escrito de contestación a la demanda argumenta lo siguiente:
'Comienza la demanda por sentar apodícticamente los criterios que deben servir para interpretar el contrato concesional acerca de la determinación de la RPA. Lo que resulta insólito toda vez que la demanda reconoce, de entrada, que el acuerdo recurrido (página 18):
Habrá de estar en cada supuesto singular de interpretación a aplicar los criterios interpretativos que sean procedentes.
Debe tenerse en cuenta que el acuerdo recurrido no es exhaustivo en cuanto no incluye todos los elementos necesarios para la concreta determinación de la RPA de cada concesionaria. Se ocupa de aquellos casos en que el acuerdo entiende pueden surgir divergencias de criterios, a efectos de dotar una interpretación uniforme a los 8 contratos de concesión de autopistas resueltos.
Por otra parte, no puede olvidarse que estamos ante una circunstancia nueva desde la vigencia de la Ley de Contratos de 1965, es decir no existen antecedentes'.
Esa
En este punto, y dado que el acuerdo recurrido ha incorporado todas las observaciones formuladas por el Consejo de Estado en su dictamen, no es ocioso transcribir los particulares de éste que se refieren al régimen jurídico aplicable; particulares que este Tribunal comparte. Dicen así:
'En el caso presente, de acuerdo con lo establecido en los pliegos particulares de cláusulas administrativas, las concesiones se rigen por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, en su redacción entonces vigente; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, o por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según los otorgamientos; por las prescripciones de los respectivos pliegos de cláusulas particulares; por las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulten válidamente modificadas por los anteriores; y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de peaje.
También se integra en el grupo normativo mencionado la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, que dio eficacia retroactiva a sus artículos 6 y 7, modificativos de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 [...]
Así pues, las previsiones de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, -que constituye la norma de cabecera del grupo normativo- se integran preferentemente con las reglamentarias dictadas en su desarrollo y con los pliegos de cláusulas particulares y generales. Forman una agrupación normativa dotada de coherencia con base en la conexión existente entre sí por razón de destino. Solo en lo no previsto en este entramado de normas -constitutivo de un auténtico subgrupo normativo- entran en juego las propias de la legislación de los contratos del Estado -Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su reglamento de ejecución-. En otros términos, las normas integrantes de la Ley 8/1972 y los pliegos -general y particular- prevalecen sobre las contenidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Así se deduce de la propia Ley de Autopistas, que se remite en determinados aspectos a las normas de desarrollo -v. gr., artículo 4-declarándolas de aplicación preferente a la legislación del contrato [...]
Por consiguiente, el Consejo de Estado considera ajustado a Derecho el modo de configurar el grupo normativo aplicable que informa la propuesta de acuerdo sometido a consulta, frente a lo dicho por los interesados en sus alegaciones. Ello comporta que no se puede privar de eficacia a las cláusulas de los pliegos generales y particulares por el hecho de que eventualmente contravengan las previsiones de las leyes de contratos'
Amén de lo dicho, en esa
Aunque esa ficha lleva por epígrafe CRITERIO GENERAL, en realidad no se refiere al que con tal denominación establece el acuerdo recurrido.
En concreto, dice la recurrente que,
Unas y otros, añade,
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad de esas dos inclusiones:
La liquidación de estas otras relaciones concesionales debe realizarse una vez resuelta la Concesión, pero al margen de la RPA, sin sujeción a los criterios que presiden ésta.
Por su naturaleza, nada tienen que ver con los conceptos a incluir en la RPA. Como se pone de manifiesto en el Dictamen pericial (pág. 7 y ss.), la RPA básicamente consiste en la devolución por la Administración a la Concesionaria del valor patrimonial de la inversión realizada en obras y no amortizada como consecuencia de la resolución anticipada de la Concesión. Dichas obras a las que se refiere la RPA son las contempladas en el proyecto inicial o sus modificados, pero las obras nuevas adicionales, que comportan nuevas unidades de obra, han de liquidarse al margen de la RPA.
No se trata en este caso de que la Concesionaria recupere una inversión realizada y no amortizada, sino que la Administración debe el importe de dichas obras a la Concesionaria, sobre la base de evitar un enriquecimiento injusto. Téngase en cuenta que en el caso de las concesiones que obtuvieron un Real Decreto de reequilibrio, las obras adicionales a que se refería dicha modificación se iban a compensar sin amortización y que incluso se preveía incluso su capitalización ( artículo 2 del Real Decreto 1770/2010), en la medida en que no había percibido desde su ejecución un incremento adicional de tarifas que sufragara su coste.
No cabe duda que los costes de expropiación forman parte de la RPA. Forman parte de la RPA, 'el valor patrimonial de: [...] b) Expropiación de terrenos valorada en lo efectivamente pagado a los expropiados en su momento, deduciendo en su caso la cuota de amortización que en función del número de años corresponda de acuerdo al plan económico financiero aprobado'.
Pero estos costes expropiatorios son aquellos que debieron ser asumidos por la Concesionaria, no otros cuyo riesgo compete a la Administración. Así se reconoció explícitamente en la DA 41ª y la Exposición de Motivos de la Ley 26/2009:
'En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional'.
Es expresivo el compromiso de la Administración que previó el otorgamiento de un préstamo participativo para que la Concesionaria pudiera abonar ese sobrecoste por expropiaciones del 175% inicialmente previsto. Devolviéndose el importe del préstamo necesariamente con el ingreso adicional que hubiera de obtenerse por el incremento de tarifas que se adoptaba para el reequilibrio concesional. En definitiva, era claro que no era un riesgo que tenía que soportar la Concesionaria (vid. Hecho Tercero § 16-19, de esta demanda).
En la RPA se está procediendo a la restitución de una inversión que correspondía acometer a la Concesionaria; pero el sobrecoste al que ahora aludimos nunca debió soportarlo, sino que debió ser soportado por el Estado. No siendo aplicable ya el mecanismo previsto en la DA 41ª de la Ley 26/2009, procede el abono por otra vía.
Por lo anterior, al respetuoso criterio de esta parte, la inclusión de las obras adicionales y de esos sobrecostes expropiatorios en la RPA, suponen una vulneración tanto de lo dispuesto en la cláusula 11 del PCAP que establece como ha de llevarse a cabo el cómputo y la liquidación de la RPA como de las obras reconocidas con ocasión de la Modificación de la Concesión al albur de la DA 41ª de la Ley 26/2009. En ambos casos, el coste de dichas inversiones no corresponde abonarlas a la Concesionaria, sino a la Administración concedente al margen de la RPA.'.
Y, en consecuencia, solicita de esta Sala que:
Trae a colación la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2013, dictada en el recurso 534/2011, afirmando que la recurrente no puede volver a reclamar lo que ya le fue negado y confirmado por sentencia firme. Dice también que no es posible apreciar si existe o no derecho al cobro de lo efectivamente realizado, transcribiendo en ese momento los párrafos 3º y 4º del fundamento de derecho noveno de la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2018, dictada en el recurso 2723/2015. Luego se refiere a la sentencia, asimismo de esta Sala, de 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso 1457/2013. A la sentencia, igualmente de esta Sala, de 22 de mayo de 2019, dictada en el recurso 398/2014. Y, en fin, a las sentencias de 15 de octubre de 2019 (recurso 427/2018), 17 de octubre de 2019 (recurso 426/2018) y 21 de octubre de 2019 (recurso 7/2019).
Tras ello, se extiende en la naturaleza contractual, y no retributiva, de la RPA. Por ello para examinar la RPA debe ponerse en relación al contenido de la explotación de la concesión. Porque no puede obtenerse por RPA lo que no es retribuible en el régimen ordinario de la concesión. Así no podrán compensarse por RPA aquellas obras que no son susceptibles de incidir en el régimen económico financiero de la concesión. Es decir, no pueden compensarse las obras que no dan lugar a la modificación de las tarifas, el plazo u otras condiciones de la concesión. Caso contario se desvirtúa el significado y contenido de la concesión.
De igual modo carece de sentido que las llamadas obras adicionales no sean susceptibles de ser pagadas, por el título que fuere, durante la concesión y sin embargo, sí, a su finalización.
La razón de ser de que puedan incluirse en la RPA las obras adicionales es exclusivamente el que por el legislador, graciosamente, se previera la posibilidad de reequilibrio a cargo de mayores tarifas o plazo. Porque caso contrario estas obras no serían compensables nunca.
En cuanto a los sobrecostes de las expropiaciones, considera que lo que pretende la actora es obtener por vía indirecta lo que le negó en casación la sentencia de 1 de febrero de 2017, recurso 2048/2015.
Por otro lado, el que los justiprecios derivados de las expropiaciones sean superiores a los previstos en las ofertas del licitador adjudicatario, está expresamente previsto, como señala la cláusula 57 PCG:
La resolución de esta controversia y de otras que se plantean en este recurso, viene determinada por la concepción y alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) que se está cuestionando.
A tal efecto, la RPA es consecuencia del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros de resolución del contrato a la vista de la declaración de concurso de acreedores y apertura de la fase de liquidación de la concesionaria, acuerdo en el que, entre otras cuestiones, se dispone la liquidación del contrato, con la debida cuantificación de la RPA. Se trata de la extinción de la concesión por una causa de resolución legalmente establecida [ art. 32.4 Ley 8/1972; arts. 111.b) y 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-; cláusula 109 PCG], de manera que, lo primero que se observa es que no responde a la liquidación del contrato por cumplimiento del mismo ni, por lo tanto, de las prestaciones de las partes derivadas de la consumación de sus efectos, es decir, de la concesión, y, en concreto, no se trata del pago del precio o retribución a la concesionaria de las obras realizadas.
Por el contrario, la resolución del contrato y extinción de la concesión determina el cese de la concesionaria en la prestación del servicio para el que fue prevista y para el que se llevaron a cabo las correspondientes obras e inversiones, de manera que, para la continuidad en su correcta prestación, la Administración, en este caso el Ministerio de Fomento a través de la entidad SEITTSA, se hace cargo de su gestión y explotación. Como establece la cláusula 109 del PCG,
Sobre su alcance, cabe destacar las siguientes circunstancias: la RPA forma parte de las cláusulas y pactos contractuales, como resulta, entre otras previsiones, de la cláusula 8, letras q) y r), del PCG aprobado por Decreto 215/1973, que, entre los extremos que necesariamente deben figurar en las proposiciones que presenten los concursantes, incluye las cifras propuestas para la ejecución de las obras y abono de las expropiaciones, a las que quedará limitada convencionalmente la RPA. Este carácter convencional y consiguiente respeto a lo pactado incide directamente en su determinación, que viene delimitada tanto en cuanto a los conceptos que han de valorarse como al importe máximo por lo expresamente pactado. Así se establece con carácter general en la cláusula 107.e) del PCG y resulta de los PCAP, en este caso de la cláusula 11.2, que excluye la aplicación de la anterior, pero establece una regulación similar, ya transcrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, pero que conviene recordar:
'Cláusula 11. Extinción y liquidación de la concesión.
La extinción de la concesión se atenderá lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo; a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de cláusulas generales, con las siguientes especialidades:
[...]
En ningún caso se abonarán indemnizaciones por conceptos diferentes a los expresados, como pueden ser: gastos de constitución de la sociedad, estudios y proyectos, dirección de obra, gastos financieros, etc.
En todo caso no se superarán los límites máximos que en cuanto a la responsabilidad patrimonial se establezcan en el Real Decreto de adjudicación, de acuerdo con la propuesta realizada'.
En el mismo sentido, la cláusula 74 del PCG establece:
'La responsabilidad patrimonial de la Administración en todos los casos, y singularmente en los supuestos de liquidación contemplados en el capítulo IX de este pliego de cláusulas, quedará limitada convencionalmente a la cantidad prevista para el costo de las obras en la oferta presentada por el concesionario, incrementada, en su caso, por los aumentos de las modificaciones de los proyectos aprobados producidas, a requerimiento de la Administración.'
Por su parte, el art. 24 de la Ley 8/1972 dispone:
Pues bien, tanto en los PCAP como en el PCG se concretan las obras valorables a las definidas en los proyectos aprobados por la Administración ya sean los iniciales o los modificados, previsión que forma parte de lo convenido entre las partes y a la que, por tanto, ha de estarse, sin que pueda prosperar en contrario la invocación, que hará la parte recurrente como veremos en la siguiente ficha, de criterios o jurisprudencia establecida a otros efectos, como es la retribución o pago de la obra que se refiere a la realmente ejecutada, abono del precio de distinto alcance y naturaleza que la RPA que aquí se cuestiona y que viene referida a la explotación de la concesión que la concesionaria deja de patrimonializar a través de los ingresos derivados de la misma, que, como señala la Abogacía del Estado, responden a las obras aprobadas o reconocidas a tal efecto.
Son las obras definidas en los proyectos aprobados, inicialmente o modificados, las que delimitan la inversión contractualmente exigible y determinan el régimen de amortización mediante las correspondientes tarifas, y es a dicha inversión a la que va referido el límite de la RPA establecido en la oferta y, en su caso, ampliado por los proyectos modificados aprobados por la Administración (C. 74 PCG), sin que las modificaciones que respondan a la iniciativa del concesionario repercutan en el régimen de tarifas ni en el reconocimiento de una mayor inversión a efectos de la extinción del contrato, es decir, de la RPA ( art. 24.3 Ley 8/1972).
No cabe, pues, alterar los términos de la explotación, cuyas tarifas o ingresos se establecen en relación con las obras e inversiones previstas en los correspondientes proyectos o modificados aprobados por la Administración y a ellos va referida la correspondiente amortización y la RPA. Y es a la realización de estas obras e inversiones previstas a la que se contrae el cómputo de la RPA. En otras palabras, se computan como inversiones en obras las que resultan contractualmente exigibles, al haber sido definidas en los correspondientes proyectos, iniciales o modificados, aprobados por la Administración, y que hayan sido efectivamente realizadas. No más allá.
Ello no impide que el concesionario reivindique a la Administración el reconocimiento de la realización de obras o inversiones que entienda computables a tales efectos, reivindicación o litigio cuya pendencia o resultado, justificados, habrá de tenerse en cuenta, en su caso, en la determinación de la RPA.
Por todo lo dicho, y porque en realidad el acuerdo recurrido no lleva a cabo aquello que le imputa la parte recurrente en esta ficha, debemos desestimar las pretensiones deducidas en ella, añadiendo lo siguiente:
Esa concreta incorporación se hace en virtud de un criterio que este Tribunal considera acertado: el de la identidad de razón entre esas obras adicionales amparadas por una ley especial, que pasan así, al ser expresamente reconocidas, a constituir una nueva modificación, y las modificaciones cuyo proyecto hubiera sido aprobado por la Administración.
En consecuencia, respecto de otras obras adicionales que el acuerdo recurrido no computa para el cálculo de la RPA -con criterio acertado-, podrá la Concesionaria, si no lo hubiera hecho ya, ejercitar las acciones que crea que le asisten.
En apoyo de tal pretensión afirma como cierto que la Concesionaria ejecutó y financió obras a requerimiento de la Administración que, a pesar de haber entrado en el dominio público estatal, no han sido reconocidas, ocasionando para aquélla un claro perjuicio. E invoca la jurisprudencia de este Tribunal referida a los contratos de obra, de aplicación analógica a su juicio, conforme a la cual el contratista tiene derecho al cobro de toda la obra real y efectivamente realizada que, de cualquier modo, revierta a la Administración, incluyendo también aquellas unidades ejecutadas no contempladas en el proyecto pero que hayan sido acordadas por ambas partes sin formular reparo alguno. A título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril de 1994 (Recurso núm. 8978/1990), en la que se afirma lo siguiente: 'es jurisprudencia constante de este Tribunal -por ejemplo, Sentencia de 18 junio 1985- que la inalterabilidad de los contratos administrativos no puede conducir a un 'enriquecimiento' de la Administración y en perjuicio del contratista, aunque se trate de obras no aprobadas u ordenadas formalmente'.
A su juicio, las obras a las que parece referirse aquí la parte recurrente, que no son modificaciones de proyectos ni de obras, y que, además, no han sido reconocidas por la Administración, no son susceptibles de ser compensadas de forma alguna. Si no pueden incluirse en la RPA, añade, con menor motivo cabe su pago separado. Y dice acto seguido que, las obras susceptibles de ser incluidas en el RPA, y no contempladas en los proyectos originarios aprobados por la Administración, deben ser aquellas que pueden dar lugar a la modificación de la concesión.
Tras ello se refiere al artículo 24 de la Ley 8/1972, subrayando lo dispuesto en su apartado tres; a las cláusulas 101, 102 y 65 del PCG; a la cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (Decreto 3854/197, de 31 de diciembre); a la cláusula 47 del Decreto 315/1973, de la que subraya el inciso final de su primer párrafo; a la cláusula 74 del PCG; a la cláusula 41 del PCAP; y a la Disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, para terminar afirmando que no es admisible, como señala el acuerdo recurrido, que se incluyan obras ajenas a las en él previstas.
Recordemos, con más detalle, lo que dice sobre ese particular el acuerdo recurrido tras transcribir, en lo pertinente, la Disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre:
'[...]
De este modo, el legislador vino a reconocer que, al construirse determinadas autopistas (las mencionadas en el apartado Uno de la misma disposición adicional) se ejecutaron obras adicionales al margen de los proyectos ('no previstas en los proyectos iniciales').
Sobre esa premisa, dicha ley estableció un mecanismo 'excepcional' para compensar a los concesionarios por tales obras adicionales, con tal que hubieran sido 'ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley' y que se encontraran 'integradas en el dominio público estatal' y fueran 'de interés para la Administración concedente'.
En consecuencia, la resolución administrativa que reconoció esas obras adicionales equivaldría a una modificación ('a posteriori') de la concesión.
Esa identidad de razón (entre estas obras adicionales amparadas por una ley especial y la modificación) justifica que deban computarse como inversión las 'obras adicionales' a que se refiere la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010; siempre que hayan sido reconocidas mediante resolución expresa dictada al amparo de dicha norma.
[...]'
Amén de lo dicho hasta aquí, debemos añadir que el Real Decreto 1770/2010 que invoca la parte, no se refiere a la concesión que nos ocupa; y, además, que para el cálculo de la RPA no es de aplicación la jurisprudencia que invoca -como ya dijimos al responder la ficha anterior-, referida a una situación, no de resolución, sino de cumplimiento, de consumación del contrato, con la consiguiente liquidación del mismo en todos sus extremos.
Se refiere a aquel particular del acuerdo recurrido que excluye de la partida de inversiones por expropiación los justiprecios que se sustituyeron por cesiones de aprovechamiento urbanístico, salvo que, pese a haberse celebrado un convenio a tal fin, se hayan realizado abonos por aquel concepto por la concesionaria y ésta lo demuestre. A su juicio, aquella exclusión supone minorar las inversiones por expropiaciones no amortizadas.
Las razones de ilegalidad que imputa a ese particular son las siguientes:
La interpretación literal de esa cláusula del PCAP determina que el 'valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista' es efectivamente eso, el valor que tienen las inversiones que en su día acometieron las concesionarias para la obtención de los terrenos donde se emplaza la Infraestructura a través de la institución de la expropiación forzosa. Y entre dichas inversiones figuran los justiprecios ya sean determinados por órganos administrativo y/o judiciales, ya sean fijados por mutuo acuerdo, por cesión de aprovechamientos urbanísticos.
Es claro que la cesión de los aprovechamientos urbanísticos es un sustitutivo del justiprecio, y como tal debe formar parte del cómputo de la RPA, por una obvia aplicación del principio de subrogación real. No puede admitirse bajo ningún concepto que el valor de estos derechos sea equivalente a cero en todos los casos. El concepto 'pago' no ha de limitarse al pago en metálico, ya que el pago, en términos jurídicos, comprende el pago en especie (posibilidad de justiprecio in natura).
Como señala el Dictamen pericial (pág. 16 y ss.), toda inversión hace referencia a activos (bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultantes de sucesos pasados), de los que se espera que la empresa obtenga beneficios o rendimientos económicos en el futuro.
Siguiendo la normativa contable que resulta de aplicación, '[e]n el epígrafe 'Activo intangible, acuerdos de concesión' se recoge la inversión que se encuentra en explotación, que incluye el coste total incurrido en la ejecución de la obra en concepto de construcción de las obras e instalaciones, estudios y proyectos, expropiaciones, dirección y gastos de administración de obras, así coma los intereses de la financiación destinada a financiar su construcción, hasta la puesta en servicio de la autopista de peaje'.
De hecho, así, como activos, se han recogido en los balances de las concesionarias en la medida en que cumplen con los criterios que define el MCC (Marco Conceptual de la Contabilidad) del PGC: 'Solo se activarán los costes de licitación incurridos que procedan de actividades técnicas directamente relacionados con el acuerdo concesional y de naturaleza incremental, es decir, los costes en los que se haya incurrido con ocasión del acuerdo concesional'.
Finalmente debe señalarse que, con ocasión de la censura de las cuentas de la Concesionaria, la Delegación del Gobierno no puso ningún reparo sobre la activación como inversión de estos justiprecios in natura y por mutuo acuerdo (vid. DOCUMENTO N.º 6 adjunto).
La no inclusión en el concepto de inversiones por expropiaciones de la RPA de la cesión de derechos urbanísticos, resulta contrario a la interpretación literal de los PCAP, que exigen la inclusión de '
En la medida que dichas inversiones expropiatorias han de ser tenidas en cuenta para determinar la RPA, es preciso que se arbitren los mecanismos para ser evaluadas económicamente. A tal fin, entiende esta parte que debiera considerarse el valor que se le asignó (o en su defecto, que le hubiese correspondido) en el momento de formalización del convenio con el expropiado. Ése es el momento relevante conforme a la normativa expropiatoria según lo dispuesto en el artículo 36 de la LEF (Ley de Expropiación Forzosa).'
Y, conforme a ello, solicita de esta Sala que:
A su juicio, en esos casos no existe cesión alguna, sino retención por el propietario del aprovechamiento urbanístico señalado por el planeamiento al suelo destinado al sistema general de comunicaciones. Que es una fórmula común de obtención de suelo dotacional sin esperar al desarrollo, ejecución y equidistribución del planeamiento.
No existe un pago, ni directo ni por permuta, siendo el mismo un requisito necesario y lógico para que se incluyan los justiprecios en la RPA, como señala la cláusula 11.2.a) PCAP (antes transcrita).
Incluso aunque exista cesión de aprovechamiento urbanístico como pago del justiprecio, tampoco procede su inclusión en la RPA, porque ese aprovechamiento se habrá adquirido como pago de otros justiprecios (que sí se incluirán en la RPA), por lo que ya es tenido en cuenta en la RPA.
En todo caso, el acuerdo recurrido dice:
Por lo que, si efectivamente ha habido pagos por la concesionaria, podrá hacerlos valer.
No puede acogerse la pretensión que se deduce en la ficha que analizamos -cómputo para el cálculo de la RPA de la sustitución del justiprecio por la cesión de aprovechamientos urbanísticos como valor patrimonial de la inversión en expropiaciones-, pues una cosa es que esa cesión de aprovechamientos tenga un valor patrimonial, que, lógicamente, es la razón por la que el expropiado la acepta en sustitución del justiprecio expropiatorio, y otra muy distinta que ello constituya una inversión del concesionario, que nada aporta al efecto y, por lo tanto, no puede incluirse entre sus aportaciones a efectos de determinar la RPA.
En los supuestos en que los correspondientes convenios no llegaran a tener efecto, el propio acuerdo impugnado establece que, si el concesionario hubiera realizado algún abono en relación con tales expropiaciones, se reconocerán esas cantidades; solución a la que también habrá de estarse si el incumplimiento de lo convenido llegara a suponer para el concesionario el abono de cantidades al respecto.
Discrepa de que el Acuerdo recurrido no considere a efectos de cómputo de la RPA como inversión, las costas procesales a que hubiere sido condenada la concesionaria en los procesos en los que sostuvo un menor justiprecio del finalmente señalado por los órganos judiciales. Extremo para el que expone las siguientes razones de ilegalidad:
'No se aprecian razones consistentes para excluir las costas procesales abonadas por la Concesionaria en aquellos procesos en los que precisamente pretendía que el justiprecio se ajustara a las determinaciones iniciales contenidas en el proyecto. Es un coste real más que tuvo que afrontar como consecuencia precisamente de la adquisición de los terrenos por vía expropiatoria.
Es más, la posición de la concesionaria en el proceso judicial fue la de defender la legalidad de la resolución del Jurado Provincial de Expropiación. Se trata de una intervención procesal necesaria en atención a la condición de beneficiario de la expropiación y adhesiva a la defensa de la Administración. En definitiva, el acto causante de dicho proceso no fue de la concesionaria, sino de la Administración (i.e., las resoluciones del Jurado).
En todo caso, la falta de reciprocidad del Acuerdo recurrido es palmaria. Resulta un hecho incontrovertido que la Administración se reserva el derecho a deducir las costas soportadas por ella, mientras no contempla un criterio idéntico o similar a las concesionarias, vulnerando así las normas de interpretación de los contratos (nos remitimos a la Ficha 0).
Si finalmente se considera que las costas procesales deben quedar excluidas del cómputo de la RPA, tampoco las costas procesales en las que incurrió el Estado, y las que tuvo que abonar en lugar de la Concesionaria pueden minorar el importe de la RPA al albur de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 1/2014, so pena de incurrir en discriminación e interpretación anticonstitucional del mismo.
Estas costas que ha abonado el Estado podrán constituir un crédito contra la Concesionaria, que ha de integrarse en el procedimiento concursal. Pero no pueden minorar la RPA por razones evidentes de reciprocidad.'
Y, con sustento en tales razones, solicita de esta Sala que:
Argumenta que las costas procesales tienen un régimen específico, establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que las hace recaer sobre los litigantes y en función de la mala fe o temeridad, antes, o del vencimiento (desde la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, y respecto de los recursos iniciados después de su vigencia). Lo que no hace posible el traslado de su importe a terceros ajenos a la concreta posición procesal de la parte litigante. Por cuanto la posición como codemandada de la concesionaria es por su voluntad.
En cualquier caso, las costas de que trata la demanda sólo pueden ser las impuestas en casación. Examinadas las sentencias dictadas por la Sala sobre justiprecios de expropiaciones para la construcción de la autopista que nos ocupa, en ninguna de ellas se han impuesto las costas a la ahora recurrente.
En cuanto a que la Administración carga a la concesionaria las costas procesales propias y las que ha debido satisfacer por la recurrente, no nos consta que haya sucedido, ni que pueda tener fundamento jurídico.
El argumento de la demanda sobre el contenido del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, que modifica el artículo 17.2 de la Ley 8/1972, solo puede tener una explicación, que es que confunde las costas procesales con las indemnizaciones derivadas de un procedimiento expropiatorio.
Las pretensiones han de correr distinta suerte:
De un lado, por las mismas razones que se han excluido respecto del concesionario en la determinación de sus inversiones. Y, de otro, porque su inclusión no viene autorizada por el precepto de aquel Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, que habría de tomarse en consideración, esto es, su artículo 6, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 6. Modificación de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
Se modifica el apartado dos del artículo diecisiete de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que queda redactado en los siguientes términos:
'Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.
No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.'
Artículo que, como vemos, en absoluto se refiere al concepto de las costas procesales.
Identifica la cuestión controvertida diciendo que el Acuerdo recurrido considera que los intereses abonados por la Administración que sean imputables a la Concesionaria deben descontarse de la RPA al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 1/2014. Pero nada dice respecto de los intereses cuyo devengo es imputable a la Administración y que se han abonado por ésta, o por la Concesionaria.
Sobre ella expone las siguientes razones de ilegalidad:
Frente al criterio recogido en el Acuerdo recurrido, a los efectos determinar cómo han de computarse los intereses de demora, debe distinguirse según a quién resulte imputable el devengo de dichos intereses, esto es, a la Concesionaria o a la Administración:
(i) Si los intereses han sido abonados por la Administración a los expropiados, estos intereses no deberán computarse a efectos de inversión, ni minorarse de la RPA, puesto que se trata de importes imputables enteramente a la Administración y que, por tanto, le corresponde asumir (como así se reconoce en el dictamen del Consejo de Estado).
(ii) Si los intereses han sido pagados por la Concesionaria a los expropiados (a pesar de que son imputables a la Administración), la Administración deberá abonar íntegramente al Concesionario esta cantidad, esto es, sin amortizar y sin sujeción a límite alguno. Además, estos importes deberán actualizarse mediante la aplicación del interés desde que fueron abonados por el Concesionario y hasta su efectivo cobro de la Administración.
(i) Si los intereses han sido abonados por la Concesionaria a los expropiados, estos intereses no deberán computarse a efectos de inversión, siempre que así se pruebe por la Administración (vid. Ficha XVI).
(ii) Si los intereses se han satisfecho por la Administración a los expropiados (cuando correspondía asumirlos al Concesionario), y siempre que lo pruebe (vid. Ficha XVI) la Administración ostentará un crédito frente a la Concesionaria por dicho importe, crédito al que deberá otorgársele el tratamiento que corresponda en el seno del concurso, conforme a la legislación concursal; lo que no resulta procedente en ningún caso es que estas cantidades se minoren de la RPA, pues ello supondría un cobro por compensación contrario a las normas que rigen el concurso.
Y, con arreglo a ello, solicita de esta Sala que haga las declaraciones que acabamos de transcribir.
Comienza transcribiendo lo que dice el acuerdo recurrido cuando concluye sus razonamientos sobre ese particular (apartado III.2.b), que es, literalmente, lo que sigue:
'Los intereses de demora derivados de la expropiación se computarán como inversión, salvo que hayan sido ya amortizados por los concesionarios o salvo que sean imputables al concesionario, por haberse devengado al no haber abonado este en plazo los importes debidos de los justiprecios. No obstante, en caso de haber abonado la Administración directamente al expropiado los citados intereses, en virtud de resolución judicial, su importe deberá ser descontado del valor patrimonial de las inversiones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo'.
Después, transcribe ese artículo 17.2, que fue modificado por el artículo 6 de aquel Real Decreto-ley 1/2014, antes transcrito, pero que recordamos de nuevo:
'Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.
No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración'.
Y añade:
No es una cuestión de compensación de créditos. Sino de la finalidad de la RPA y su limitación. En punto a expropiaciones es la cantidad máxima que la Administración está dispuesta a asumir por este concepto. Pues bien, es indiferente si la Administración paga al concesionario -beneficiario de la expropiación- o directamente al expropiado -ya fuera por mandato judicial o por doctrina de la Sala- Porque por contrato la Administración ha asumido una cifra máxima. Sin que se pueda ver alterada por circunstancias ajenas al contrato concesional.
La demanda carece de fundamentación jurídica alguna, y no suscita cuestión alguna de interpretación del contrato. Aparte de sus propios deseos.
El planteamiento de la recurrente en relación con los intereses toma en consideración, únicamente, la circunstancia de que su devengo sea imputable a la Administración o al concesionario, cuando el cómputo a efectos de la RPA resulta de su relación con la determinación del justiprecio.
Como se recoge en el acuerdo impugnado, por referencia al dictamen del Consejo de Estado, y se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, los intereses debidos forman parte del justiprecio y por lo tanto de la inversión por la expropiación; justiprecio o inversión que puede verse modificada cuando la demora en el pago de la cantidad fijada como justiprecio es superior a dos años, en cuyo caso no se conforma con el abono de intereses sino que es necesario llevar a cabo la retasación, fijando un nuevo justiprecio.
En consecuencia, los intereses integran en todo caso el justiprecio que se abona al expropiado y, por lo tanto, la inversión en expropiaciones.
Ahora bien, la imputación de esta inversión al concesionario y, por lo tanto, al concepto de RPA, se limitará a los que, siendo debidos y efectivamente satisfechos por el concesionario, no se hayan devengado como consecuencia de su demora en el pago, no computándose los intereses imputables y debidos por la Administración, salvo que a pesar de ello hayan sido satisfechos por el concesionario, y tampoco los que, siendo debidos por el concesionario, hayan sido satisfechos por la Administración en virtud de resolución judicial.
Decisión, la del párrafo anterior, que coincide con las previsiones del apartado III.2.b) del acuerdo impugnado, por lo que deben desestimarse las pretensiones de la recurrente en cuanto se apartan de lo expuesto.
Identifica la cuestión controvertida en estos términos: El acuerdo recurrido señala que en caso de haber abonado la Administración directamente al expropiado el plus adicional del 25% en virtud de resolución judicial, su importe deberá ser descontado del valor patrimonial de las inversiones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 8/1972.
Tras esa identificación, expone la recurrente las siguientes razones de ilegalidad de tal criterio:
'Es evidente que, siendo un concepto enteramente imputable a la conducta improcedente de la Administración, encargada de la tramitación del expediente expropiatorio, éste no debe ser asumido por la Concesionaria, como así de hecho se reconoce expresamente en el Acuerdo recurrido atendiendo al Dictamen del Consejo de Estado, por ejemplo, en lo que se refiere a los intereses expropiatorios.
Por lo demás, es obvio que estas cantidades, si engrosan el importe de la RPA, no pueden verse afectadas por los límites, que habrían de incrementarse, ni por la correlativa amortización. Ahora bien, subsidiariamente cabría considerar que no cabe incluirlas en la RPA'.
Y, concluye, solicitando de esta Sala que:
(i) Que se computen en la base para el cálculo de la RPA todas las cantidades que hayan sido abonadas por el Concesionario en concepto del 25% derivado de la omisión por la Administración del trámite de información pública en la tramitación de los expedientes expropiatorios, sin que aplique régimen de amortización ni los límites a estos importes; y
(ii) que no proceda restar del importe final a abonar a la Concesionaria en concepto de la RPA un importe equivalente a la cantidad correspondiente al 25% abonada por la Administración.
(iii) Subsidiariamente, se solicita que se declare que el aludido importe, no se compute a efectos de hallar la RPA, ni consecuentemente minore el importe final a abonar a la Concesionaria en concepto de RPA.
Comienza diciendo que deben reproducirse aquí los argumentos del dictamen del Consejo de Estado, lo que no hace.
Y añade, en todo caso, la demanda plantea una cuestión de inteligencia incomprensible. Por una parte, reclama que el importe por 25% de ocupación sin procedimiento se incluya en la RPA, lo que el acuerdo recurrido sí considera procedente, y a renglón seguido reclama que no se considere como deducción al límite de la RPA, derivado de pagos anticipados por la Administración. Pero es que si la Administración anticipa el pago debe reducirse de la RPA, sin mayor discusión. Porque, repetimos, la RPA es la mayor cantidad que la Administración se compromete a compensar por expropiaciones. Luego si la Administración anticipa el pago del justiprecio o cualesquiera indemnizaciones, su importe debe descontarse de la RPA.
Esa referencia al 25% deriva de la omisión por la Administración del trámite de información pública. Y su abono es consecuencia de la consideración de dicha omisión, por los Tribunales, como vicio del procedimiento expropiatorio determinante de su nulidad de pleno derecho y consiguiente vía de hecho de la expropiación.
El efecto jurídico de tal situación es la indemnización al expropiado que se ha visto privado de la propiedad por la vía de hecho; indemnización, que no es propiamente un justiprecio, pero que se ha fijado en numerosas sentencias atendiendo al justiprecio más el 25% a favor del expropiado. Por lo tanto, dicho 25% forma parte de la inversión a satisfacer para la obtención de la finca expropiada y en tal sentido ha de computarse.
Ahora bien, como en el caso de los intereses, la imputación de esta inversión al concesionario y, por lo tanto, al concepto de RPA, depende de quien responda del abono de ese concepto indemnizatorio, responsabilidad que se viene atribuyendo a la Administración por ser consecuencia de la deficiente tramitación del procedimiento expropiatorio, de manera que, en cuanto haya sido satisfecho por la misma, el referido 25% no resulta computable a efectos de la RPA por no ser un concepto debido por el concesionario, a salvo que, no obstante, haya sido satisfecho por este. Tampoco, como lógica consecuencia, minora el importe final a abonar al concesionario como RPA.
Esto acarrea, en suma, que proceda estimar sólo la pretensión deducida como subsidiaria en esta ficha, es decir, que el referido importe del 25% no se computa a efectos de hallar la RPA, con la salvedad ya dicha, ni minora el importe final a abonar a la concesionaria por tal concepto.
Como cuestión controvertida identifica la parte la siguiente: el acuerdo recurrido excluye del concepto
Tras ello, dice coincidir con el acuerdo recurrido en que las ocupaciones temporales contempladas en el proyecto y que efectivamente se hubieran llevado a cabo deben integrarse en el concepto
En consecuencia, solicita de esta Sala que:
A su juicio, procede traer a colación la cláusula 51 del Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (Decreto 3854/1970) que dice:
'Precios.
Todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquiera unidad de obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma, aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios.
Todos los gastos que por su concepto sean asimilables a cualesquiera de los que, bajo el título genérico de costes indirectos se mencionan en el artículo 67 del Reglamento General de Contratación, se considerarán siempre incluidos en los precios de las unidades de obra del proyecto cuando no figuren en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas.'
Razón, añade, por la que las ocupaciones temporales en cuanto no estén expresamente incluidas en los precios de proyecto, se entienden dentro del precio necesario para ejecutar la unidad de obra.
Debemos desestimar aquellas pretensiones, pues las ocupaciones temporales, en cuanto afectación de la propiedad y derechos patrimoniales, están sujetas al correspondiente procedimiento expropiatorio, en el que se delimita el alcance de las mismas, que deben venir amparadas en la declaración de utilidad pública o interés social y la necesidad de ocupación ( art. 111LEF), lo que justifica la previsión del acuerdo impugnado en el sentido de que solamente serán computables las previstas en los correspondiente proyectos.
Se refiere al tema de la amortización, afirmando lo siguiente: el acuerdo recurrido reconoce que a AUCOSTA se le aplica el criterio de amortización recogido en el PEF (plan económico financiero), pero lo hace, añade, por razones incorrectas y sólo en lo que a las expropiaciones se refiere, considerando que las obras se amortizan linealmente. La imposición de ésta, dice a continuación, supondría la revisión de la base económica en la que confiaron los acreedores que confiaron -repite- en el PEF del concesionario para facilitar financiación.
Tras ello, expone las razones de ilegalidad de ese criterio en los siguientes términos:
Así lo impone el apartado 1.6 de la Norma Segunda de la Orden EHA/3362/2010, cuando establece los criterios aplicables para llevar a cabo el registro de la amortización del inmovilizado intangible registrado en el marco de los contratos concesionales. En su letra a.2) dispone que:
'Cuando el uso del inmovilizado intangible pueda estimarse con fiabilidad por referencia a la 'demanda o utilización' del servicio público medida en unidades físicas, este método podrá aceptarse como criterio de amortización siempre que sea el patrón más representativo de la utilidad económica del citado activo. En caso contrario, y en ausencia de otro criterio más representativo, la amortización deberá seguir un criterio de reparto lineal a lo largo del periodo concesional'.
La Orden EHA/3362/2010 refleja en cuanto al método de amortización
Es decir, la normativa contable actual no impone la amortización lineal. Antes, al contrario, se trata por ello de un criterio subsidiario, siendo el general el de la amortización por uso.
Y lo mismo se señalaba en su precedente normativo: La Orden de 10 de diciembre de 1998 definía la amortización como la 'expresión contable de la distribución en el tiempo de las inversiones en inmovilizado por su utilización prevista en la actividad', lo cual guarda relación directa con el uso previsto de la infraestructura (y su generación de ingresos) y no con su deterioro físico.
Como puede apreciarse claramente, determina que el criterio de amortización tanto de las obras, como de las expropiaciones, debe ser el criterio de utilización o de uso. Y sólo puede ser aplicable el criterio de la amortización lineal cuando no reste otra opción.
' Cláusula 5. Amortización. -De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 apartado a) de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, el concesionario podrá disfrutar durante el período concesional de la facultad de amortizar los elementos del activo perecederos o sujetos a reversión, según un plan basado en el estudio económico-financiero adjunto a la proposición presentada al concurso, que se ajustará a las normas contables que le sean de aplicación, según lo establecido en la Cláusula 6 del presente pliego.'
Repárese que el citado artículo 13.a) de la Ley 8/1972 señala que:
'El concesionario podrá igualmente disfrutar de los siguientes beneficios económico-financieros:
Y en análogo sentido, el PGC dispone en su cláusula 35 que:
'De acuerdo con lo previsto en el artículo 13, apartado a), de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, el concesionario podrá disfrutar de la facultad de amortizar los elementos del activo perecederos durante el período concesional o sujetos a reversión según un plan basado en el plan económico financiero adjunto a la proposición presentada al concurso, cuando en los pliegos particulares y el Decreto de adjudicación se conceda dicha facultad.'
Es decir, que la normativa específica de autopista otorgaba en todo caso a la concesionaria la facultad de escoger en su PEF el criterio de amortización que se ajustara a las normas contables que son de aplicación. Eso es precisamente lo que hizo AUCOSTA, y ha sido obviado por el Acuerdo recurrido. Y como señalan los peritos expertos, esta posición es plenamente coherente con la normativa internacional, que resulta de aplicación en la UE.
Ha de resaltarse la manifiesta falta de consistencia de los argumentos esgrimidos por la Administración para acoger el método de amortización lineal, como también señala el Dictamen pericial. Las razones son las siguientes:
No es cierto que los demás métodos de amortización obliguen a realizar previsiones de tráfico irreales. En la medida que el PEF y la documentación contienen una previsión de tráfico pactada entre las partes debe estarse a esa previsión. Previsión de tráfico, que, por cierto, es mayor que el tráfico real, de modo que no perjudica a la Administración.
No es aceptable la referencia del Acuerdo recurrido a la Orden de 10 de diciembre de 1998, relativa al fondo de reversión, que establece que 'los criterios establecidos para el cálculo de la dotación al fondo de reversión se aplicaran de modo uniforme, con independencia de consideraciones fiscales o de las condiciones de rentabilidad concretas en las que se desenvuelva la sociedad concesionaria'; confunde la linealidad de la amortización con lo que es el principio y criterio de uniformidad, que nada tiene que ver. En efecto:
Este
Forma parte de los principios contables generalmente aceptados referidos en el MCC del PGC, y establece que las reglas establecidas de valoración deberán mantenerse en el tiempo y aplicarse a todos los elementos patrimoniales que tengan las mismas características.
Por último, no pueden obviarse las censuras periódicas de las cuentas anuales de la Concesionaria, la Administración (i.e., la Delegación del Gobierno), no puso obstáculo alguno a la amortización de las obras que estaba llevando a cabo la Concesionaria.
En efecto, la Administración ha venido conociendo y consintiendo la amortización realizada por la Concesionaria, conforme al PEF, así resulta de los siguientes hechos:
Por último, la amortización lineal en contra del PEF se hace especialmente en perjuicio de acreedores.
El PEF integra la documentación contractual y constituye una pieza básica para que los terceros otorguen financiación. Así resulta de la cláusula 46 del PCG, que establece que el PEF constituye la base económica financiera de la Concesión, habilitando los compromisos con terceros.
El impacto del PEF en la RPA es tal, que la cláusula 47ª del PCG dispone que de revisarse no podrá excederse de los límites señalados en la oferta, en lo relativo a la RPA en los casos de valoración y liquidación. En línea con lo dicho, el artículo 24 de la Ley de Autopistas establece la obligación de la Administración de compensar al concesionario por las modificaciones del PEF que afectaran al equilibrio económico. De admitirse el criterio del Acuerdo recurrido se trataría de una interpretación
La imposición de la amortización lineal supondría la revisión de la base económica en la que confiaron los terceros con perjuicio de los acreedores que confiaron en el PEF del concesionario para facilitar financiación, en su perjuicio y en contra de las exigencias de la seguridad jurídica que precisa toda inversión.
Dicho lo anterior, solicita de esta Sala que:
'Cuando el uso del inmovilizado intangible pueda estimarse con fiabilidad por referencia a la 'demanda o utilización' del servicio público medida en unidades físicas, este método podrá aceptarse como criterio de amortización siempre que sea el patrón más representativo de la utilidad económica del citado activo. En caso contrario, y en ausencia de otro criterio más representativo, la amortización deberá seguir un criterio de reparto lineal a lo largo del periodo concesional'.
Afirma que carece de razón la demandante: (i) Porque el PCAP no dice ni por asomo lo que defiende, como luego veremos. (ii) Porque si lo quisiera decir lo hubiera dicho, como en el caso de la amortización de las expropiaciones. Y añade:
Por amortización 'lineal' se entiende el reducir, aminorar o detraer el mismo porcentaje o cifra cada año a un capital hasta que resulta amortizado, es decir que su valor es cero.
Se refiere a la cuestión la cláusula 11.2 PCAP que dice:
Sin embargo, el acuerdo recurrido es absolutamente correcto. La cláusula 11.2 PCAP que se interpreta dice:
Criterio que es el mismo que el que establecía el artículo 169.1 de la Ley de Contratos RD Legislativo 2/2000:
En principio, el número de años que corresponda será el que dure la amortización. Es decir, el plazo de la concesión o uno menor si se amortizase antes.
Obteniéndose el importe de la cuota de amortización anual, en consecuencia, dividiendo el importe a amortizar (inversiones efectuadas, sin perjuicio de la corrección posterior atendiendo al valor de recuperación de su valor patrimonial) por el número de años que corresponda (el tiempo en que la amortización es total o se produce la reversión).
Sin perjuicio de la fecha de inicio del período de amortización y del día final a considerar para efectuar el cómputo de las inversiones amortizadas.
Ciertamente existen otros métodos de amortización, pero operan en función de parámetros distintos, y lo son a otros efectos como los tributarios o contables. Pero están desvinculados del concepto de amortización de la cláusula 11 PCAP, por cuanto los sistemas o métodos de contabilización tienen un tratamiento normativo separado, como se refleja en el artículo 13.a) de la Ley 8/1972, las cláusulas 35 y 48 a 51 PCG y las cláusulas 5 y 6 PCAP.
Por si no quedara suficientemente claro y evidente, cuota (atendiendo al diccionario de la Academia) es:
Y además de la cuota de amortización debe deducirse
En estos casos se configura como alternativo el sistema de deducción. Correspondiendo a la Administración elegir como deudora uno u otro, de conformidad con el artículo 1132 del Código Civil, que será la opción más ventajosa económicamente para sus intereses.
Pero en el caso que nos ocupa la deducción no es alternativa sino acumulativa.
Sin que sea necesario haberlo incluido en el acuerdo recurrido, porque no es necesario interpretar lo que es palmariamente claro y que no está sujeto a interpretación alguna.
El acuerdo recurrido, al fijar el criterio de interpretación referido a la amortización, distingue, conforme a lo previsto en el PCAP, cláusula 11.2. a) y b), entre amortización de las expropiaciones y amortización de las obras, remitiendo al sistema de amortización previsto en el PEF (según el cual, la amortización se realizará
Así resulta del tenor literal de los tres primeros párrafos del criterio 4, transcrito en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia y que conviene recordar. Dicen así:
'Una vez determinadas las inversiones en obras y expropiaciones, para calcular
-Para las expropiaciones de la autopista Ocaña-La Roda, cuya amortización se realizará con
-Para las expropiaciones de la autopista de Cartagena-Vera, cuya amortización se realizará
[...]'
Manifiesta la actora su disconformidad con esta distinción entre obras y expropiaciones que lleva a cabo el acuerdo impugnado y entiende, por las razones que acabamos de reflejar, que ambas deben amortizarse por el sistema previsto en el PEF.
Pues bien, dicho lo anterior, hemos de detener la atención sucesivamente:
-En la cláusula 5 del PCAP, en la que se dispone:
' Cláusula 5. Amortización. De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 apartado a) de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, el concesionario podrá disfrutar durante el período concesional de la facultad de amortizar los elementos del activo perecederos o sujetos a reversión, según un plan basado en el estudio económico-financiero adjunto a la proposición presentada al concurso, que se ajustará a las normas contables que le sean de aplicación, según lo establecido en la Cláusula 6 del presente pliego'.
-Y en el tenor literal de las letras a) y b) de la cláusula 11.2 del PCAP, que ya conocemos y que transcribe la Administración, como acabamos de ver, en el planteamiento que hace en esta ficha. Tales letras no se expresan en iguales términos, pues dicen así:
La primera se remite, sin duda, al PEF, de suerte que la amortización en función del número de años habría de hacerse, respecto de la inversión en expropiaciones,
Pues bien, conjugando lo dispuesto en esas letras a) y b) y en aquella cláusula 5, llegamos a una primera conclusión, cual es que el PCAP quiso modificar, a la hora del cálculo de la RPA derivada de la extinción producida por las causas a que se refieren las cláusulas 107 (incumplimiento de las obligaciones impuestas por el concesionario), 108 (extinción de la personalidad jurídica del concesionario) y 109 (quiebra del concesionario -concurso tras la ley concursal-) del PCG, la regla de la cláusula 5, esto es, la de amortización según el plan económico financiero, por una regla dual, cual es la de aquellas letras a) y b).
Dicho esto, entiende la Sala que la interpretación que se propone en el Acuerdo impugnado está suficientemente justificada, tomando en consideración las previsiones de los PCAP de cada una de las concesiones en relación con los correspondientes planes económicos financieros y el criterio mantenido por el Consejo de Estado en su dictamen, que recoge en los siguientes términos:
'La única norma integrante del grupo normativo aplicable a los otorgamientos que hace referencia al método de amortización de los activos de las autopistas es la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010. Su pertenencia al citado grupo es indudable por razón de la materia. Además, se ha aplicado a las concesionarias de las autopistas comprendidas en el ámbito de la propuesta de interpretación al haberse acogido todas ellas voluntariamente a las medidas de reequilibrio contenidas en ella.
La citada disposición estableció un mecanismo legal especial de reequilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje -préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones- en el que, a la hora de definir las condiciones del préstamo, se señalaba, como uno de los criterios determinantes de la retribución del préstamo a percibir por el Estado, 'b) La cantidad resultante de aplicar el porcentaje que suponga el saldo del préstamo participativo vivo a 31 de diciembre respecto al valor de la inversión total, incluido el importe total de las expropiaciones definido en el apartado Dos.a), a la diferencia obtenida de detraer del 75 por 100 de los ingresos netos de peaje, la cuantía anual de amortización lineal de la inversión total, conforme a la siguiente expresión [...]'.
La referencia a la 'cuantía anual de amortización lineal de la inversión total' es expresiva de que el criterio informador del grupo normativo de autopistas en la materia atiende a dicho método de amortización. Y, en consecuencia, esa referencia es extensible -en virtud del 'argumentum a pari' y la 'extensio ad similia' y el criterio 'nisi lege tota perspecta'- a otras situaciones que requieran colmarse jurídicamente con ocasión de la aplicación del citado grupo normativo.
La referencia a este método se compadece adecuadamente, por otra parte, con los criterios expuestos en la propuesta. Así las cosas, la solución a la cuestión planteada puede solventarse conforme con las reglas generales y mecanismos propios del grupo normativo, pues este cuenta con una previsión específica. En consecuencia, el Consejo de Estado considera que el método de amortización lineal es el acogido por la legislación y los pliegos de las autopistas y el aplicable, con carácter general, a las inversiones llevadas a cabo por las concesionarias.
Este criterio general debe ceder ante las eventuales previsiones específicas de los pliegos particulares.
Como se ha señalado, los pliegos de las autopistas R3/R5, R2, R4 y M-12 no establecen previsión alguna sobre el método aplicable. Los de las autopistas de la Circunvalación de Alicante, de Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo, tampoco, en lo tocante a la amortización de las obras. En consecuencia, la amortización de las expropiaciones y las obras de las primeramente enumeradas y de las obras de las segundas citadas ha de hacerse conforme al método de amortización lineal.
Respecto de la amortización de las expropiaciones en el caso de las autopistas de la Circunvalación de Alicante, de Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo, los pliegos incluyen la referencia 'la cuota de amortización que en función del número de años corresponda de acuerdo al plan económico-financiero aprobado'. Es por tanto preciso atender al contenido de estos para determinar si el criterio general les es aplicable o no.
De lo expuesto se concluye:
Estas apreciaciones no resultan desvirtuadas por las indicadas alegaciones de la parte y los informes periciales invocados por la misma, sino que, por el contrario, responden al examen individualizado de cada una de las concesiones conforme a su respectivo PCAP y, en consecuencia, diferencia el método de amortización aplicable en cada caso, concluyendo que:
'Conforme al dictamen del Consejo de Estado, se aplicará el método de amortización lineal para calcular la RPA, tanto para expropiaciones como para obras, salvo en los casos siguientes:
- Para las expropiaciones de la autopista Ocaña-La Roda, cuya amortización se realizará con 'el porcentaje de ingresos anual en relación con el total de ingresos previstos en el PEF'.
- Para las expropiaciones de la autopista de Cartagena-Vera, cuya amortización se realizará 'en función del porcentaje de los ingresos previstos en cada periodo respecto de los totales proyectados'.
Procede, pues, desestimar las pretensiones deducidas en esa ficha.
Identifica como cuestión controvertida la determinación de la fecha inicial y final de la amortización que ha de aplicarse a las obras, bienes inmuebles y expropiaciones de la RPA.
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad que achaca en ese particular al acuerdo recurrido:
Lo relevante es, en efecto, la fecha en que la Infraestructura pudo utilizarse por la Concesionaria para su explotación, que es la premisa correcta que emplea el Acuerdo recurrido, pero que después desecha por razones de
Por su parte, la Norma de Registro y Valoración 23ª del PGC ('Hechos posteriores al cierre del ejercicio'), establece que las cuentas anuales no se formularán sobre la base del principio de empresa en funcionamiento si los gestores, aunque sea con posterioridad al cierre del ejercicio, determinan que tienen la intención de liquidar la empresa o cesar en su actividad o que no existe una alternativa más realista que hacerlo.
Al entrar en fase de liquidación todos los activos integrantes del inmovilizado de la Concesionaria debieron clasificarse en su balance de situación como Activos no corrientes mantenidos para la venta. De acuerdo con la Norma de Registro y Valoración 7ª del PGC ('Activos no corrientes y grupos enajenables de elementos, mantenidos para la venta'), los activos que se encontrasen en esta situación 'no se amortizarán, debiendo realizarse las correcciones de valor que se consideren, de forma que el valor contable no exceda del valor razonable menos los gatos de venta.'
En consecuencia, la amortización de todos los elementos del inmovilizado de la Concesionaria debió finalizar en la fecha en que se dictó el Auto de liquidación, con independencia del momento en que SEITTSA hubiere adquirido el control de la Infraestructura.
Esta conclusión es perfectamente congruente con la posición que el ICAC adoptó en su Resolución de 8 de octubre de 2013, relativa al marco de información financiera aplicable cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, en la que el ICAC expresa que 'los elementos del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y el inmovilizado intangible no se amortizarán, cuando se cumplan los requisitos previstos para ello en el marco general de información financiera, sin perjuicio de la obligación de contabilizar la correspondiente corrección valorativa por deterioro.'
Además, nuevamente, nuestro planteamiento está alineado con la normativa internacional emitida por el IASB. Así, la Norma Internacional de Contabilidad n.º 16 ('Inmovilizado Material'), establece en su párrafo 55 que 'la amortización de un activo cesará en la fecha más temprana entre aquélla en que el activo se clasifique como mantenido para la venta (o incluido en un grupo enajenable de elementos que se haya clasificado como mantenido para la venta), de acuerdo con la NIIF 5, y la fecha en que se produzca la baja en cuentas del mismo.'
La NIIF número 5 ('Activos no corrientes mantenidos para la venta y actividades interrumpidas'), prescribe en su párrafo 25 que 'la entidad no amortizará el activo no corriente mientras esté clasificado como mantenido para la venta o mientras forme parte de un grupo enajenable de elementos clasificado como mantenido para la venta.'
De hecho, la Administración se ha demorado más de un año en declarar la reversión
El carácter arbitrario se evidencia en las manifestaciones de la Ministra de Fomento que hizo público que el retraso de la resolución de las concesiones suponía un ahorro para los ciudadanos.
Dicho lo cual, solicita de esta Sala que:
La fecha inicial de la amortización debe ser la fecha de acta de puesta en servicio de la Infraestructura.
La fecha final de la amortización debe ser la del Auto de liquidación.
En cuanto a la fecha inicial, argumenta que la demanda atribuye al acuerdo recurrido un contenido que no tiene, pues este señala que,
En cuanto a la fecha final, lo cierto es que la fecha en que la Administración se hizo cargo de la gestión de la vía es la fecha a partir de la cual la concesionaria deja de percibir los ingresos y de pagar los gastos derivados de la explotación de la vía. Que es el momento en que se opera el cambio de posesión. Porque es en el momento del cambio en la posesión cuando la concesionaria cesa en la explotación de la concesión.
En el particular que ahora examinamos, el acuerdo recurrido razona lo siguiente:
El ICAC tiene establecido que, en este tipo de infraestructuras, la amortización de todas las inversiones debe iniciarse desde que la concesión está 'disponible para su utilización' (BOICAC n.º 88, consulta n.º 4).
La determinación de esa fecha resulta compleja. En unos casos no consta claramente la fecha de puesta en servicio. En otros, cuando se tiene esa fecha, resulta que las autopistas se fueron construyendo y poniendo en servicio por tramos sucesivos, sin que a menudo se pueda identificar la parte del importe del proyecto que debe asociarse a cada fecha de puesta en servicio.
Ante la situación descrita, se complicaría en exceso el cálculo de la amortización si hubiera que tomar varias fechas de puesta en servicio y así como las inversiones proporcionales a cada tramo construido. Por ello, resulta pertinente recurrir a un criterio que sea objetivo y practicable.
Sobre esa base, se estima que debe aplicarse como día inicial para el comienzo de la amortización la fecha en que la concesionaria inició el cobro de peajes en la autopista.
Esa fecha se tomará para calcular la amortización de las inversiones (obras y expropiaciones) definidas en los proyectos iniciales; es decir, los proyectos que, tras la adjudicación del contrato, presentó inicialmente el concesionario y fueron aprobados por la Administración.
Respecto de las obras ejecutadas al amparo de modificaciones posteriores de los proyectos (cláusula 74 del Pliego General de Autopistas), las obras complementarias y las 'obras adicionales' ( disposición adicional 41ª de Ley 26/2009, de 23 de diciembre) se aplicará igualmente como día inicial para el comienzo de la amortización la fecha en que la concesionaria comenzó el cobro de peajes en la autopista. Esto se justifica por las razones siguientes:
-La disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, vino a asimilar esas 'obras adicionales' a las obras iniciales de la propia autopista, al reconocer implícitamente que, aunque se hubieran ejecutado sin seguir el procedimiento para la modificación de los proyectos, tales obras podrían haberse incluido en ellos.
-Tanto para las 'obras adicionales' como para las obras ejecutadas al amparo de modificaciones posteriores, se plantea la misma complejidad, ya descrita, en cuanto a la determinación del importe del proyecto (en este caso la parte del proyecto que se modifica) que debe asociarse a cada fecha de puesta en servicio.
El dictamen del Consejo de Estado ha avalado este criterio de amortización en cuanto a las obras adicionales:
No obstante, sigue diciendo el acuerdo, si respecto de una determinada obra, modificación u obra adicional llegara a constar de forma incuestionable su fecha específica de puesta en servicio, se aplicaría esta última.
En coherencia con el criterio establecido para el inicio de la amortización, se tomará como fecha final de la amortización aquella en que SEITT comenzó la explotación de la autopista y a percibir los peajes correspondientes.
En los antecedentes de este acuerdo se ha indicado ya, respecto de cada concesión, la fecha en que SEITT comenzó a explotar la autopista.
El dictamen del Consejo de Estado ha avalado este criterio de amortización:
[...]
El día inicial para el comienzo de la amortización será la fecha en que la concesionaria inició el cobro de peajes en la autopista. Ese mismo día se aplicará para la amortización de las obras definidas en los proyectos iniciales, las obras ejecutadas al amparo de modificaciones de esos proyectos y las 'obras adicionales' mencionadas en la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre. No obstante, si respecto de una determinada obra, modificación u obra adicional llegara a constar de forma incuestionable su fecha específica de puesta en servicio, se aplicaría esta última.
El día final será la fecha en que SEITT comenzó a explotar la autopista'.
Es ese texto el que se lleva al acuerdo de interpretación, como ya transcribimos en el repetido fundamento de derecho primero de esta sentencia.
Pues bien, se cuestiona por la recurrente la determinación del día inicial para la amortización, manteniendo su conformidad con la fecha de puesta en servicio o el inicio del cobro de los peajes, respecto de las inversiones previstas en los proyectos iniciales, pero mostrando su discrepancia respecto de las obras ejecutadas con posterioridad, entendiendo que ha de estarse también al criterio de la puesta en servicio o inicio del cobro del peaje asociado al nuevo tramo, planteamiento que ha de compartirse, pues las razones de complejidad para su aplicación que se expresan en el Acuerdo no justifican que la amortización no se ajuste a la realidad de la misma, siendo la puesta en servicio de las obras un elemento esencial en el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, de la dirección, seguimiento y control de las obras por la Administración, con su necesario reflejo en el expediente administrativo. Por lo demás, en el propio Acuerdo se reconoce que este debe ser el criterio, cuando establece que, no obstante, si respecto de una determinada obra, modificación u obra adicional llegara a constar de forma incuestionable su fecha específica de puesta en servicio, se aplicaría esta última.
En consecuencia, procede estimar la pretensión ejercitada en el sentido de que, como día inicial de la amortización respecto de las obras ejecutadas con posterioridad al inicio del cobro de peajes (modificaciones, adicionales y obras complementarias), debe tomarse la fecha en que éstas fueron puestas en servicio o se inició el cobro del peaje asociado al nuevo tramo.
No pueden acogerse, sin embargo, las pretensiones que se ejercitan en relación con la fecha final, pues siendo correctas las alegaciones de la parte en el sentido de que la fase de liquidación concursal, determina la extinción ope legis del contrato ( arts.112.2 y 265.2 del TRLCAP) , quedando extinguido éste automáticamente como consecuencia de la entrada en liquidación de la sociedad concesionaria; no es menos cierto que ello no significa que el cese efectivo en la explotación y percepción de los correspondientes peajes de la autopista se produzca simultáneamente a la fecha del auto de apertura de la fase de liquidación o de su firmeza, que da lugar a los correspondientes acuerdos de resolución del contrato, como se refleja en el Acuerdo impugnado, señalando que, salvo en el caso de la autopista Madrid-Toledo en que el acuerdo de resolución y cese coincidieron, en los demás, antes de acordarse la resolución, se hizo cargo de la gestión efectiva de las infraestructuras la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, SME, S.A. (SEITTSA). Por ello y en congruencia con lo que la propia parte ha mantenido respecto del día inicial, ha de estarse a la fecha en la que la Administración se hace cargo de la explotación de la autopista, cesando la concesionaria.
Al precisar la cuestión controvertida indica que el acuerdo recurrido identifica el concepto de valor patrimonial de las inversiones llevadas a cabo por la concesionaria, con valor de reposición de la infraestructura en un perfecto estado de conservación; esto es, en estado de
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad de tal criterio:
'[...] el Ministerio de Obras Públicas exigirá del concesionario la adopción de aquellas medidas que requieran la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas'.
'2. El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción. [...]'.
i) Si en dicho procedimiento de liquidación resultase un eventual incumplimiento de esa obligación de conservación, debería responder frente a ella la fianza de explotación.
Sostener lo contrario supondría la invasión por parte de la Administración de las competencias judiciales del Juez concursal y afectar al principio [no se especifica en la demanda tal principio]
Por esta razón, como señala el Dictamen pericial, el importe de esta obligación de poner la Infraestructura en una situación de 'puesta a cero' resulta neutra para la Administración. Sin embargo, no lo es ni para la Concesionaria, ni para sus acreedores.
Dicho lo anterior, solicita de esta Sala que:
Comienza indicando que el acuerdo recurrido señala que la obligación de abono por RPA del 'valor patrimonial' de las inversiones supone que debe deducirse el importe de los gastos necesarios para obtener, en la fecha de la valoración, la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas.
Entiende que no es de aplicación el artículo 262.2 del texto refundido 2/2000, ya que se introdujo por la Ley 13/2003, que entró en vigor el 24 de agosto de 2003, siendo así que la licitación de la concesión que nos ocupa se convocó con la publicación del PCAP, que lo fue en el BOE de 8 de agosto de 2003.
Se refiere después a la cláusula 80 del PCG, que señala que,
Y, también, al artículo 169.1 de la Ley de Contratos de 2000, conforme al cual, en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.
Razones por las que concluye que es absolutamente correcta la interpretación de la expresión 'valor patrimonial' que hace el acto recurrido, porque ha de estarse al estado de las obras e instalaciones.
Las dudas interpretativas que pudieran derivarse del empleo en el acuerdo recurrido de la expresión
El acuerdo parte de la diferencia existente entre la cláusula 107.e) del PCG, según la cual la Administración devolverá al concesionario la totalidad de las inversiones hechas en la autopista, y la cláusula de todos los PCAP, que excluyen la aplicación de la anterior, y señalan que la Administración devolverá al concesionario el valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista. Entiende la Administración que ello revela que el concesionario solo adquiere el derecho a recuperar la inversión en la medida en que esta se corresponda con el valor de la infraestructura al tiempo de la reversión. Y considera que dicho valor patrimonial viene referido, según criterios de valoración de bienes inmuebles, al valor de reposición, invocando al efecto las previsiones de la cláusula 106 del PCG que obliga al concesionario a la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas. En estas circunstancias, se señala en el acuerdo que al iniciarse la explotación por SEITTSA y partiendo del informe elaborado por INECO para la Dirección General de Carreteras, ninguna de las concesionarias cumplió el requisito de entrega en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio, refiriéndose igualmente a la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor del Estado de la totalidad de los bienes y derechos expropiados y, señalando que todo ello resta valor patrimonial a la autopista, concluye, que el Estado recibe la autopista con la carga de realizar las inversiones necesarias a fin de que la autopista cumpla las condiciones y los niveles de calidad exigibles en el pliego ('puesta a cero' de la autopista).
Es esta equiparación entre valor patrimonial (entrega en condiciones de normalidad) y puesta a cero la que se cuestiona por la recurrente, y no le falta razón para ello, pues, como se recoge en el propio acuerdo, la normativa impone al concesionario la obligación de entrega de las instalaciones 'en condiciones de normalidad para la prestación del servicio', o 'en el estado de conservación y funcionamiento adecuado' ( art. 164 TRLCAP), lo que se traduce como valor patrimonial en el valor de reposición.
Sin embargo, el valor de reposición no resulta equiparable a la 'puesta a cero' de la autopista en el sentido de volver a las condiciones y niveles de calidad de los pliegos, es decir, iniciales, como parece sostener el acuerdo impugnado con la expresión 'puesta a cero', pues, sin perjuicio de que las instalaciones se encuentren en condiciones de normalidad para la prestación del servicio o estado de conservación y funcionamiento adecuados, no puede desconocerse a estos efectos circunstancias como la antigüedad y tiempo de utilización que necesariamente afectan al valor de reposición como valor de sustitución por unas instalaciones de las mismas características. Sobre el alcance de valor de reposición y las circunstancias a valorar se ha pronunciado esta Sala repetidamente en relación con la fijación del justiprecio como valor de sustitución, ello en relación con las normas de valoración de inmuebles, como la Orden ECO 805/2003, citada en el acuerdo impugnado, que atiende al efecto a circunstancias como localización, uso, tipología, superficie, antigüedad, estado de conservación, u otra característica física relevante a dicho fin.
Por lo tanto, ha de entenderse que la liquidación o valor patrimonial de los bienes e instalaciones ha de tomar en consideración las condiciones de normalidad o estado de conservación y funcionamiento adecuados correspondientes al momento de la liquidación de la RPA, sin que resulte procedente la valoración como 'puesta a cero', entendida como valoración referida al inicio de la concesión. Estimándose en este sentido las pretensiones deducidas en esta ficha.
Nos dice al identificar la cuestión controvertida que, según el Acuerdo recurrido, el importe global de la RPA no se integra con las indemnizaciones de toda índole que, ante el impago de la concesionaria, ha tenido que pagar el Estado por sentencia judicial como consecuencia de la aplicabilidad del Real Decreto-ley 1/2014.
Además, dice acto seguido, el acuerdo, después de aplicar el límite, minora la RPA con las citadas indemnizaciones de toda índole.
De ese modo, afirma, el acuerdo pasa de evitar pagar dos veces a restar dos veces: una, al no sumar como mayor valor las indemnizaciones de toda índole a las que se integran en la RPA; y dos, al restarlo una vez aplicado el límite.
Y nos dice, por último, que si se aplica el Real Decreto-ley de la forma antedicha, resultará inconstitucional, porque produce un quebranto sobrevenido a los derechos de la concesionaria y los acreedores, a modo de expropiación de derechos sin compensación alguna.
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad del criterio que impugna:
La aplicación de la minoración de la RPA prevista en el Real Decreto-ley 1/2014 con posterioridad a la aplicación de los límites de la RPA por expropiaciones y por obras, que es lo que propone la Administración, no tiene ninguna base normativa.
El Real Decreto-ley 1/2014 no ofrece ningún criterio literal sobre cuándo (antes o después) deba aplicarse la minoración de las indemnizaciones abonadas por el Estado en relación al límite contractual que hayan ofrecido las respectivas concesionarias en sus ofertas.
Ahora bien, ello no permite admitir el criterio del Acuerdo recurrido, por las razones que se resumen a continuación:
No puede sostenerse el criterio del Acuerdo recurrido, que pretende aplicar el límite contractual antes de minorarlo con lo abonado por la Administración.
Y como consecuencia de lo anterior, solicita de esta Sala que:
Nos dice que parece que la queja se debe a la aplicación del artículo 17.2 de la Ley 8/1972 (en la redacción dada por el artículo 6 del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero), al que la disposición transitoria segunda de éste dio eficacia retroactiva.
Ese artículo 17.2 de la Ley 8/1972, añade, dice lo siguiente:
Argumenta acto seguido que, no habiéndose alterado la limitación de la RPA por expropiaciones establecida en el artículo 11 del RD de otorgamiento -sin que siquiera lo hubiera instado en ningún momento la demandante- es obvio que la RPA por expropiaciones tiene tal límite.
También que, si el Estado no hubiera pagado directamente a los expropiados el justiprecio firme -como consecuencia de las sentencias de distintos TSJ y en función de la doctrina de la Sala desde sus sentencias de 18 de noviembre de 2014 (recursos 3028/2013 y 1261/2014)- y lo hubiera efectuado la concesionaria, no cabe duda que el pago de la RPA estaría limitada según lo establecido en el contrato concesional.
Por lo mismo, dice a continuación, si la Administración paga directamente al expropiado, en vez del beneficiario de la expropiación, se disminuye en la misma cantidad la prevista para el abono de expropiaciones. Que es el objeto de la limitación de la RPA de acuerdo con la cláusula 40.13.b) PCAP que regula el contenido de las proposiciones de los licitadores:
No es una cuestión de compensación de créditos, dice asimismo. Sino de la finalidad de la RPA y su limitación. En punto a expropiaciones es la cantidad máxima que la Administración está dispuesta a asumir por este concepto. Pues bien, es indiferente si la Administración paga al concesionario -beneficiario de la expropiación- o directamente al expropiado -ya fuera por mandato judicial o por doctrina de la Sala- Porque por contrato la Administración ha asumido una cifra máxima. Sin que se pueda ver alterada por circunstancias ajenas al contrato concesional.
Aparte de lo anterior, dirá después, el texto del artículo 17.2 de la Ley 8/1972 es muy claro y no está sujeto a interpretación posible: El importe global que corresponde por expropiaciones (que es la máxima cantidad asumida) se disminuye con las cantidades que se le obliga a pagar -que evidentemente no ha pagado el beneficiario-.
No existe, añade, duplicidad de resta en estas expropiaciones pagadas por el Estado para la determinación de la RPA.
La RPA por expropiaciones, añade, se refiere a la devolución de las cantidades satisfechas por justiprecio. Luego si el Estado ha satisfecho el justiprecio no ha lugar a devolver cantidad alguna. Y al propio tiempo deberá deducirse la cantidad máxima de RPA por expropiaciones, por cuanto no la satisfizo la beneficiaria de la expropiación.
Cuestión distinta, dice por fin, es el crédito asumido por el Estado, por subrogación en la posición del expropiado, a ejercer contra el concesionario-beneficiario de la expropiación que no satisfizo el justiprecio. Que es una cuestión diferente, y que, contra la acción de reclamación del Estado, cuando la ejercite, podrá la concesionaria oponer las excepciones que tenga por convenientes. Pero que es una cuestión, en caso de que se plantee, posterior a la determinación de la RPA. Que es la cuestión que ahora se ventila.
El planteamiento que de manera principal se efectúa en esa ficha no puede acogerse, pues no tiene en cuenta el alcance de la RPA, ya analizado, en el sentido de que viene a compensar al concesionario del cese en la explotación de la concesión, por las inversiones realizadas en razón de las obras de construcción, expropiaciones de terrenos y bienes inmuebles incorporados como necesarios para esa explotación, lo que impide tomar en consideración a tales efectos los justiprecios que no han sido abonados por el concesionario sino por la Administración y que, por lo tanto, no constituyen una inversión del mismo en tal concepto. Es semejante al supuesto de las obras previstas en el correspondiente proyecto y que solo se ejecutan en parte.
Por otro lado, el hecho de que el pago del justiprecio por la Administración suponga la subrogación en el derecho del expropiado frente al concesionario, no altera, mientras no se justifique por el concesionario que dicho derecho se ha hecho efectivo, la situación de falta de inversión en la expropiación por no haber abonado el correspondiente justiprecio.
No hay justificación para el cómputo, a efectos de RPA, de una inversión por justiprecio que no se ha realizado por el concesionario ni, tampoco, por la remisión al efecto a una eventual satisfacción del mismo de manera indirecta, mediante la oportuna reclamación por la Administración, presumiendo el éxito de la misma, precisamente frente a quien ha incumplido la obligación de abonar el justiprecio al expropiado, obligación que le viene impuesta al concesionario por la normativa sobre Expropiación Forzosa, en concreto el art. 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa. No se trata de compensar a la Administración por el abono del justiprecio o indemnizaciones que ha satisfecho por el incumplimiento del concesionario de sus obligaciones, sino de que, al no haberse hecho tal inversión por el concesionario, no puede computarse como tal a efectos de la RPA.
En el mismo sentido, si se hace referencia a la RPA global en los términos que resultan de la correspondiente oferta del concesionario, resulta justificada la reducción de la misma por el importe del justiprecio y demás indemnizaciones debidas por el concesionario y satisfechas por la Administración, por cuanto ese límite global de la RPA se fijó partiendo del cumplimiento de sus obligaciones de inversión por el concesionario, de manera que si no las ha llevado a efecto el límite ha de reducirse.
La resolución de las cuestiones que se plantean en este apartado de la demanda viene determinada por el alcance y razón de ser de la minoración de la RPA por expropiaciones a que se refiere el apartado VII del acuerdo impugnado, que no es otra que la existencia de resoluciones judiciales en virtud de las cuales se declaraba la obligación del Estado de hacer efectivas aquellas obligaciones que la legislación de expropiación forzosa impone al concesionario, beneficiario de la expropiación, y que han sido incumplidas por el mismo.
A ello responde la modificación del art. 17.2 de la Ley 8/1972 de Autopistas, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de abril, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, señalando su exposición de motivos que:
En consecuencia y conforme a su art. 6 se modifica el apartado dos del artículo diecisiete de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que queda redactado en los siguientes términos:
'Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.
No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.'
Las sentencias dictadas al respecto (Ss. 18-11-2014 recs. 3028/2013 y 1261/2014) venían a justificar la imputación del pago de las obligaciones derivadas de la expropiación a la Administración, teniendo en cuenta que la necesaria indemnización de los bienes expropiados constituye un presupuesto ineludible para el ejercicio de esa potestad administrativa, sin el cual la misma institución expropiatoria carece de fundamento y legitimidad. En tal sentido, existe una exigencia a nivel constitucional de la necesidad del pago del justiprecio como garantía de la expropiación que la legitima y que es obligado no se someta a condicionamiento alguno, porque es un derecho que el constituyente confiere a los ciudadanos, que ve sacrificado su patrimonio en aras del interés general, de ahí que cuando ya se ha fijado el justiprecio de manera definitiva debe procederse al pago del mismo de manera ineludible porque, en otro caso, se alteraría uno de los elementos esenciales de la institución que la legitiman.
A tal efecto, si el beneficiario incumple las obligaciones que le han sido impuestas por la Administración o asume en lugar de ésta, a quien debe perjudicar es a la Administración expropiante no al expropiado, cuyas garantías constitucionales no se alteran por el hecho de la intervención del beneficiario, que es la persona o entidad a cuyo favor se ejerce la potestad expropiatoria, pero no el titular de la potestad expropiatoria, ni la Administración que la ejercita, que es la que debe sujetarse en su ejercicio al procedimiento legalmente establecido y al cumplimiento de las garantías constitucionales establecidas en favor del expropiado, sin las cuales la potestad expropiatoria pierde su legitimidad. La intervención del beneficiario, en virtud de la relación que le permite instar de la Administración el ejercicio de la potestad expropiatoria a su favor, le lleva a asumir directamente frente al expropiado las obligaciones que la Administración establezca y las que se recogen en el artículo 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa, por ello su incumplimiento afecta a la posición jurídica de la Administración a quien sustituye, no al expropiado que está al margen de la relación que une a la Administración con el beneficiario y que solo puede verse privado de sus bienes y derechos si se cumplen las garantías constitucionales por quien ejerce la potestad expropiatoria, que no queda liberada por la intervención del beneficiario.
Ahora bien, ello no significa que el expropiado pueda dirigirse a su voluntad al beneficiario o a la Administración para exigir, en este caso, el abono del justiprecio establecido, pues, como acabamos de indicar, el beneficiario asume directamente frente al expropiado las obligaciones que en cada caso se indican por la Administración y las relacionadas en el artículo 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa, por lo que el expropiado debe dirigirse directamente al beneficiario y solo de manera subsidiaria y acreditada la imposibilidad de obtener el cumplimiento por el beneficiario de la correspondiente obligación (en este caso abono del justiprecio) puede dirigirse a la Administración expropiante exigiendo su cumplimiento.
De este planteamiento resulta que la minoración que se establece opera sobre los mismos criterios aplicados para la determinación de la RPA por las inversiones en expropiaciones, que ya se han examinado antes en relación con el justiprecio, intereses y 25% por omisión del trámite de información pública, incidiendo en dicha determinación de la RPA en la medida que tales criterios se ven afectados por dos circunstancias: la falta de efectividad de la inversión por el concesionario, que consiguientemente impide el cómputo de la misma; y el pago o realización de la inversión por la Administración, que determinará la reducción de la RPA en cuanto haya sido computada al efecto; sólo en este caso, lo que deja sin sustento la alegación de doble resta que formula la recurrente.
Y al respecto, conviene advertir desde ahora, que estos criterios de determinación de la RPA son los que resultan de aplicación general en virtud de las cláusulas y disposiciones a las que se sujeta el contrato y que ya se han examinado antes, lo que significa que, en la medida que el art. 17.2 de la Ley 8/1972 resulte congruente con los mismos, no supone innovación alguna del ordenamiento jurídico ni introducción de criterios nuevos y distintos de los que regían la determinación de la RPA con anterioridad.
Pues bien, desde estas consideraciones, resulta justificado el criterio establecido en el acuerdo impugnado, en cuanto establece que el importe global de la RPA (valor patrimonial de obras más expropiaciones hasta el límite respectivo) debe minorarse en las indemnizaciones de toda índole (justiprecio, intereses y costas) que, ante el impago por el concesionario, ha tenido que asumir el Estado, si bien de esos conceptos indicados han de excluirse las costas, por las mismas razones que se excluyeron respecto del concesionario en la determinación de sus inversiones.
El hecho de que se parta del importe global de la RPA se justifica en cuanto dichos conceptos hayan sido computados en su determinación, y de la misma manera que el acuerdo y las cláusulas aplicables prevén el incremento del importe global de la RPA con los modificados aprobados por la Administración, ha de producirse la reducción cuando la inversión, en este caso por expropiaciones, no se haya hecho efectiva por el concesionario.
Por otro lado, y aunque se haga referencia al reembolso con cargo al crédito por RPA del concesionario, no se trata de un procedimiento dirigido al efecto sino de la determinación de la RPA a consecuencia de la liquidación por incumplimiento y en aplicación de los criterios establecidos en la regulación del contrato, según se ha expuesto antes, que delimitan el alcance de la RPA.
Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que el art. 17.2 de la Ley 8/1972, se limita a incorporar al Derecho positivo los efectos de las sentencias judiciales, que imponen a la Administración el pago de las correspondientes indemnizaciones a los expropiados por incumplimiento de sus obligaciones por el concesionario, en la determinación de la RPA por resolución del contrato.
Tales efectos, que describe con carácter general como minoración del importe global de la RPA, responden, como ya hemos dicho, a la aplicación de los criterios generales establecidos para la determinación de la misma, que, en lo que aquí interesa, se concretan en el cómputo de las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario, en este caso en expropiaciones, de manera que el precepto no introduce criterios o determinaciones distintas a las existentes y de aplicación al caso. No innova el ordenamiento jurídico ni supone la aplicación de criterios de cómputo de la RPA distintos ni más gravosos que los que se venían aplicando y, por el contrario, sin perjuicio de que la modificación del art. 17.2 LA signifique la previsión de la situación creada tras las referidas resoluciones judiciales, el criterio aplicado en la determinación de la RPA habría sido necesariamente el mismo aunque la modificación no se hubiera producido y tampoco la disposición transitoria correspondiente.
Ello excluye cualquier planteamiento de retroactividad prohibida ya que la modificación del art. 17.2 no supone la innovación del ordenamiento jurídico ni la introducción de nuevas reglas de valoración de la RPA más gravosas, pues, por las razones expuestas, no es ello lo que resulta de la finalidad y contenido del precepto. Además de que el precepto trae causa del cumplimiento de las correspondientes sentencias dictadas, precisamente, en relación con las concesionarias afectadas; y que el acuerdo impugnado responde al procedimiento de liquidación del contrato y determinación de la RPA abierto en virtud del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, tratándose, por lo tanto, de la aplicación a un procedimiento de liquidación y determinación de la RPA abierto con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, aplicación que, además, no supone innovación de los criterios de valoración o cómputo, de manera que no afecta a la confianza legítima y seguridad jurídica, pues ha de reiterarse una vez más, que la RPA viene determinada por las inversiones previstas en los correspondientes proyectos efectivamente realizadas por el concesionario, de manera que, aun prescindiendo de las previsiones del art. 17.2 de la LA, no existe razón para confiar en que, para la determinación de la RPA, se computen inversiones que no se han hecho efectivas por el mismo.
Ha de reiterarse que la minoración de la RPA por expropiaciones pagadas por el Estado no responde a la reclamación de la deuda por la Administración ni tiene por objeto su reembolso o compensación, aunque produzca ese efecto. La minoración de la RPA responde al incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones como beneficiario de la expropiación, dejando de efectuar la inversión correspondiente, que, por lo tanto, no resulta computable a efectos de determinar la RPA, lo que justifica su minoración si se hubiera computado.
El reembolso de lo pagado por la Administración es una consecuencia de la determinación de la RPA, llevada a cabo en el procedimiento correspondiente y en aplicación de la normativa aplicable, pero no es la razón de ser de esta determinación y se produce en la medida que se ha incluido o computado indebidamente como tal una inversión en expropiaciones que, incumpliendo sus obligaciones contractuales, no se ha hecho efectiva por el concesionario y ello al margen del procedimiento judicial de concurso.
Sobre la diferenciación de estos dos ámbitos, el concursal y el de liquidación del contrato concesional y determinación de la RPA, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en su sentencia de 15 de diciembre de 2016, rec. 5/2016 -también relativa a una concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje cuya concesionaria fue declarada en concurso en el que se dictó auto de apertura de la fase de liquidación (en el mismo sentido, sentencias de dicho Tribunal de 5 de diciembre de 2016, rec. 6/2016, y de 12 de julio de 2017, rec. 1/2017):
'...En este marco, si se pone en conexión el artículo 145.3 de la LC con los artículos 112.2 y 265.2 del TRLCAP, resulta que la apertura de la fase de liquidación concursal y la obligada declaración de disolución de la sociedad producen siempre la resolución del contrato. La resolución se produce por voluntad de la ley, mediando la previa decisión judicial de apertura de la fase de liquidación del concurso; hay, pues, un mandato que obliga a la Administración a instar lo adecuado para subvenir ordenadamente los efectos derivados de la extinción contractual producida desde el momento en que se abrió la fase de liquidación concursal.
De esta forma, en el procedimiento de liquidación iniciado con la disolución de la sociedad cabe distinguir: por un lado, la liquidación de los contratos civiles, mercantiles y laborales, sobre los que decide en plenitud jurisdiccional el Juez del concurso; y, por otro lado, la liquidación de la concesión, sobre la que decide en plenitud la Administración concedente en los términos en que legalmente se establece y que responde a la necesaria preservación del interés público (a través de medidas como el rescate o la eventual asunción de la explotación directa de la concesión, con recepción de la obras y determinación de las indemnizaciones correspondientes).'
No pueden acogerse, por lo tanto, las alegaciones de la parte que cuestionan este apartado del acuerdo al considerar que incide y supone una alteración del régimen legal aplicable a un procedimiento concursal en tramitación, con infracción del derecho de propiedad, al afectar a las reglas de preferencia de créditos en beneficio de la Administración y detrimento de los demás acreedores, con efectos desfavorables para la adjudicataria en cuanto a su situación en el concurso, pues, como se acaba de indicar, la minoración se produce en el ámbito de un procedimiento administrativo, abierto en cumplimiento y con observancia de las disposiciones legalmente aplicables, cuyo objeto es la determinación de la RPA, en aplicación de los criterios establecidos al efecto y al margen del procedimiento judicial de concurso.
Estas mismas razones llevan a desestimar la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucional que se formula, alegando la infracción del art. 33.3 de la Constitución.
En consecuencia, procede desestimar las pretensiones que se deducen en esta ficha.
Nos dice al identificar la cuestión controvertida que, según el acuerdo recurrido, del importe global de la RPA se retendrán las cantidades que sean precisas para hacer frente al justiprecio que estuviere pendiente de fijarse por sentencia. Se prevé la retención del importe reclamado por el demandante expropiado, a reserva de lo que finalmente se resuelva en el pleito. A dicho importe se añadirá una
Lo mismo se hace, añade la parte, para afrontar el justiprecio e intereses de aquellos expedientes expropiatorios que se suspendieron en su día mediante un convenio de cesión de aprovechamientos urbanísticos, que pudiera no haberse hecho efectivo. La cantidad que se retendrá por este concepto comprende una estimación de justiprecio y una estimación de intereses aplicando el interés legal desde los seis meses siguientes a la aprobación del proyecto de trazado hasta la fecha de firma del convenio. Para evitar dicho derecho de retención, declara el acuerdo recurrido, incumbe a la concesionaria probar que tales convenios se consumaron.
A tal fin, sigue diciendo la parte, establece dos momentos de liquidación de las situaciones pendientes: En los seis meses siguientes a la primera resolución de determinación de la RPA, mediante una nueva resolución, complementaria de la primera, con base en la información posterior que se haya podido obtener, y en los seis meses siguientes a la fecha de la resolución complementaria, mediante una resolución definitiva.
A su juicio, añade, la retención decretada supone un perjuicio evidente para los acreedores, que verán mermado, siquiera sea temporalmente, el importe de la RPA a la que tienen derecho.
Asimismo, también supone una vulneración de los derechos de los acreedores del concurso, pues supone una suerte de privilegio especial sin cobertura legal a favor de créditos futuros (no ciertos, ni determinados, ni actuales) que la Administración ostentará eventualmente contra la concesionaria.
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad del criterio que impugna:
Este derecho de retención auto-generado en su favor por la Administración es nulo por las siguientes razones:
Tampoco resulta justificado el criterio de estimación del justiprecio en los casos de eventuales reactivaciones de expedientes expropiatorios por frustración de convenios urbanísticos.
Finalmente, carece de todo fundamento el desplazamiento de la carga probatoria en contra de la Concesionaria: Si es la Administración la que declara a su favor un derecho de retención, es a la Administración a la que corresponde la prueba de un eventual crédito futuro y exigible, no a la Concesionaria. Esta cuestión, que se reitera en relación con varios apartados del acuerdo recurrido, será objeto de tratamiento diferenciado en la Ficha XVII.
En consecuencia, solicita de esta Sala que:
Afirma que carece de razón la actora. Los supuestos planteados afectan al límite de la RPA por expropiaciones. Lo que significa que no pueda cuantificarse el importe del límite y haga imposible el pago por la liquidación total de la deuda.
Lo cual tiene su fundamento en el artículo 1169, párrafo segundo, del Código Civil:
Habrá de estarse, añade, a cada concreto supuesto para verificar la cuantía de la cantidad retenida -lo que es distinto al derecho de retención-, que puede comprender la totalidad de las cantidades pendientes de pago, en cuanto disminuirán el límite de la RPA por expropiaciones.
El establecimiento de plazos para realizar una posible segunda liquidación a cuenta y la definitiva, dice por fin, son plazos máximos. Y dependerán de que los créditos se cuantifiquen y pasen a ser líquidos.
En esta ficha se cuestiona la liquidación de las situaciones pendientes, que justifica la retención provisional del importe de la RPA, disponiendo al efecto el acuerdo recurrido lo que sigue:
-la cantidad a pagar ya reconocida
-y la cantidad que se retiene provisionalmente hasta la liquidación de las situaciones pendientes.
-en los seis meses siguientes a la primera resolución de determinación de la RPA (mediante una nueva resolución, complementaria de la primera, con base en la información posterior que se haya podido obtener),
-y en los seis meses siguientes a la fecha de la resolución complementaria, mediante una resolución definitiva.
La recurrente sostiene que la Administración debe liquidar con carácter definitivo el contrato dentro del plazo legalmente establecido, sin diferir este acto en el tiempo y condicionar su resultado a hechos futuros inciertos. Añade que mediante la retención provisional que pretende la Administración, lo que se consigue es asegurar que los créditos que en un futuro pueda ostentar la misma contra la concesionaria se cobren al margen del procedimiento de liquidación concursal en tramitación. Concluye por ello que debe anularse el criterio recogido en el apartado 8 del acuerdo de interpretación, y, en su lugar, debe declararse la obligación de la Administración de efectuar una liquidación definitiva de la RPA en el plazo legalmente establecido, sin que quepa retener provisionalmente cantidades de ningún tipo a cuenta del importe de la RPA.
Tal planteamiento no puede compartirse, pues, reconocida la existencia de situaciones pendientes de determinación de la inversión computable a efectos de RPA, como son la existencia de procesos judiciales pendientes de resolver sobre falta de pago del justiprecio por el concesionario, y la posible reanudación de expedientes expropiatorios al no haberse consumado los convenios urbanísticos de cesión de aprovechamientos, no puede pretenderse llevar a cabo una liquidación definitiva, que dejaría fuera del cómputo de la RPA tales situaciones, resultando justificada la interpretación del acuerdo impugnado en el sentido expuesto de que la liquidación sea provisional en tales casos, provisionalidad que, en contra de lo que se sostiene por la parte, no supone dejar abierta sine die la liquidación sino que se establece un plazo razonable al efecto.
Por otra parte y como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no cabe entender que la modificación del art. 17.2 responda a la necesidad de dictar una norma específica para habilitar a la Administración a efectos de compensar los créditos por expropiación, pues el objeto del mismo es el cómputo de las inversiones en expropiación a efectos de determinar la RPA, cómputo sujeto a la aplicación de los criterios generales y, por las mismas razones, no resulta estimable la alegación de la parte al considerar que se trata de una retención que pretende asegurar que los créditos que en el futuro pueda ostentar la Administración se cobren al margen de procedimiento de liquidación concursal.
Sobre este último punto, hemos dicho también en ese fundamento que, sobre la diferenciación de estos dos ámbitos, el concursal y el de liquidación del contrato concesional y determinación de la RPA, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en su sentencia de 15 de diciembre de 2016, rec. 5/2016 -también relativa a una concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje cuya concesionaria fue declarada en concurso en el que se dictó auto de apertura de la fase de liquidación (en el mismo sentido, sentencias de dicho Tribunal de 5 de diciembre de 2016, rec. 6/2016, y de 12 de julio de 2017, rec. 1/2017):
'...En este marco, si se pone en conexión el artículo 145.3 de la LC con los artículos 112.2 y 265.2 del TRLCAP, resulta que la apertura de la fase de liquidación concursal y la obligada declaración de disolución de la sociedad producen siempre la resolución del contrato. La resolución se produce por voluntad de la ley, mediando la previa decisión judicial de apertura de la fase de liquidación del concurso; hay, pues, un mandato que obliga a la Administración a instar lo adecuado para subvenir ordenadamente los efectos derivados de la extinción contractual producida desde el momento en que se abrió la fase de liquidación concursal.
De esta forma, en el procedimiento de liquidación iniciado con la disolución de la sociedad cabe distinguir: por un lado, la liquidación de los contratos civiles, mercantiles y laborales, sobre los que decide en plenitud jurisdiccional el Juez del concurso; y, por otro lado, la liquidación de la concesión, sobre la que decide en plenitud la Administración concedente en los términos en que legalmente se establece y que responde a la necesaria preservación del interés público (a través de medidas como el rescate o la eventual asunción de la explotación directa de la concesión, con recepción de la obras y determinación de las indemnizaciones correspondientes).'
No pueden acogerse, por lo tanto, las alegaciones de la parte que cuestionan este apartado del acuerdo al considerar que incide y supone una alteración del régimen legal aplicable a un procedimiento concursal en tramitación, con infracción del derecho de igualdad y del derecho de propiedad, al afectar a las reglas de preferencia de créditos en beneficio de la Administración y detrimento de los demás acreedores, con efectos desfavorables para la adjudicataria en cuanto a su situación en el concurso, pues, como se acaba de indicar, la minoración se produce en el ámbito de un procedimiento administrativo, abierto en cumplimiento y con observancia de las disposiciones legalmente aplicables, cuyo objeto es la determinación de la RPA, en aplicación de los criterios establecidos al efecto y al margen del procedimiento judicial de concurso.
Nos dice al identificar la cuestión controvertida que, según el acuerdo recurrido, la fecha de inicio del plazo del que disponía la Administración para resolver la concesión (tres meses) lo es la de la firmeza del auto de liquidación, cuando debiera ser la fecha en que se dictó.
Añade que la exigencia de firmeza del auto de liquidación, a pesar de los efectos no suspensivos del recurso de apelación interpuesto por la propia Administración, comporta una minoración de los intereses muy relevante en contra de los acreedores (el auto de liquidación se dictó el 27 de abril de 2017, y el recurso de apelación se resolvió por auto de 22 de septiembre de 2017).
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad de tal criterio:
El dies a quo del que ha de partirse no es desde la firmeza del Auto de liquidación, sino desde que dicho Auto se dictó, por las siguientes razones:
(i) El Auto de liquidación produjo ex lege la resolución de la Concesión. El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido era solo una constatación formal del mismo y debe retrotraerse a ese momento.
(ii) No tiene sentido fijar que surgía la obligación de declarar la resolución formal de la Concesión desde el Auto de liquidación y, sin embargo, referir el momento de devengo de los intereses al momento de su firmeza.
(iii) El recurso de apelación contra dicho Auto de liquidación no tiene efectos suspensivos. En efecto, en sede concursal, en virtud de lo establecido en el artículo 197 de la Ley 22/2003, el recurso de apelación contra el Auto de apertura de la fase de liquidación carece de efectos suspensivos, puesto que se admite en un solo efecto, que es el devolutivo y no el suspensivo. Por tanto, pese a que se declare la firmeza del Auto en una fecha posterior, tal firmeza se entiende desde el momento en que dicho Auto de liquidación se dictó.
En consecuencia, solicita de esta Sala que:
Nos dice lo siguiente:
Critica la demanda que el acuerdo recurrido tomó como fecha de referencia la de la firmeza del auto de apertura de la fase de liquidación del concurso, en vez de la de la fecha del auto.
No tiene razón la demanda. El auto de apertura de la fase de liquidación no tiene efectos ejecutivos inmediatos por sí mismo. A diferencia del auto de declaración de concurso, que es ejecutivo, aunque no sea firme ( artículo 21.2Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio). Pudiendo suspenderse todos o algunos de sus efectos al admitirse el recurso de apelación ( artículo 197.6Ley Concursal).
Por lo que es procedente esperar a la firmeza del auto para proceder a realizar las complejas operaciones de liquidación de la concesión. Más aun considerando que se trata de adoptar una solución homogénea para todas las concesiones.
La cuestión controvertida enlaza con la indicación que es de ver en el párrafo primero del criterio de interpretación número 9 que transcribimos en el fundamento de derecho primero. En concreto, con la siguiente:
'9. Intereses por retraso en la determinación de la RPA
Al importe que se determine en concepto de RPA debe sumarse el interés correspondiente al tiempo transcurrido desde los seis meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago.
[...]'
Pues bien, no cabe acoger la pretensión deducida en esta ficha, toda vez que lo decisivo no es en realidad el régimen procesal de recursos establecido en la Ley Concursal (del que es en efecto importante el número 6 de su artículo 197, como destaca la Abogacía del Estado), sino, más bien, el momento en que para la Administración surge la obligación de determinar la RPA previo inicio y terminación del procedimiento en el que se constata la existencia de la causa de extinción y se declara resuelto el contrato. Momento que no es otro que aquél en que surge la situación jurídica que la obliga a actuar así, esto es, desde la firmeza de la resolución judicial que abrió la liquidación concursal de la empresa contratista. Antes de ello, ni cabe constatar la existencia de la causa de extinción, ni cabe declarar resuelto el contrato.
Identifica la cuestión controvertida en estos términos: El acuerdo recurrido indica que la Administración disponía de un plazo de tres meses para resolver la concesión, y de un plazo de otros tres meses para proceder a la determinación de la RPA. El retraso en la determinación de la RPA devengará el interés previsto en la Ley 3/2004.
Esta parte, dice acto seguido, sostiene que el plazo del que disponía la Administración para determinar la RPA era efectivamente de tres meses, pero no a contar desde la adopción del acuerdo administrativo de resolución (que tuvo lugar en este caso el día 14 de julio de 2018), sino a contar desde el momento en que se dictó el auto de liquidación (27 de abril de 2017).
Esta cuestión, dice finalmente, es relevante desde la perspectiva del devengo de intereses, puesto que, coincidiendo con el acuerdo recurrido en que el retraso en la determinación de la RPA devenga el interés previsto en la Ley 3/2004, cobra especial relevancia el
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad del criterio que impugna:
Según lo establecido en los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, y en el artículo 111.b) del TRLCAP, desde la fecha en que se dictó el Auto de liquidación el contrato se entiende resuelto
La literalidad de la norma es clara. Cuestión distinta es que la Administración esté obligada a iniciar un procedimiento para constatar que existe dicha causa de resolución y declarar resuelto el contrato.
En efecto, el procedimiento de resolución de los contratos de concesión que ha tramitado la Administración tenía que limitarse únicamente a constatar la existencia de causa de resolución (tal como declaró la Sentencia de la Sala de Conflictos), dado que tales contratos se encuentran resueltos por ministerio de la Ley. En definitiva, la Administración tenía la obligación de liquidar estos Contratos desde el momento en que éstos se entienden resueltos por ministerio de la ley, es decir, desde la fecha en que se dictó el Auto de apertura de la fase de liquidación.
Como bien indica la Administración dicho acuerdo de resolución no es constitutivo, sino declarativo de una situación jurídica (la extinción del contrato) que se produjo
Y, por ello, solicita de esta Sala que:
Nos dice que, sin fundamento alguno, la demanda pretende que la determinación de la RPA se haga desde el momento de dictarse el auto de apertura de la fase de liquidación. Esto es, sin esperar a que la Administración se pronuncie y resuelva sobre la resolución del contrato. Lo que se traduce en que el plazo no es de 3 + 3 meses, sino de 3 meses.
Se basa en que:
Tal afirmación no es correcta, porque tales preceptos no dicen lo que se les atribuye. La entrada a la referencia a la apertura de la fase de liquidación aparece en la disposición adicional 1 de la Ley Concursal.
En todo caso, las sentencias de la Sala de Conflictos de 5 y 15 de diciembre de 2016 ( recursos 6 y 5 de 2016), aplican para determinar la resolución de los contratos concesionales el Texto Refundido de Contratos del Sector Público ( TRLCSP), Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Cuyo artículo 271.1 establece en el supuesto de resolución imputable a la Administración un plazo de 6 meses para la determinación de la indemnización (similar a la RPA) al concesionario. Por lo que sería de aplicación analógica este plazo.
La cuestión que examinamos enlaza con lo que fijan los criterios de interpretación números 9 y 10 del acuerdo, que son de ver en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, pero que conviene recordar. Dicen así:
9. Intereses por retraso en la determinación de la RPA
Al importe que se determine en concepto de RPA debe sumarse el interés correspondiente al tiempo transcurrido desde los seis meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago.
El tipo de interés aplicable será:
-El interés legal del dinero, respecto de los contratos adjudicados con anterioridad a la fecha de 8 de mayo de 2002.
-El interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, respecto de los contratos celebrados después del 8 de mayo de 2002 (los de AUCOSTA, Autopista M-12, Autopista Cartagena-Vera, Autopista AP-36 y Autopistas A-41, adjudicados el 13 de febrero de 2004, 8 de noviembre de 2002, 6 de febrero de 2004, 13 de febrero de 2004 y 13 de febrero de 2004, respectivamente).
10. Pago de la RPA ya determinada
Una vez determinada la RPA en el expediente de liquidación del contrato de concesión, el Estado dispone de un plazo de tres meses para abonar la cantidad que corresponda. Transcurrido este plazo, la cantidad fijada devengará el interés legal conforme a los artículos 17 y 24 de la Ley General Presupuestaria.
Pues bien, las razones dadas para desestimar las pretensiones deducidas en la ficha anterior, sirven también para rechazar las que se articulan en ésta, ya que una cosa es el efecto
Abunda en lo que acabamos de decir la lectura del acuerdo de resolución del contrato de concesión que nos ocupa, de fecha 13 de julio de 2018, publicado en el BOE del siguiente día 14. De un lado, porque se dice en él que se adopta
Ahora bien, dicho lo anterior, procede matizar lo siguiente:
Por lo que se refiere al plazo para liquidar la RPA, la Administración justifica, siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, la aplicación del plazo de tres meses establecido con carácter general en la legislación de procedimiento administrativo, concretamente en el art. 21.3 de la ley 39/2015, por la falta de una previsión específica en el bloque normativo aplicable de autopistas. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, según se ha indicado y se recoge en el propio acuerdo, en lo no previsto en este bloque normativo entran en juego las normas propias de la legislación de los contratos del Estado. Por lo tanto, no procede acudir directamente a la legislación general sobre procedimiento administrativo, cuando la legislación contractual resuelva la cuestión planteada.
Y este es el caso, pues el art. 169 del RGLCAP establece, en relación con la liquidación del contrato de obras, el plazo de dos meses para aprobar la liquidación, por lo que ha de estarse al mismo en atención al régimen de fuentes de la regulación contractual.
Ciertamente y como hemos señalado reiteradamente antes, la determinación de la RPA no responde a la liquidación por cumplimiento del contrato sino, precisamente y por el contrario, al incumplimiento del contrato y liquidación de las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y no amortizadas al momento de su liquidación, atendiendo a los criterios establecidos al efecto que hemos venido examinando, pero sigue siendo una forma de liquidación del contrato y por lo tanto resulta justificado acudir a las previsiones establecidas al efecto en la legislación contractual que completen aquellos aspectos del procedimiento de determinación de la RPA, como son los plazos, que no aparecen específicamente previstos.
Procede, pues: 1º. Desestimar la pretensión deducida en esta ficha, en el particular en que sostiene que el plazo ha de contarse desde el momento en que se dictó el auto de liquidación. Y 2º. Aclarar que el plazo al que se refiere no es de tres meses, sino de dos.
Identifica la cuestión controvertida en estos términos: Lo que ahora se discute es que el acuerdo recurrido señala que, una vez determinada la RPA, el Estado dispone de un plazo de tres meses para abonar la cantidad que corresponda. Transcurrido este último plazo, la cantidad fijada devengará el interés legal conforme a los artículos 17 y 24 de la LGP.
Y añade: Esta parte sostiene que el plazo del que dispone la Administración para abonar la RPA ya determinada no es de tres meses, sino de sesenta días. Si no se abona en esa fecha, se devengará el interés de la Ley 3/2004 ininterrumpidamente hasta su completo pago.
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad del criterio que impugna:
Entiende esta parte que el plazo del que dispone la Administración para abonar el importe de la RPA ya determinada es de sesenta días contados desde su determinación. Así lo dispone con claridad el artículo 99.4 del TRLCAP en la redacción dada al mismo por la disposición final primera de la Ley 3/2004.
Desde entonces, tal como señala dicho precepto, se devengan los intereses de la Ley 3/2004 hasta su completo pago.
Es de notar que dichos intereses se devengarán sobre el importe de la RPA ya determinado conforme lo señalado en las Fichas XII y XIV.
Ante una previsión específica y aplicable temporalmente como el artículo 99.4 del TRLCAP en la redacción dada por la Ley 3/2004, carece de sentido aplicar, ya sea por analogía, ya sea subsidiariamente, las previsiones de la LGP en lo que se refiere al plazo para pago e intereses.
Y, por ello, solicita de esta Sala que:
Nos dice que la demanda critica el acuerdo recurrido en cuanto señala un plazo para el pago de 3 meses desde la liquidación de la RPA, en aplicación del artículo 24 de la Ley General Presupuestaria.
De contrario pretende que el plazo de pago debe ser de 60 días según el artículo 99.4 de la Ley de Contratos 2/2000, redactado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Dice el precepto invocado de contrario:
Pero es que la determinación o cuantificación de la RPA no es ni una certificación de obra ni un documento que acredita la realización de un contrato. Por lo que, a falta de un plazo expreso en la legislación de contratos, en el PCG o el PCAP, habrá de estarse a la norma supletoria de la Ley General Presupuestaria.
Independientemente de la dudosa aplicación de la Ley 3/2004, que se deriva del dictamen del Consejo de Estado.
Debemos tener en cuenta, cierto es, lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pues su Disposición transitoria única ordena en su inciso inicial que,
Esa ley, en lo que aquí interesa, modificó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en los siguientes términos:
En consecuencia, respecto de los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, como lo es el de autos, serán de aplicación los plazos y devengo de intereses en los términos establecidos en esta Ley 3/2004.
Por lo demás, la regulación de esta Ley pone de manifiesto, igualmente, la sujeción a la normativa contractual de la generalidad de las operaciones de liquidación y abono de las prestaciones de las partes, en cuanto respondan y sean consecuencia de las previsiones del contrato, como es el caso de la liquidación de la RPA, estableciendo el art. 3, que,
Por todo ello, nuestra decisión, completada con lo que ya hemos decidido en la ficha anterior, es la siguiente: 1º. El plazo del que dispone la Administración para abonar la RPA ya determinada es de sesenta días, tal y como sostiene la parte recurrente. Y 2º. Transcurrido dicho plazo así contado, se devengará ininterrumpidamente y hasta el completo pago, el interés establecido en la Ley 3/2004.
Identifica la cuestión controvertida en estos términos: El acuerdo recurrido dispone que procede la incautación de la garantía de construcción y la garantía de explotación como consecuencia de la resolución del contrato por concurso de la concesionaria. No obstante, recuerda que esta cuestión está actualmente pendiente de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo contra los acuerdos de resolución de los contratos de concesión, por lo que el acuerdo de interpretación debe entenderse a salvo de lo que se decida en dichos procesos.
Dicho lo anterior, añade que la incautación impide la aplicación de las garantías a la finalidad específica de cada una de ellas, de manera que el concesionario tiene una deuda con el fiador y además mantiene sus obligaciones con la Administración.
Y entiende que ese criterio interpretativo invade las competencias de esta Sala, que está conociendo ya de esta cuestión en los procedimientos a que hace referencia el propio acuerdo recurrido, con el agravante del riesgo de incurrir en pronunciamientos contradictorios.
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad del criterio impugnado:
Nos remitimos a los planteamientos expuestos por nuestra representada en el Recurso nº 313/2018 que se está sustanciando actualmente ante la sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, uno de los pleitos a los que hace referencia el Acuerdo recurrido.
El propio tenor literal de la cláusula 3 del PCAP determina la aplicación prioritaria del TRLCAP, y, en consecuencia, de sus normas de desarrollo, sobre el PGC.
Debe recordarse que, al tiempo de adjudicarse la Concesión, gran parte de la regulación del citado PCG había quedado superada por la normativa en materia de contratación pública, y a ello se ha referido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en numerosas ocasiones (por todos, el Informe n.º 55/97, de 23 de diciembre de 1997), concluyendo que:
(i) Las disposiciones del PCG sólo deben aplicarse en tanto no contradigan la regulación en materia de contratación administrativa;
(ii) procede que, a través del PCAP, se ajuste la regulación del PCG a la normativa vigente al tiempo de adjudicarse el contrato, lo que no ha sucedido en nuestro caso; y
(iii) por esta razón, la introducción de previsiones en el PCAP contrarias al PCG no requieren ser informadas favorablemente por la Junta Consultiva.
(i) No existe ningún precepto ni legal, ni reglamentario o mención en los PCAP o en el PCG que habilite a la Administración a la incautación de la garantía de construcción.
(ii) De acuerdo con la fecha de puesta en funcionamiento de la Infraestructura, el derecho a retener la garantía de construcción ha prescrito, según la cláusula 17.2 del PCAP. Desde luego, mucho menos se puede incautar.
(iii) El Consejo de Estado y el Ministerio de Economía y Empresa y la propia Intervención General de Estado en el expediente que obra en los autos del recurso se oponen a la incautación de la garantía de construcción. Las tres entidades informaron que las obras se construyeron de manera satisfactoria y que no procede resarcirse de los justiprecios por expropiaciones impagados por las concesionarias, con cargo a esta fianza. Se adjuntan estos informes como DOCUMENTO N.º 20.
(iv) La incautación tiene un carácter punitivo que no procede con ocasión de la resolución de la Concesión, este último argumento también se predica de la garantía de explotación.
(i) Conforme a la normativa aplicable, sólo procede la incautación de la fianza de explotación en los casos de quiebra culpable o fraudulenta de la sociedad concesionaria.
(ii) En la actualidad no puede equipararse sin más el concepto de 'quiebra' del PCG, con la apertura de la fase de liquidación en un concurso de acreedores. El modo en que ha de interpretarse la cláusula 79 del PCG es conforme Disposición final décimo tercera de la Ley 22/2003.
(iii) El Consejo de Ministros es manifiestamente incompetente para considerar la quiebra como culpable o fraudulenta, correspondiendo dicha competencia exclusivamente al Juez del concurso.
Dicho lo cual, solicita de esta Sala que:
Argumenta que la demanda dice que sobre esta cuestión se sigue el recurso 313/2018 ante la Sección 4ª de la Sala.
Añade que el acto recurrido señala:
Por lo cual, dice finalmente, existiendo litispendencia procede la inadmisibilidad del recurso en este extremo, de conformidad con el artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional.
Digamos ante todo que no procede la declaración de inadmisibilidad del recurso en este extremo, pues la recurrente pretende, precisamente, que ha de estarse a lo que se resuelva en el recurso que está sustanciándose.
Por ello mismo, el único pronunciamiento que procede hacer respecto de esta ficha es, en definitiva, que se trataba de una cuestión sujeta a la correspondiente impugnación y resolución en otro proceso judicial. En concreto, y en lo que hace al caso de autos, a lo decidido en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala dictada el 23 de junio de 2020, en el recurso contencioso-administrativo nº 313/2018, en el que, habiéndose pretendido por AUCOSTA
Identifica la cuestión controvertida en estos términos:
El Acuerdo recurrido determina en algunos extremos los medios de prueba que va a considerar para probar determinados hechos (i.e., pagos expropiatorios), y desplaza sobre la Concesionaria la carga de la prueba de extremos muy relevantes, cuando es a la Administración la que, por facilidad, por formar parte de expedientes que es ella la que ha de custodiar, a la que correspondería dicha prueba. Tales cuestiones son las siguientes:
Tras ello, expone las siguientes razones de ilegalidad:
Por esta razón, por ejemplo, en lo que se refiere a la determinación de las obras proyectadas pero ejecutadas sólo en parte, ante discrepancias en la documentación que ha quedado referida, la Administración podría deducir importes atendiendo directamente a documentos elaborados por ella con independencia de lo realmente ejecutado. La ejecución de un importe inferior a la obra proyectada constituye una cuestión de hecho que deberá acreditarse suficientemente por la Administración, caso por caso, conforme a la normativa general sobre prueba.
Es este último inciso el que obvia en todo momento el Acuerdo recurrido, puesto que es la propia Administración, en cuanto Administración expropiante, la que ha tramitado y custodiado todos los expedientes expropiatorios, y debe tener a su disposición todos los hechos cuya prueba ahora se desplaza injustamente hacia la Concesionaria.
Es claro que si la Administración se ha auto-generado un derecho de retención (vid. Ficha tendrá que acreditar que concurren los requisitos para ello.
Pero es que, además, la Administración no puede orillar su responsabilidad en la custodia de los expedientes administrativos y su integridad, y cuya falta de observancia puede generar responsabilidad patrimonial ( artículos 32, 36 y 37 de la Ley 40/2015). Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esa Excma. Sala Tribunal Supremo ('El funcionamiento anormal del Gobierno Vasco por la falta de diligencia administrativa en la custodia y archivo de documentos, actuación negligente que constituye funcionamiento anormal de la Administración [...]', ex. FD 1º de la STS núm. 1590/2017 de 23 octubre -Rec. de Casación núm. 1751/2016-, por todas).
Sobre esta cuestión, interesa destacar la reciente sentencia de 15 de octubre del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid (Pieza incidente concursal 1450/2019) en la que en una situación muy similar a la que nos ocupa se resuelve la necesidad de que la Administración proporcione toda la información actualizada relativa a los pagos por expropiaciones:
'Resulta de ello, para la recta comprensión de las consecuencias de la falta de adecuación de la lista de acreedores a la exclusión de las contingencias por expropiaciones, consecuencia de la falta de acceso a dicha información, así como la elección del momento temporal para dicha doble armonización, que la ausencia de adaptación de la misma a la realidad de los pagos, sus titulares, conceptos, fincas, importes y perceptores está afectando a la realidad de la masa activa concursal'.
Condenándose al Ministerio de Fomento 'a facilitar a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL una relación detallada e individualizada por fincas y titulares afectados por las expropiaciones derivadas de la concesión inicialmente concedida a la concursada ACCESOS, con excepción de todos aquellos importes que ha satisfecho en concepto de principal (justiprecio) e intereses de demora desglosando aquellos intereses que sean devengado antes de la declaración de concurso y los posteriores a dicha declaración (y en estos últimos si son legales o por mora procesal), aportando copia de la documentación justificativa de los justiprecios definitivos fijados, de sus pagos e indicando, caso de cesión intervivos o mortis causa, al acreedor como titular legítimo de ese pago acompañando copia de los títulos justificativos de esa subrogación respecto del anterior titular; sin hacer imposición de las costas'. Se adjunta copia de dicha resolución judicial como DOCUMENTO N.º 21.
Y, finalmente, solicita de esta Sala que:
Nos dice que lo cierto es que el acuerdo recurrido carece de cualquier indicación general acerca de la carga y medios de prueba. Como no podía ser de otro modo. Y cuando se refiere en asuntos concretos a determinados medios de prueba, en absoluto está excluyendo otros.
En cualquier caso, se trata de una cuestión que debe ser contemplada en cada caso concreto, sin que sea posible efectuar pronunciamientos o valoraciones generales.
Sin perjuicio de lo cual, la demanda plantea los siguientes supuestos singulares, sin crítica de ninguna especie:
Claramente no se está prejuzgando nada.
Claramente la facilidad probatoria y la carga de la prueba es de la concesionaria beneficiaria de la expropiación: si ha pagado los intereses de demora por retraso en la determinación del justiprecio por el Jurado y reclama su devolución, es a ella a quien compete acreditar el pago efectuado y su cuantificación. La razón es más que obvia. La única intervención que tiene la Administración en estos casos es a través del Jurado, que es un órgano absolutamente ajeno a gestión y acreditación de pagos.
Fuera de los casos citados, corresponde al concesionario la carga de aportar cualquier otro medio de prueba acreditativo del pago.
Claramente el acuerdo recurrido parte de obviedades. Quien paga debe probar que ha pagado. Difícilmente podrá probarlo otro, salvo el receptor del pago -que ciertamente no es la Administración-.
'Incumbe al concesionario la carga de probar que tales convenios se han consumado y, por tanto, se ha extinguido su obligación de abonar el justiprecio (por lo que no puede ya reanudarse el expediente expropiatorio). Mientras no se pruebe esa circunstancia se retendrá provisionalmente el importe estimado (justiprecio más intereses) que pueda reclamarse por estas expropiaciones'.
Claramente la Administración concedente ha sido ajena a los convenios urbanísticos, y ni siquiera consta que se le haya dado traslado de su texto -con, en su caso, la aprobación de la Autoridad urbanística-. Por lo que, para relevar al Estado de la posible obligación pendiente de pago de la expropiación, y consiguientemente a la concesionaria de la disminución de la limitación de la RPA, sólo cabe que quien debió pagar -la concesionaria, beneficiaria de la expropiación- acredité que no debió de hacerlo. Resultando sencillamente imposible que la Administración concedente pueda acreditar, o tenerlo por efectuado, algo a lo que es ajena.
Por lo que la pretensión es improcedente.
-Debe partir de lo que disponen sobre esa cuestión los sucesivos criterios de interpretación que aprueba el acuerdo recurrido. Veamos:
Ahí no hay, por tanto, una afirmación sobre los medios de prueba que excluya cualquier otro, sino una referencia a los que de modo lógico pueden tomarse en consideración en el particular a que se refiere ese criterio. Y no hay, desde luego, una sobre la carga de la prueba contraria a lo que defiende la parte recurrente.
Nada ahí hay que este Tribunal pueda reprochar, pues lo que se prevé no infringe las normas sobre distribución de la carga de la prueba, ni, en concreto, la referida a la mayor disponibilidad y facilidad de cada una de las partes para acreditar los hechos controvertidos. En efecto, si se celebró un convenio urbanístico y pese a ello se realizaron abonos en concepto de expropiación por la sociedad concesionaria, será ésta la que deba justificarlo si así lo alega. Del mismo modo, será ella la que deba acreditar que llevó a cabo la ocupación temporal prevista en el proyecto de obras si ello se negara. Y, por fin, el acuerdo se remite sustancialmente a la documentación propia de las formas de pago que se establecen y permiten en la legislación expropiatoria, dejando a salvo, si de ahí no resulta justificada la realidad del pago, la posibilidad de que el concesionario aporte cualquier otro medio de prueba. Y
Lo cual tampoco merece reproche alguno, por la misma razón expresada en la letra anterior.
-Más allá de lo anterior, y fuera del texto de esos criterios de interpretación, el acuerdo recurrido argumenta:
Nada ahí hay, de nuevo, que merezca reproche alguno; ni nada sobre ello se razona en la ficha que analizamos.
'... si no está suficientemente justificada la efectividad del pago, no se computará ninguna cantidad; puesto que el pliego exige acreditar el pago, y la prueba de haberlo realizado recae sobre el concesionario (pues incumbe al deudor la carga de probar el pago, según la regla general de nuestro Derecho; artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Otra vez nos encontramos con que nada se razona en contra de lo que ahí se dice, que en sí mismo tampoco merece reproche alguno. Y
Ahí, tampoco hay nada que reprochar, pues se trataría de unos intereses abonados por el concesionario, cuyo pago le corresponde acreditar.
Amén de lo dicho hasta aquí, debemos añadir, por último, que, tratándose de determinar el método para calcular la RPA, el Acuerdo recurrido no podía dejar de referirse a los medios de prueba y a la distribución de la carga probatoria en todo aquello que fuera necesario para tener por acreditadas las circunstancias precisas para ese cálculo.
Procede, pues, concluir que, ni los argumentos ni las pretensiones que trae a colación esta última ficha, conducen a la anulación en ese particular del Acuerdo recurrido.
No ha lugar a la imposición de costas al haberse estimado en parte las pretensiones deducidas en la demanda, de manera que, como determina el art. 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
(i) En los contratos celebrados después del 8 de agosto de 2002, para la determinación de la RPA ha de estarse al plazo de dos meses desde que se acordó en el procedimiento administrativo abierto al efecto la resolución del contrato con la consiguiente apertura de la liquidación, y, tras él y para su abono, al plazo de sesenta días establecido en el art. 99.4 reformado del TRLCAP, devengando por demora los intereses en los términos que resultan de la Ley 3/2004. Y
(ii) Resulta improcedente el pronunciamiento relativo a la incautación no solo de la garantía de explotación sino también de la garantía de construcción, debiéndose estar, por el contrario, a lo que resulte de las resoluciones judiciales dictadas al efecto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.